商业创新被指控非法经营罪，如何辩护？（下篇）

本文上篇已就经营行为主体之辩、违反国家规定之辩、社会效果权衡之辩等三部分展开论述;本文下篇聚焦扰乱市场秩序之辩。

企业等市场主体借助互联网等途径进行良性健康、负有行业担当的商业创新行为，本质上是利好市场的有益探索，其与扰乱市场秩序、侵害有关主体及国家利益的伪“创新”违法犯罪行为形成鲜明对比，应当予以保护。

刑法分则各罪章、罪节对于不同罪名的保护法益具有区别、限定作用。非法经营罪被规定在刑法分则第三章——破坏社会主义市场经济秩序罪、第八节——扰乱市场秩序罪之中，这表明本罪系保护市场经济秩序，即若经营行为未侵害非法经营罪所保护的市场经济秩序，则不成立非法经营罪。

问题在于，市场秩序的概念过于抽象。若对市场秩序的范畴不加限制地作广义理解，则非法经营罪将丧失刑法规范的明确性以及刑法保护对象的突出重要性，导致本罪无所不包、以刑法严厉手段过分干预市场的恶劣后果。

由此，有必要区分商事经营市场与国家垄断非营利性市场，并对商事经营市场中的市场准入秩序、市场竞争秩序、市场交易秩序分别进行辨析。应当认为，单纯的互联网售彩业务并未扰乱非法经营罪所保护的市场秩序。

彩票非营利性资金筹集市场并非商事经营市场

非法经营罪保护市场经济秩序，而市场经济系以商事经营市场为载体。由此，只有商事经营市场存在可能侵害市场经济秩序从而成立非法经营罪的问题，至于国家垄断非营利性市场，则无从谈起非法经营罪的成立。

根据《彩票管理条例》，在我国，彩票业是国家为筹集社会公益资金、促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售的国家垄断公益事业。彩票的发行、销售、代理销售、开奖兑奖等一系列运行规则以及彩票奖金、彩票发行费和彩票公益金等彩票资金的构成比例、收支管理、核算分配等均由国务院、国务院及省市财政部门、民政部门、体育行政部门依法定职责代表国家分别负责。投注站作为代销机构，仅仅是国家法定职能部门的代理人或者雇员，其仅负责彩票代销并依法将代收票款上缴财政，对彩票业务的实质规则并没有市场主体应当具有的经营自主权。

质言之，此种国家垄断的非营利性资金筹集市场上事实上只有国家一个主体，而代销机构即投注站仅仅是国家的雇员，执行国家的指令并由国家支付佣金，这显然不同于一般的由众多处于竞争关系的经营者从事商事经营行为而形成的营利性市场：国家与其雇员之间、雇员与雇员之间，显然并非商事经营的市场竞争关系。因此，彩票非营利性资金筹集市场并非商事经营市场，自然也不能适用规范商事经营市场秩序的非法经营罪。

至于投注站借助互联网销售彩票以及互联网平台企业提供技术服务的行为是否侵犯国家的财政收益，只要投注站系具有代销资质的合法店主，依法出票、依法上缴票款，且其与互联网平台企业均不存在截留票款不出票、“吃票”“吞票”“做黑庄”的行为，也不存在未经许可私自制作发行假“彩票”、私自创设“彩票”中奖规则、虚增夸大中奖额度或几率等“私彩”行为，则互联网售彩业务不但不会侵犯国家的财政收益，反而借助互联网的功能大大利好国家的彩票公益资金筹集。

单纯的互联网售彩业务并未扰乱市场准入秩序

即便不在市场经济秩序法益的载体形态上区分商事经营市场与国家垄断非营利性市场，则对非法经营罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定，也应当充分考虑与前三项明确列举入罪的非法经营行为具有社会危害性层面的相当性，即非法经营罪所保护的市场秩序专指市场准入秩序。

具言之，非法经营罪前三项均系针对违反行政许可制度即扰乱市场准入秩序的行为所作的规定。2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条也针对市场准入的保护作出规定：未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。这一特征在有关将一系列具体经营行为纳入非法经营罪第四项的众多司法解释文件中也得到贯彻。刑法与司法解释作此种规定系因为市场准入秩序是市场秩序中最重要的一项内容，这也反映出刑法上非法经营罪保护对象的突出重要性及处罚行为的情节严重性。

由此，非法经营罪所保护的市场秩序应当具体化地限制解释为市场准入秩序，而不包括更广义的其他市场秩序。亦即，未扰乱市场准入秩序的行为不成立非法经营罪，这也与前述国家规定层面关于彩票业的禁止性规定仅专门针对彩票的市场准入相一致。

靖之霖北京律師事务所学术委员会副主任郝赟律师

如前所述，对于单纯的互联网售彩业务而言，只要投注站系具有真实代销资质的合法店主，且其与互联网平台企业均不存在未经许可私自制作发行假“彩票”、私自创设“彩票”中奖规则、虚增夸大中奖额度或几率等“私彩”行为，则互联网售彩业务便并不会侵犯彩票市场准入秩序，而仅仅属于变更彩票销售的具体方式，其危害性显然远不如无资质的非法经营“私彩”行为严重。

此种未经许可将销售方式由线下变更为线上的行为，本质上属于未按照行政许可设定的限制范围、方式从事经营活动：一般认为，只要经营的还是同类行业，则实际上已经取得经营资质，未扰乱市场准入秩序，因而不属于非法经营罪调整的范围。此种线下转线上以扩大销售的行为可类比于变零售为批发的情形：譬如，2011年最高人民法院在关于被告人李明华非法经营请示一案给江苏高院的批复中表示，被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理。

单纯的互联网售彩业务并未扰乱市场竞争秩序与市场交易秩序

退一步讲，即便认为非法经营罪所保护的市场秩序应当不受限制地广义解释为既包括市场准入秩序，也包括广义的其他市场秩序即市场竞争秩序与市场交易秩序，则单纯的互联网售彩业务也同样未扰乱此种广义的市场秩序。

就市场竞争秩序而言，一方面，如前所述，我国的彩票市场作为国家垄断的非营利性资金筹集市场，事实上只有国家一个主体，而代销机构即投注站仅仅是国家的雇员，执行国家的指令并由国家支付佣金，其对彩票业务的实质规则并没有市场主体应当具有的经营自主权，这显然不同于一般的由众多处于竞争关系的经营者从事商事经营行为而形成的营利性市场：投注站之间本质上系共同服务于国家的雇员之间的关系，并不存在某种商事经营市场的竞争秩序可言，推及为投注站提供技术服务的互联网平台企业也是相同的道理。

另一方面，退一步讲，即便认为互联网平台企业及其平台上的店主即借助互联网售彩的投注站，与未线上售彩的线下投注站之间存在市场竞争关系，则单纯的互联网售彩业务也仅仅是借助互联网+赋能的良性、正当竞争行为，并未实施限制、排除竞争等扰乱市场竞争秩序的行为。

具言之，《反垄断法》《反不正当竞争法》等对排除、限制竞争等破坏市场竞争的行为有详细规定，包括垄断协议、滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争等垄断行为，以及假冒、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、不当低价、搭售、违法有奖销售、商业诋毁、串通投标等违背自愿、平等、公平、诚实信用原则或公认商业道德的不正当竞争行为。

虽然互联网售彩主体在彩民辐射范围及投注兑奖便利性方面获得了相对于线下售彩主体的竞争优势，但该竞争优势的获得系凭借创新开发互联网平台技术、平等自愿支付技术服务费用，而并非依赖前述任何一种排除、限制竞争的违法行为或背信行为;恰恰与此相反，互联网售彩平台向具有真实代销资质的合法投注站开放，欢迎投注站平等自愿加入，也允许投注站自愿清退，对于未加入平台的线下投注站也不存在任何排除、限制竞争的行为。市场经济鼓励以创新等正当手段参与竞争、形成竞争优势，从而促进资源的有效配置：反不正当竞争并非反对竞争、维持均势，否定正当的竞争优势便是否定竞争与市场经济。单纯的互联网售彩业务即是促进而非扰乱市场竞争秩序。有关判例也能够说明这一问题，即目前被认定为犯罪的互联网售彩业务并非单纯借助互联网售彩，未经许可私自制作发行假“彩票”、私自创设“彩票”中奖规则、虚增夸大中奖额度或几率等“私彩”行为，系以排除、限制竞争的违法手段获取不当竞争优势、扰乱彩票市场竞争秩序。应当关注这一重要区别。

就市场交易秩序而言，一方面，只要投注站系具有代销资质的合法店主，依法出票，且其与互联网平台企业均不存在截留票款不出票、“吃票”“吞票”“做黑庄”的行为，也不存在未经许可私自制作发行假“彩票”、私自创设“彩票”中奖规则、虚增夸大中奖额度或几率等“私彩”行为，则单纯的互联网售彩业务非但不会侵犯彩民的合法经济利益、不会扰乱彩票市场交易秩序，反而能够借助互联网的功能为彩民投注兑奖提供便利、促进彩票交易秩序。有关判例也能够说明这一问题，即目前被认定为犯罪的互联网售彩业务并非单纯借助互联网售彩，而是或多或少地存在“做黑庄”“私彩”等行为，系扰乱彩票市场交易秩序。应当关注这一重要区别。

另一方面，关于互联网售彩是否会导致部分彩民投注成瘾，从而造成大额经济损失等严重后果的问题。首先，此种欠理性彩民因个人嗜赌成性（而非彩票经营者实施欺诈、“做黑庄”“私彩”等侵害行为）所导致的个人经济损失问题已经明显超出非法经营罪所保护的多种市场主体间的市场秩序的范畴。退一步讲，即便将该问题类推解释进市场秩序的范畴予以讨论，应当认为，赌性及其社会治理是博彩业所面对的固有难题与挑战，线下售彩与线上售彩均如此;且赌性本身便是彩票业存在的前提，系彩票事业发展所不得不容许的风险。因此，问题的关键不在于互联网售彩是否使人成瘾，而在于互联网售彩主体、互联网平台企业是否采取必要的技术手段对此种风险及其后果加以妥当管控。

互联网售彩业务在这一方面可能为人诟病的问题在于其似乎无法像线下实体投注站一般履行按照彩票发行机构的统一要求设置彩票销售标识、张贴警示标语等防范彩民沉迷的义务。但值得注意的是，实践中，应当根据互联网售彩的业务实际与具体场景，综合考虑互联网售彩主体、互联网平台企业是否制定、运行着妥当的风险管控措施，譬如日投注限额、实名制、投注中奖统计、彩民损益数据监控等技术方案，或者通过对亏损较大的彩民进行客服电话回访的方式，详细询问购彩及亏损对彩民经济、家庭生活的影响，确保彩票代销无诱导、劝导彩民理性投注、娱乐为主。实践中，一些互联网售彩企业积极承担风险管控的社会责任，运行着一整套风险管控措施，甚至包括劝诫部分亏损彩民暂停投注等，其防沉迷效果不逊于线下实体投注站的措施，事实上也确实未曾发生过严重后果。

应当认为，若互联网售彩主体、互联网平台企业已经力所能及地充分采取措施履行防沉迷的监督管控义务，则对于彩票行业发展中面临的赌性等共同社会问题，不宜过分苛责已妥当履行监管义务的市场主体负担杜绝社会容许之风险这一不可能的任务，亦即不能因为某种经营行为可能存在一定风险便当然地认为其应当被处罚，尚须充分考虑风险是否被容许以及市场主体是否妥当履行监管义务。

再退一步讲，即便认为互联网售彩是否属于非法经营罪第四项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的问题存在争议，也应当依据2011年最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，将其作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

具言之，2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。一方面，如前所述，该规定系针对违反行政许可制度、扰乱市场准入秩序的行为，并未就互联网售彩这一不侵犯彩票市场准入秩序、而仅仅属于变更彩票销售具体方式的行为如何定性作出明确规定。另一方面，该规定也未明确所谓“未经国家批准”中的审批主体“国家”在国务院以外是否包含部委，亦即无需国务院批准、但需部委批准的经营行为（如财政部等八部委2015年第18号公告明确互联网售彩需经财政部批准）是否被涵括其中。因此，互联网售彩是否属于非法经营罪第四项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”系有关司法解释未作明确规定的法律适用问题。

值得注意的是，2018年最高人民检察院发布规范办理涉民营企业案件的11个执法司法标准，再次明确强调，“对民营企业的经营行为，法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究刑事责任。”“严格按照法律和司法解释，慎用刑法第二百二十五条第四项‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的兜底条款，对于法律和司法解释没有明确规定，办案中对是否认定为非法经营行为存在分歧的，应当作为法律适用问题向最高人民检察院请示。”由此，对于互联网售彩是否应当纳入非法经营罪第四项的问题，务须慎重对待。

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