“三步检验法”的理论研究和本土借鉴

王怡涵

[摘要]2020年第十三届全国人大常委会第十七次会议对《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》进行了审议，并以“三步检验法”为出发点，探讨如何建立权利限制一般条款的理论模型。在此次著作权法修订背景下，我们应当审视国内外情况，重新理解“三步检验法”的作用、内涵、适用顺序，借鉴美国“合理使用”制度等，促进我国“合理使用”制度建设。

[关键词] “三步检验法”;“合理使用”;《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》

一、“三步检验法”的法律渊源与概况

“三步检验法”是判定是否成立“合理使用”的一般原则。“三步检验法”最早出现在1967年的斯德哥尔摩会议上《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第9条第（2）款中：“本同盟成员国法律可以允许在不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益的特殊情况下复制作品。”1994年签订的《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称“TRIPS协议”）第13条对上述条款略做修改，将复制权例外的限制扩大适用到所有著作权例外的限制。继TRIPS协议后，WCT、WPPT、《视听表演北京条约》以及《马拉喀什条约》等协议都采纳了三步检验标准。随后，在2000年的欧共体诉美国版权法110（5）节争端案中，专家组遵循《维也纳条约法公约》对TRIPS协议第13条的“三步检验标准”的具体内涵进行了界定[1]。

除“三步检验法”，美国的“四要素标准”也是认定“合理使用”的重要标准。美国1976年版《著作权法》中第107条规定，是否构成“合理使用”需要参考“使用的目的与性质”“作品的性质”“使用部分占被使用作品的质与量”以及“使用行为对作品市场利益或价值的影响”四条要素。美国“四要素标准”无论是在内容、衡量标准，还是自由裁量权等方面都与“三步检验法”不同，两者共同形成了世界范围内认定“合理使用”的两分格局。故我们对“三步检验法标准”的理解也要结合对美国“四要素标准”的理解。

二、“三步检验法”的理论探讨

（一）明晰“三步检验法”的作用

TRIPS协议第13条的“三步检验法”是检验各成员国对著作权“专有权利的限制和例外”的标尺原则。在国内法层面，具体著作权侵权纠纷个案行为被“三步检验法”转换为成员国国内立法中的条款而被适用;在国际法层面，即使“三步检验法”并未明确规定于国内法之中，我国法院在解释本国法对权利限制和例外的规定时，仍然要遵循“三步检验法”的要求，否则有可能引发有的国家起诉我国违反WTO的义务[2]。

（二）理解“三步检验法”的步骤

1.某些特殊情形

在2000年欧共体诉美国版权法110（5）节争端案中，专家组对“certain special cases”做出详细解释，指出著作权的例外或限制仅在特定领域适用，虽然此处并无明确列举，但是对例外和限制的范围进行明确。专家组对“certain special cases”的详细解释意味着著作权的例外或限制范围应当进行限缩。换言之，“三步检验法”的第一步需要考虑两个因素，例外规定是否明确界定和例外规定的适用范围是否狭窄。

在美国的“合理使用”制度规定中，这种对“某些特殊情形”的清楚定义并不明确。美国1976年版《著作权法》第107条规定：作品是否构成“合理使用”需要根据“使用的目的与性质”“作品的性质”“使用部分占被使用作品的质与量”以及“使用行为对作品市场利益或价值的影响”来判断。这种非详尽性的事实要素赋予法官在个案中修改、扩大或限制“合理使用”的范围的权利。

2008年，德国马克斯普朗克知识产权与竞争法研究所联合三十余位知识产权法学教授联名发表《对著作权法“三步检验法”适当解释的声明》（以下简称《慕尼黑宣言》）。《慕尼黑宣言》主张重新解释“三步检验法”的第一步的，将之前的“特定、特殊”变为“目的或范围上的可预见性和合目的性”。此次重新解释不仅有助于我们理顺“四要素标准”和“三步检验法”的关系，也有助于相关法律实现照顾特定弱势群体的特定目的。“可预见性”表明著作权人的权利状态并非不可确定，权利人可以通过对其行业的整体水平的预测确定权利状态。“合目的性”指相关法律应着眼于社会公益，促进特定目的发展等。例如，《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》中第22条第1款第12项的“保护阅读障碍者的文化接触权利”“目的或范围上的可预见性和合目的性”体现了法律对著作权人垄断利益与社会公共利益进行平衡。

2.不与作品的正常使用相冲突

此处的“正常使用”更多是考虑保障著作权人通过作品获得经济价值的权利。从文义解释来看，“使用”指的是权利人行使专有权部分，“正常”指的是“通常的”。在欧共体诉美国版权法110（5）节争端案中，专家组对“正常使用”的判断提出建议，认为相关人员需要找出关键指标，考虑实际和潜在的影响后进行分析。综合来看，“正常使用”的范围指权利人具有或者可能具有重大价值的作品利用方式[3]。

相较于“合理使用”的模糊抽象，美国的“四要素标准”在适用时较为明确：通过考察是否有盈利目的、作品性质、引用比例、以及对市场价值的影响来判定作品是否符合具体规定。具体来说就是，相关人员可以以“变革性標准”判断作品使用目的，区分虚构作品与真实作品，判断作品是否剥夺了著作权所有者的收入，或者破坏了著作权作品的新市场或潜在市场。

3.不得不合理地损害权利人的合法利益

由于上文提到的“不正常使用”与“损害权利人的合法利益”在内涵上具有共通之处，故本条的理解重点应当在“不合理地损害”中“不合理”的具体范围。“合法利益”指公民对财产或就财产的使用和收益的所有权。在一定程度上，即使有行为损害了著作权人的合法利益，但这种损害并未达到不合理的程度也依旧可能构成“合理使用”。目前，我国现有法律条款中虽无对不合理程度的法定解释，但我们可以从著作权作品的潜在市场或价值的影响来对其进行理解。具体来说就是，我们需要确定著作权作品的潜在市场、量定使用的内容比例，然后判断损害著作权人的合法利益的行为是否会对著作权人的造成重大经济损害。

（三）探析“三步检验法”的适用顺序

在欧共体诉美国版权法110（5）节争端案中，WTO专家组在对“三步检验法”的各个步骤进行解释时，提出应当分别对每一步骤的含义进行解释[5]，希望形成只要作品不符合任何一个步骤，就无须再进一步认定最终效果的等级顺序[6]。2008年《慕尼黑宣言》提出了新观点：相关人员为了正确适用“三步检验法”，要对具体案件进行全面的整体评估而非逐步适用。

我国著作权法修法之前对具体情形的封闭列举，尤其是立法体例下的“合理使用”使得法官在判断案件时存在连贯性。就我国著作权法修订之前来说，如果要求满足特定情形的判定，则可能导致我们无法针对新情况做出符合法理的灵活判定。在新修订的著作权法开放式的立法格局下，我们同样需要对“三步检验法”的适用顺序进行综合考虑，尤其是思考“三步检验法”的第二步和第三步之间的紧密联系。例如，小说、教科书可以依据法定许可印刷和向公众销售，但应该向著作权人支付报酬。该行为虽然可能损害权利人作品权利的正常使用，但是未侵犯作品著作权者的其他合法利益。

三、我国“合理使用”立法模式评析

我国具有现代意义的著作权法颁布于1990年。为了加入《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》，《中华人民共和国著作权法》（1990年版）中第22条规定了“合理使用”的12种情形，将“限制”和“例外”情形限于某些特殊情形内。同时，在1991年颁布的《中华人民共和国著作权法实施条例》中第四节正式确定使用“三步检验法”。2001年，我国成功加入世界贸易组织后，2002年正式施行的《中华人民共和国著作权法实施條例》（下称《条例》）将 “不会与作品正常使用相冲突”“不会不合理地损害权利人的合法利益”两个标准规定于第21条。这一条款的适用前提是“依照著作权法有关规定”，即我国著作权“合理使用”制度的法律适用范围是：第一需要属于现行著作权法第22条规定的12种具体情形;第二需要满足《条例》第21条规定的两个构成要素。此时，“三步检验法”在我国立法体例中已经更加明晰。2020年4月3日发布的《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》以及修订后正式著作权法在保持“规则主义”模式下，将《条例》第21条中两个构成要素提升到著作权法层面[7]。这意味着法官在适用相关法律时不再需要先判断行为是否符合著作权法第22条的规定，再去适用《条例》中的两项限定条件，此举提升了《条例》中条文的法律位阶。《条例》第24条的重新设计也使得法官应用“三步检验法”判断侵权行为更加通畅。

我国《中华人民共和国著作权法》于2011年启动第三次修订。在修订草案一稿删除第39条规定：“依照本法规定，不经著作权人许可使用其已经发表作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地侵害著作权人的合法权益”。修订草案二稿中第42条将《条例》第21条改为了“权利限制”的最后一款，并在权利限制的列举中增加了第13项“其他情形”。修订草案三稿与二稿内容基本一致。2020年4月30日发布的《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》，删去了作为“其他情形”的兜底条款。新修著作权法恢复了第十三条：“法律、行政法规规定的其他情形。”上述条款的调整标志着我国的“三步检验法”结构从封闭式列举变为封闭式列举和开放式合理使用相结合。

四、我国著作权法中“三步检验法”的完善路径

（一）司法解释帮助理解和解释“三步检验法”

“三步检测法”因适用对象是各成员国，所以其具有强原则性。当我国将其作为《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》第22条“合理使用”制度的原则性规定时，是期待其在社会生活的复杂情形中发挥作用。相关部门不仅要防止其具体条款涵盖范围过窄，导致无法适用，也要防止过宽的规定对权利保护的侵蚀。最终我们要构建一个宽严适中的开放式框架让社会生活的复杂情况有法可依[8]。虽然我国2020年新修订的《中华人民共和国著作权法》第24条规定的“合理使用”情形已经对部分词汇进行了细化和扩充，但规定仍然较为简单与模糊。详细标准的缺乏为法官判案带来诸多不稳定因素。此种不稳定因素可以通过后期的司法解释消解[9]。

（二） 灵活考虑“三步检验法”的适用顺序

对新修订的“三步检验法”的兜底条款的设置和对“三步检验法”步骤的判断，我们可以根据案件具体情况适当将“三步检验法”第二步、第三步的综合考量提前。我们需要先判断行为是否影响作品的正常使用及是否不合理地损害著作权人的合法利益，当上述条件均满足时，我们再判定其是否属于著作权法规定的特定情形或是否属于兜底条款项中规定的与上述同质行为。对“三步检验法”第二步、第三步考量时，我们不能完全认为两步骤等同，应该利用好共性条件，抓住个性区分，合理安排使用顺序，提高“三步检验法”的利用效率。

（三）构建双轨制合理使用制度

“三步检验法”与“合理使用”制度部分内容重合，我们对“三步检验法”的第二步和第三步的判定可以以美国“四要素标准”为依据，增加其操作性规范。我们对作品正常使用的判定可以结合作品使用目的和特性、著作权作品的性质、使用的比例来考量。同时，法院在实践中也要参考美国“四要素标准”，丰富“三步检验法”的适用精神，条件成熟时可以制定详备的司法解释以指导审判。我国在完善“合理使用”制度的条文设置也可以参考韩国的“合理使用”制度。《韩国著作权法》第35-3条使用开放式的列举条款与美国“合理使用”制度相同的四要素分析的综合方式，同时也遵从TRIPS协议关于一国著作权立法对著作权进行合理限制的标准，具有先进性及借鉴意义。

五、结语

“三步检验法”和“四要素标准”都是著作权合法性边界的界标，也是协调权利人、使用人以及公众利益的弹性平衡法则。我国应立足于本土法律实践，借鉴两种立法模式的优点，并通过两者的融合规避风险，构建并不断完善现有著作权法，探索符合我国国情、具有中国特色的指引规则与解释方法。

[参考文献]

[1]王曙光.TRIPS协议第13条“三步检验法”对版权立法的影响—评欧共体诉美国“版权法110（5）节”案[J]. 暨南学报（哲学社会科学版），2007（02）：98-107.

[2]张伟君.著作权限制与例外的“三步测试发”如何走[EB/OL].（2017-04-05）[2021-08-01]. https：//mp.weixin.qq.com/s/2qhefHNOpBWkWLM8raVQfA.

[3]相靖.广播组织权利限制制度探讨[J].知识产权，2010（03）：70-77.

[4]聂欣妍.美国著作权合理使用制度及对我国的启示[D]. 武汉：武汉大学，2019.

[5]林楠.三步检验法的司法适用新思路—经济分析主导下合理使用的引入[J]. 西南政法大学学报，2016（06）：37-47.

[6]张陈果.解读“三步检验法”与“合理使用”—《著作权法（修订送审稿）》第43条研究[J].环球法律评论，2016（05）：5-24.

[7]张鹏，陶韬，姜军.版权密集型产业的福音丨五个方面解读著作权法修改内容[EB/OL]. （2020-05-02）[2021-08-01]. https：//mp.weixin.qq.com/s/sdykijbV18tv5JsX80-UsQ.

[8]梁志文.我国著作权法上未发表作品的合理使用及其立法模式[J].法学，2008（03）：101-108.

[9]张曼.论TRIPS协议中“三步检验法”存废之争和解决途径[J].暨南学报（哲学社会科学版），2016（11）：103-108.