竞业限制对劳动者的泛化适用问题研究

熊 晖，王瑞宏

(西南政法大学 经济法学院， 重庆 401120)

一、问题的提出：竞业协议适用的义务主体泛化

竞业限制制度(1)本文所研究的竞业限制为约定的竞业限制、离职竞业限制。是一种规制市场运行的重要法律制度，设立之目的是为了保护企业的商业秘密、维护其竞争优势。相较于传统的侵权之诉，竞业限制制度将救济的时间点提前，具有推定损害、事前防范的特点。竞业限制制度的高效性和优越性是以限制劳动者的自由择业权为代价的，为防止用人单位滥用竞业限制制度侵害劳动者的权益，《劳动合同法》对竞业限制适用的人员、地域范围、时间期限、补偿金等方面均作出了相应规定。然而，虽然《劳动合同法》限制了竞业限制的适用人员范围，但实践中竞业协议对劳动者泛化适用的趋势依然难以遏制。2018年，上海市第一中级人民法院发布的《竞业限制纠纷案件审判白皮书》指出，竞业限制协议签订的范围扩大是近几年竞业限制纠纷凸显的新特点之一，部分用人单位甚至存在与所有员工(甚至包含实习生、应届生)无差别签订竞业限制协议的现象。北京市第一中级人民法院作出的《涉竞业限制劳动争议案件疑难问题的调研报告》，总结了目前竞业限制制度在实践运行中存在的主要问题，其中就包含了竞业限制适用劳动者范围的严重扩张。为进一步深入了解实务中竞业限制对劳动者泛化适用的现象，笔者对2015—2019年的裁判文书进行了梳理，以考察竞业限制协议在司法实践中的适用现状，总结裁判中存在的问题和争议焦点，以分析、检讨其成因。

(一)实证梳理：竞业限制纠纷裁判现状概述

笔者以“竞业限制”为案由，对“无讼案例数据库”中2015—2019年的案例进行检索，共得到判决书756份(2)检索日期为2020年5月25日。。除去未经仲裁、原告撤诉、被二审改判以及空白、重复的判决书，最终得到556份判决书作为本文的实证分析样本。通过对样本裁判文书的梳理发现，近年来竞业限制纠纷中竞业义务的承担主体绝大多数属于“其他负有保密义务的人员”(后文简述为“第三类人”)，且具体案件中多数人员适用竞业协议的合理性并不充分。

1.竞业协议适用人员主要为“第三类人”

我国《劳动合同法》第24条第1款对竞业限制适用人员的规定采用概括加列举的方式，将“高级管理人员”“高级技术人员”作为列举项，以“其他负有保密义务的人员”作为一般条款。法律规范中的兜底条款是为防止法律的预见性不足而作出的开放性设置，以便于法官在适用法律时作出适当的解释。通常在有列举项时应当率先适用列举项，兜底条款仅在列举项未涵盖之时补充适用[1]。然而，目前我国竞业限制的制度实践中，竞业协议却主要适用于“第三类人”。如图1所示，在样本裁判文书中，竞业限制的义务主体为高级管理人员、高级技术人员的案件仅占比21%，其余79%的竞业协议适用人员属于法律规定的“第三类人”。

图1 竞业限制纠纷所涉主体类型分布

2.部分普通劳动者适用竞业协议的合理性不足

兜底条款的存在是为了弥补法律的漏洞、增强法律的适应性，如果适用得当则无可厚非。然而，在统计样本判决书的过程中发现，许多被认定为“第三类人”的普通劳动者，其承担竞业限制义务的合理性并不充分。如图2和图3所示，以“第三类人”身份承担竞业限制义务的人员中，77%是用人单位中最普遍的基层岗位员工，其中包含了企业的产品销售人员、普通培训机构的培训老师、报刊杂志的编辑人员、制造企业的一线操作工人等岗位的员工。这些岗位上的员工受其职务级别和工作内容所限，仅以一个社会一般人的常识判断，其能够接触的商业秘密均十分有限，用人单位与之签订竞业协议的目的正当性存疑；同时这些基层岗位上的员工，工作技能比较单一、工作领域相对固化。若离职后不能从事原有领域的工作，就业范围便过于局限，乃至可能影响员工最基本的生存状况。即便是汽车工程师、互联网程序员等从事技术含量较高职业的人员，也面临离职后不从事原领域工作就难以实现就业的困境。以竞业限制作为手段来保护用人单位商业秘密的必要性值得商榷，且竞业协议保护利益与损害利益之间缺乏相当性，故使这些基层岗位员工承担竞业限制义务的做法实难谓之合理。

图2 劳动者职务分布统计

图3 基层劳动者岗位分布统计

(二)“第三类人”主体资格争议案件的裁判路径对比

如上文所述，适用竞业协议的“第三类人”中，多数为用人单位基层岗位的普通劳动者，而就其中部分人员的工作内容和性质而言，承担竞业限制义务的合理性并不充分。但在对样本判决书的整理过程中发现，涉及劳动者是否为“第三类人”的主体资格争议当中，法院极少支持劳动者的主张。样本判决书中，普通劳动者主张自己并非竞业限制协议适格主体的案件共150件，最终获得裁判者支持的仅有12件，仅占样本总数的8%，其余案件法院均认定竞业限制义务主体适格。通过对裁判理由以及裁判结果的梳理与对比(见表1)，笔者认为司法裁判中存在的下列问题使许多本不该承担竞业限制义务的普通劳动者被认定为“第三类人”，客观上导致了竞业限制对劳动者的泛化适用。

表1 裁判结果及裁判理由统计

1.以形式审查作为竞业限制主体资格审查的主要方式

认定普通劳动者是否为“第三类人”的核心要义是认定其是否负有保密义务。由表1可知，法院在对该问题的认定上莫衷一是，审查方式不尽相同。在样本判决书中，以形式审查作为审查方式的案件共127件，占总数的85%。可见，绝大多数的法院倾向于通过形式审查，确定劳动者是否为负有保密义务的人员。采用形式审查方式的法院，仅以竞业限制协议等书面材料为依据，只要用人单位与劳动者在相关协议中就保密事项进行了约定，在无相反证据予以证明的情况下，即认定劳动者负有保密义务(3)参见昆山市人民法院(2018)苏0583民初3085号民事判决书、上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初15176号民事判决书、杭州市西湖区人民法院(2018)浙0106民初90号民事判决书等。。而进行实质审查的法院，是在形式审查的基础上，根据劳动者具体的工作内容、工作性质等作出综合判断(4)参见景宁畲族自治县人民法院(2019)浙1127民初1493号民事判决书、盘锦市中级人民法院(2019)辽11民终406号民事判决书、上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初81171号民事判决书等。。由于劳动者与用人单位之间并非平等主体，二者之间签订的协议未必能体现劳动者的真实意思表示。纵然实质审查会给法院的案件审理增加难度，但仅凭形式审查难以确认用人单位是否具有法律规定的保密事项、劳动者工作中是否能接触或知悉该保密事项等实质问题，为用人单位滥用竞业限制协议留下了可操作的空间。因此，以形式审查作为劳动者是否负有保密义务的主要审查方式，是司法裁判中造成竞业限制适用泛化的问题之一。

2.对“保密事项”的认定无明确、统一的标准

事实上，不仅法院的审查方式会影响最后的裁判结果，即便同样在实质审查的前提下，相似案件的裁判结果也可能相去甚远。如同样是培训机构教师的教程教案、教学方法，有法院认为该内容是劳动者自行编写，不涉及用人单位的保密事项(5)参见杭州市拱墅区人民法院(2016)浙0105民初6000号民事判决书。。也有法院认为，这些内容属于用人单位的无形财产，属于培训机构的保密事项，劳动者应对此承担保密义务(6)参见盘锦市中级人民法院(2019)辽11民终406号民事判决书。。可见，这种差异的产生原因在于对保密义务的理解不同。劳动者负有保密义务的前提条件是用人单位确实拥有法律规定的商业秘密和与知识产权相关的“保密事项”。然而，究竟哪些信息属于保密事项，并没有统一、明确的裁判标准，裁判者内部亦没有形成统一的意见。如何界定竞业限制中的保密事项及其构成要件，会直接影响劳动者是否为竞业限制适格主体的认定结果。而裁判者对该问题认定标准的模棱两可，不可避免地会造成竞业限制制度的泛化适用，导致竞业限制适用人员范围扩大的结果。

3.劳动者是否负有保密义务的证明责任分配混乱

对于竞业限制纠纷中劳动者主体是否适格的证明责任如何承担，法律并没有作出明确的规定。通过表1对比可见，对于证明责任的分配，各地法院的理解并不一致。有法院认为，用人单位主张劳动者是负有保密义务的人员，其应当对哪些信息属于保密信息、对保密信息采用了何种保密手段、劳动者如何接触或知悉该信息等事实充分举证进行证明。若用人单位不能对上述事实予以证明，则法院不能认定劳动者负有保密义务(7)参见杭州滨江区人民法院(2019)浙0108民初3979号民事判决书、重庆市渝中区(2018)渝0301民初14913号民事判决书、杭州市拱墅区(2016)民初6061号民事判决书等。；也有法院认为，劳动者主张自己不是适格的竞业限制主体，则需要对用人单位无法律意义上的保密事项、自己工作无法接触保密信息等事实进行举证。若劳动者不能举证推翻已经签订的竞业限制协议或保密协议、对自己不负有保密义务进行证明，则法院以书面依据为准(8)参见无锡市滨湖区人民法院(2017)苏0211民初7782号民事判决书、上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初73104号民事判决书、上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初3575号民事判决书等。。由于证明责任的分配，将导致不能充分举证的一方承担败诉风险，因此该问题上的不同理解，将会直接影响法院最终的裁判结果。

综上可知，实践中竞业限制协议的主要适用群体是作为兜底的“第三类人”，且其中的部分人员适用竞业协议的正当性和必要性并不充分。而除用人单位对竞业制度的滥用外，司法裁判标准的混乱也侧面助推了该问题的形成。司法实践中，对于认定“其他负有保密义务的人员”的问题，各地法院在司法审查方式、用人单位保密事项的判定标准以及劳动者主体是否适格的证明责任等方面存在的问题，加剧了实践中竞业限制协议适用的泛化。

二、反思：我国竞业限制制度的立法现状

由竞业限制纠纷的司法裁判现状可知，各地法院在劳动者是否具有竞业限制主体资格问题的裁判上所持观点差异显著，裁判理由和裁判结果更是迥然不同。这体现出我国关于竞业限制的立法模糊，对实践的指导作用受限，在具体制度设计上仍然存在缺陷和不足。特别是，针对目前竞业限制对劳动者泛化适用的问题，有必要对我国现有的立法进行反思。

(一)“负有保密义务”条款的理解与适用困境

《劳动合同法》对竞业限制适用人员的要求，多次表述为“负有保密义务”。第23条规定，对于“负有保密义务”的劳动者，用人单位可与之约定竞业限制条款；第24条规定，竞业限制仅能适用于高级管理人员、高级技术人员和“其他负有保密义务”的人员。那何为保密义务、如何确定劳动者是否负有保密义务，应结合第23条第1款来看，用人单位可以与劳动者约定与商业秘密和知识产权相关的保密事项，似乎劳动者的保密义务来源于与用人单位之间的约定。然而，事实上保密义务是由劳动者对用人单位的忠实义务演化而来，而基于劳动契约中的身份要素，所有雇员对雇主均负有忠实义务[2]。因而，劳动者在劳动关系存续中负有绝对的保密义务，无论用何种方式知悉何种事实均应守密[3]。可见保密义务是劳动关系中劳动者的天然属性，不论劳资双方是否事先约定。探求立法者此处强调“约定保密事项”的意图，应当是对保密义务的范围进行限缩。虽然劳动者对用人单位的保密义务是普遍的，但只有其中了解某些特定事项的劳动者，才能适用保密协议和竞业协议。即便这种方式看似对竞业协议中保密义务的范围划定了界限，但对于特定的保密事项由用人单位与劳动者协商确定的方法，既无法体现劳动者的真实意思表示，也不能反映劳动者是否知悉该保密事项的事实。

竞业协议不仅是民法上的“双务合同”，也是劳动法领域的有名合同。表面上看，劳动法来源于民法，竞业限制协议应当服从民法意思自治的规则。但劳动法虽来源于民法，又超越民法[4]，双方的权利义务不能仅凭意思自治的原则自由确立。首先，意思自治应当建立在主体平等的基础之上。当劳动者以个体面对财力雄厚的公司、企业时，劳资双方之间存在客观上的地位差异，在此前提下二者之间形成的契约仅仅是形式平等而实质不平等[5]。其次，由于我国目前的集体谈判制度实行效果有限，仅由劳动者个人与用人单位约定，极易因弱势地位不得不同意用人单位的要求。实践中在劳动合同及相关协议签订时，企业与劳动者之间并未进行充分的磋商。通常情况下，竞业限制协议或劳动合同中的相关条款是由用人单位一方事先拟定，签订时向劳动者释明，象征性地听取劳动者的意见。劳动者此时迫于经济或就业等压力，通常都会表示同意。因此，即便是用人单位与劳动者就保密事项进行了约定，也未必能真实地体现劳动者是否知悉该保密事项。这种完全以形式要求确定劳动者是否对特定事项负有保密义务的规定本身就值得商榷。

回顾我国《劳动合同法》的立法进程，对于竞业限制适用人员的限制，并非一直表述为“负有保密义务”。在《劳动合同法》制定之前，各地方规范性文件中，对竞业限制适用人员的表述一直存在着“知悉商业秘密”和“负有保密义务”两种模式。如在《广东省技术秘密保护条例》《宁波市企业技术秘密保护条例》《珠海市企业技术秘密保护条例》中(9)参见《广东省技术秘密保护条例》(1999)第13条第1款；《宁波市企业技术秘密保护条例》(2000)第14条第1款；《珠海市企业技术秘密保护条例》(1997)第18条第1款。，均规定对于知悉或可能知悉技术秘密的员工，企业可以与之签订竞业限制协议；在《宁夏回族自治区劳动合同条例》《上海市劳动合同条例》《江苏省劳动合同条例》中(10)参见《江苏省劳动合同条例》(2003)第17条第1款；《宁夏回族自治区劳动合同条例》(2005)第18条第2款；《上海市劳动合同条例》(2001)第16条第1款。，则规定了用人单位可以与负有保守商业秘密义务的劳动者签订竞业限制协议。最初《劳动合同法(草案)》中亦要求竞业限制适用于“知悉用人单位商业秘密的人员”，而从《劳动合同法(草案)》二审稿(以下简称“二审稿”)再到《劳动合同法》正式稿的修改过程中，该条款逐渐被全部修改为“负有保密义务”的劳动者，如表2所示。事实上，根据全国人大法律委员会对草案第四次审议稿的修稿意见报告，有常委会组成人员认为商业秘密不能涵盖尚未依法取得知识产权但与知识产权相关的事项，建议增加保密义务的内容(11)参见全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国劳动合同法(草案第四次审议稿)》修改意见的报告。。可见立法者之所以作出这样的修改，是担心竞业限制保护客体范围过小，不能有效保护用人单位的商业利益。但修改后的“保密义务”表述相较于“知悉商业秘密”更侧重于形式要求，而仅凭形式上的审查难以确定劳动者是否负有保密义务，这也是导致竞业限制主体泛化的原因之一。

表2 《劳动合同法》竞业限制制度立法进程

(二)竞业限制保护客体的内涵与范围界定不清

根据我国《劳动合同法》第23条的规定，竞业限制制度保护的客体应为“用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”。从文义可知，竞业限制所保护的信息有两种：一是商业秘密；二是与知识产权相关的保密事项。其中，与知识产权相关的保密事项的含义比较明确，是指尚未成功取得知识产权、未被知识产权相关法律保护的信息，如正在研发阶段的专利、设计阶段的商标等。该类信息的判定标准与知识产权标准相同，此处不再赘述。但对于商业秘密的理解，由于范围迷糊、界限不清、判定标准亦未确立，导致实践中的理解和适用存在争议。

我国商业秘密保护的法律体系是以《反不正当竞争法》为中心的，故虽然劳动法并未对竞业限制中商业秘密的概念作出专门的规定，但对于商业秘密的内容和要件应当以《反不正当竞争法》的规定为准(12)2020年颁布的《刑法修正案(十一)》中，删除了原第219条中对商业秘密的单独定义，也体现了商业秘密的概念向《反不正当竞争法》的回归。。需要明确的是，尽管竞业限制与《反不正当竞争法》中商业秘密的概念和要件相同，但保护的范围却并不完全重合。具体而言，竞业限制中所保护的商业秘密范围应当明显小于《反不正当竞争法》。固然从立法目的来看，《反不正当竞争法》与竞业限制制度的设立相似，都有维护公平竞争的市场秩序的目的，但在具体的制度设计上，《反不正当竞争法》与竞业限制对商业秘密的保护具有显著的差异。第一，二者规制的对象不同。竞业限制的对象是劳动者离职后的自由择业权利，是对权利的限制；而《反不正当竞争法》的规制对象是侵犯商业秘密的行为[6]。第二，保护的时间节点不同。竞业限制为企业的商业秘密提供事前保护，而《反不正当竞争法》则是在主体实施侵权行为后予以惩罚。劳动者即使违背了竞业协议的约定也未必实施了侵害商业秘密的行为，并不必然导致商业秘密受损的后果。第三，违反有关规定后承担责任的主体不同。违反竞业限制的责任承担主体为劳动者，而《反不正当竞争法》中承担责任的主体主要是单位。相比之下，单位承担责任的能力明显高于劳动者。综上所述，笔者认为只有商业秘密中的保护程度更高、对企业利益影响更大的部分，才能适用竞业限制制度予以保护。

此外，即便是在现有的商业秘密判断标准下，商业秘密与其他信息的界限也并不清晰。商业秘密的实质是一种能为企业带来商业利益的有价信息。但这种信息的边界在哪里？劳动者工作过程中在用人单位学习到的知识、技能、经验本质上也是一种信息，又能否归为商业秘密的范畴？由于劳动关系的特殊性，劳动者在履职过程中，常常与某些商业信息形成结合。对于与劳动者自身形成结合的知识、经验是否属于商业秘密的问题，实践中一直存在分歧。例如，实践中有法院将劳动者在其工作过程及操作培训中掌握的专业技能认定为商业秘密，认为在企业经营过程中形成了专有的专业技术和工艺技术诀窍，不为公众所普遍知悉和容易获得，对于用人单位具有现实的商业价值，应属于商业秘密(13)参见辽宁省锦州市中级人民法院(2015)锦民一终字第00107号民事判决书。。邓恒认为，劳动者履行劳动义务的过程，本身就是一个不断学习知识、积累经验的过程，这些内容最终与劳动者的人身相结合，转化为劳动者自身的固有技能，应当属于劳动财产权的范畴，而非用人单位的商业秘密[7]。为解决这种理解上的争议，劳动法应当在《反不正当竞争法》的基础上对竞业限制中商业秘密的范围划定边界、设立相应的判断标准。

(三)立法对于竞业限制义务主体的限缩效果有限

《劳动合同法》第24条第1款对竞业协议的适用人员进行了列举。由表2可知，草案中最初并没有该项规定，而是在二审稿中增加了列举式的条款。在《劳动合同法(草案)》公布后，关于第16条竞业限制适用人员的规定，引发了广泛的讨论。张霞认为，草案虽然规定了竞业限制的主体为知悉商业秘密的劳动者，但仅凭该条款很难避免用人单位将竞业限制适用到普通劳动者上，故建议立法明确竞业限制不得适用于普通劳动者[8]。周春华等认为草案没有对适用人员进行具体的列举，为实践操作带来难度[9]。可见，虽然在具体的修改建议上存在差异，但对于竞业限制的适用人员，学界的观点基本是一致的，既要考虑到竞业限制制度自身的矛盾冲突，在保护用人单位利益的同时，也要尽量减少对普通劳动者权利的损害。对竞业限制具体应当适用于哪些人员，全国人大法律委员会在草案的修改情况汇报中指出，竞业限制适用范围不宜过宽，应主要限于高级管理人员、高级技术人员(14)参见全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国劳动合同法(草案)》修改意见的报告。。因此，二审稿中增加了对竞业限制适用人员的规定，将其限定于高级管理人员、高级技术人员及其他知悉用人单位商业秘密的人员。从修改的内容可知，立法者对竞业限制适用所持的态度是审慎的。一方面，考虑到适用人员的范围太广会造成竞业限制条款的滥用，列举了高级管理人员、高级技术人员作为主要适用人员；另一方面，也担心限制的范围过窄不利于用人单位商业秘密的保护，规定了兜底条款以防止挂一漏万。

然而，修订后的条文是否能达到立法者限制竞业限制适用主体范围的目的呢？笔者认为没有。从立法技术上来看，在“列举+概括”的立法模式中，兜底条款应当与列举项对应相同类型的事项。高级管理人员、高级技术人员所对应的类型应当是用人单位中的高级别员工，而“其他负有保密义务的人员”显然与前述类型不同，对应的范围涵盖了公司上下各个层级。同时，立法也并没有对该条款作出进一步细化的规定，如限缩范围、增加适用前提、提供判定标准等。该兜底条款使竞业限制的适用人员从特殊岗位泛化为一般。与此同时，法律又并未对该条款的适用作出进一步的解释，这为用人单位随意扩大竞业限制的适用人员范围埋下了隐患[10]。

事实上，虽然都是用人单位的员工，但是高级管理人员、高级技术人员与普通劳动者相比，差异还是非常显著的。与普通劳动者相比，高级管理人员、高级技术人员一般来说工龄较长、工作经历丰富、工作技能较强，尤其是薪资水平的差异巨大。摹根麦肯立的统计数据显示，机械制造业的薪资体系，高级管理人员是普通工程师的4～10倍，高级技术人员是普通工程师的2～9倍；在互联网行业，高级管理人员是普通劳动者的3～10倍，高级技术人员是普通劳动者的2～4倍(15)参见摹根麦肯立《2020中国大陆薪酬指南》。。可见，一旦离职后不能从事原工作领域的相关工作，对于高级管理人员、高级技术人员和普通劳动者而言，承受风险的能力截然不同。普通劳动者工作技能比较单一、薪资水平又较低，如果对他们适用竞业限制，不仅会限制他们的自由择业权，甚至会威胁到最基本的生存权。一旦竞业协议限缩了劳动者的基本权利，这样的竞业限制不能生效。因此，从劳动者权益保护来看，立法必须对普通劳动者适用竞业协议的范围进行明确限定，避免对普通劳动者的权益造成过度侵害。

三、借鉴：竞业限制适用主体限缩的域外经验

竞业限制制度在我国发展的时间比较短暂，2008年我国才在《劳动合同法》中明确规定竞业限制制度，在其颁布前，在各省市的地方性法规中涉及竞业限制的规定最早也只能追溯到1996年。相比之下，域外一些国家或地区的竞业限制制度发展时间更久，更为成熟。因此，梳理域外的立法或判例，寻找值得我国借鉴的成功经验，对完善我国竞业限制制度是不可或缺的。为此，笔者对比了德国、英国、瑞士等国家或地区关于竞业限制制度的立法或判例，发现其在防止竞业限制对劳动者泛化适用的问题上，均将“合理性”作为贯穿始终的首要原则。

(一)订立竞业限制协议的目的具有正当性、必要性

德国1897年颁布的《商法典》中，第74条至第75条第(f)款就离职竞业限制制度进行了规定。这部分内容规定在第一编第六章之下，原本只适用于“商业辅助人”，即商事主体的劳动者。但随着商业秘密保护需求的增加，联邦劳动法院认为将商事主体的劳动者与其他主体的劳动者区别对待有失公平，因此在1969年的判例中，确定关于离职竞业限制的条款可以类推适用于全体雇员[11]。虽然德国法律中不再对劳动者的适用范围进行限制，但明确要求竞业协议对雇员生效要件——以保护雇主的正当商业利益为目的[12]。

英国对于竞业限制的态度经历了从完全不承认到有条件承认的转变。最初为保护贸易自由，英国判例认定一切限制劳动力自由流动的条款都是无效的。随着市场竞争的加剧，部分优秀劳动力的流失开始影响到企业的竞争经营优势，企业约束劳动者自由流动的需求越来越迫切。于是19世纪末20世纪初，英国的判例开始有条件地承认竞业限制协议的效力。但即便到如今，英国判例对竞业限制的态度依然是审慎的，认为竞业限制协议原则上没有效力，除非用人单位通过“合理性”审查证明自己有商业利益需要保护[13]。

竞业限制法律关系中的主体是用人单位与劳动者双方。为了防止竞业限制对劳动者的泛化适用，我国选择从限制适用劳动者条件的角度进行立法，规定劳动者承担竞业限制义务需满足的前提。而上述的德国、英国从用人单位的角度进行约束，通过限制用人单位签订竞业限制的目的，减少竞业限制协议的适用范围。相较限制适用劳动者范围，从用人单位角度约束的模式，更有助于指导司法实践中的具体操作，明确纠纷中法院裁判的重点。法院在竞业限制纠纷的裁判时，首先需要判定用人单位订立竞业限制协议的目的是否合理。具体而言，需对以下问题进行实质审查：第一，用人单位需要有值得保护的商业利益；第二，该商业利益有由竞业限制制度保护的必要性；第三，“合理性”的举证责任完全由用人单位一方承担；第四，如果不能满足以上条件，协议自始无效。这既有助于司法裁判标准的建立，也更有利于劳动者权益的保护。

(二)用人单位保护的权益大于劳动者的权益损失

瑞士在《债法典》1881年制定中从340条第1款到340条第3款对于竞业限制的适用作出了比较全面的规定。根据《债法典》第340条第2款，竞业限制仅适用于劳务关系中雇员能够知悉客户网络、雇主的制造或者商业上的秘密，该种知识的运用将会给雇主造成重大损害的情形[14]。可见，瑞士立法与我国相似，选择从劳动者角度对竞业限制的适用进行限制，要求劳动者必须能够知悉用人单位的商业信息。不同的是，瑞士还要求劳动者离职后有可能运用该信息、对这种信息的运用可能会对原单位造成重大损害，否则仅仅是知悉相关的商业信息也不能适用竞业限制。

日本虽然是大陆法系国家，但对于约定的竞业限制并没有成文法予以规定。日本学界普遍认为不论雇员在职还是离职期间都应当遵守诚信原则，但是雇主与雇员约定的离职竞业限制不得妨碍雇员正常的经济和社会性活动[15]。法院在对竞业限制协议的有效性进行裁判时，除考虑雇主是否有正当的营业利益需要保护、双方当事人是否达成合意外，还需要衡量雇主的利益保护与雇员受到的利益损害是否合理，当被认定为明显不合理时，竞业限制协议将会因违反公序良俗原则而被认定无效[16]。此外，英法的判例也一致认为，如果竞业限制导致雇员无法根据其职业技能和知识经验重新就业，则竞业限制协议无效[17]。

不论是上述的成文法还是判例法，均体现了竞业限制对劳动者限制与用人单位权益保护需要合理性的要求。竞业限制制度是通过限制劳动者的劳动权来保护用人单位的商业利益，其中包括财产权和竞争权益。虽然公民的劳动权是宪法权利，但并非不能进行限制。法律赋予劳动权为公民的基本权利之一，同时也应当对其予以合理的限制[18]。但是对劳动权的限制务必以合理性为原则。合法有效的竞业限制协议应当是合理地限制劳动者的自由择业权。这包含了两层要求：第一，竞业限制只能对劳动者的自由择业权进行限制，而不能影响其生存权；第二，对自由择业权的限制也应当在合理的限度之内。自由择业权，是对有能力选择其他工作或岗位的劳动者而言。如果劳动者的工作技能单一，一旦不从事原有的工作岗位便很难从事其他的工作，那此时竞业限制已经不仅仅限制劳动者的自由择业权，而是影响其就业权乃至最基本的生存权。而生存权的位阶显然高于用人单位的商业利益保护，此时竞业限制协议无效。但并不是只要劳动者有其他的工作选择，用人单位就可以对其进行竞业限制。竞业限制所保护的利益与对劳动者权益的限制之间也需要进行衡量。只有当竞业限制协议所保护的权益大于劳动者受到损害的权益时，竞业限制才应当有效。事实上，虽然劳动力的自由流动会影响到用人单位商业秘密的保护，进而影响其竞争优势，但并非保护的越严格就越有利于市场的竞争秩序乃至社会的发展。1999 年，美国斯坦福大学法学教授 Ronald J.Gilson 的研究发现，东岸“硅谷”的产业发展远远优于西岸“128公路”的重要原因，是加州宽松的竞业限制政策使得人才得以在企业间自由流动[19]。因此，对于竞业限制制度的适用，应当以合理性为原则，充分考量各方利益之间的平衡。

四、对策：我国竞业限制适用劳动者主体泛化问题的解决路径

如前文所述，竞业限制对劳动者的泛化适用，导致劳动者的自由择业权遭受到了不合理的限制，甚至会损害劳动者的就业权、生存权。此外，竞业限制制度的滥用，也会破坏劳动力市场的自由流动，进而对社会公共利益造成负面的影响。因此，对于竞业限制泛化适用的趋势，有必要采取有力的措施进行规制，使竞业限制制度的运行回到正常的轨道上来。笔者认为，对于竞业限制泛化适用问题解决路径的构建，可以从以下几个方面着手。

(一)完善竞业限制制度的立法规定

1.明确竞业限制的义务主体为知悉商业秘密的劳动者

将《劳动合同法》第23条原文中的“负有保密义务的劳动者”修改为“知悉商业秘密的劳动者”，即用人单位可以与知悉商业秘密的劳动者签订竞业限制协议。修改后的条款具有如下优势：首先，“知悉商业秘密的劳动者”所指代的范围更加清晰，即对企业的商业秘密有一定了解的员工，而“负有保密义务”的范围十分模糊，对保密义务的理解也很多样。其次，“知悉”所描述的是一种现实的、已经发生的状态。“知悉商业秘密的劳动者”要求劳动者已经确实地掌握了相关的商业秘密。而“负有保密义务”是外界施予劳动者的一种状态，并不以实际掌握了保密信息为要件。再次，“知悉商业秘密”的要求比“负有保密义务”更高。在用人单位中，对商业秘密等各种保密事项能够达到知悉、掌握程度的员工，一般是高级别的管理人员、技术人员，以及特殊涉密岗位的员工。这可以起到限缩竞业限制义务主体的作用。最后，修改后的条款明确对竞业限制义务主体的适用范围提出实质的要求，这也要求司法实践中，审查劳动者是否具有竞业限制义务时，必须对劳动者能否知悉商业秘密进行实质审查。

2.从竞业限制保护的客体入手限制竞业协议的适用范围

对于现行法律中列举竞业限制适用人员类型的条款，一方面如前文所述，由于立法技术的原因，该条款难以达到立法者预期的目的；另一方面，以员工类型来确定竞业限制的义务主体，本身就缺乏合理性。员工是否需要承担竞业限制义务，取决于其工作中是否可能掌握商业秘密、掌握了何种商业秘密，其类型特征并不显著。以员工类型来确定竞业限制的义务主体有以下两个弊端：第一，难以完整列举相应的员工类型；第二，如原文所设的兜底条款，范围虽不会过分局限，但难免会产生“打击面过大”的效果。因此，确定竞业限制的使用人员，不应当从员工的角度进行规定，而应从竞业限制的保护客体入手，对用人单位欲保护的商业利益进行约束。通过保护客体的明确，自然可以准确地确定相应的适用人员。

考虑劳动者的权益保护，竞业限制所保护的客体范围不宜过大，否则会威胁劳动者的就业权、生存权，但也不能一味地只考虑保护劳动者而忽略了用人单位的权益保障。因此，我国可以参考瑞士的立法，对竞业限制的保护客体进行限定，要求只有“可能对用人单位造成重大损害”的商业秘密才能以竞业限制协议作为保护手段。以约束竞业限制适用客体的方式，缩小竞业限制的适用范围的原因如下：第一，客体的类型化程度更高。相较于对义务主体的类型，竞业限制义务的客体更易设置区分标准。以“可能造成重大损害”作为要求，能有效地对商业秘密的重要程度进行划分。第二，对于实践的指导作用更强。增加“重大损害”的要求，可以明确缩小竞业限制保护的客体范围，进而达到缩小义务主体范围的目的。这样，有助于为用人单位适用竞业协议、劳动者签署竞业协议，以及裁判者审理竞业限制的案件起到有效的指导作用。

(二)明确劳动者适格的证明责任由用人单位一方承担

对于侵犯商业秘密的案件，《反不正当竞争法》中规定了特别的举证规则，即商业秘密权利人只需提供初步的证据证明自己对所主张的商业秘密采取了保密措施，并且有合理信息表明其商业秘密被侵犯，则涉嫌侵权人应举证权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密(16)参见《反不正当竞争法》第32条。。《反不正当竞争法》对举证规则的修订是严格保护知识产权理念在立法中的具体体现，基于知识产权侵权案件中举证难的特点，《反不正当竞争法》降低了主张商业秘密侵犯人的证据提供要求且对举证责任进行倒置。笔者认为，虽然竞业限制也是商业秘密保护的一种方式，但该规则并不能适用于竞业限制纠纷的案件中。

一方面，如前文所述，竞业限制和《反不正当竞争法》中的商业秘密保护在规制对象、保护时间节点、承担责任的主要主体等方面存在诸多差异。竞业限制以劳资双方实现约定为基础，一旦劳动者离职后就职于存在竞争关系的用人单位即违反协议的约定。竞业限制纠纷是违约纠纷，商业秘密侵权是侵权纠纷，二者之间并不能等同。将商业秘密侵权的举证规则适用于竞业限制案件，并不符合法律的规定。

另一方面，从举证能力的角度出发，在该问题上用人单位的举证能力显然高于劳动者。用人单位与劳动者具有明显的人身从属性，存在管理与被管理的关系，劳动者在工作中接受用人单位的指挥、监督和考核。不论是签订竞业限制协议还是签订保密协议，用人单位都是占有主动权的一方。事实上，如果不是用人单位要求，并没有劳动者愿意主动签订这类协议。故用人单位拥有法律保护的保密信息且劳动者可以接触到该保密信息的事实，属于用人单位直接管理和掌控的范畴，应当由具有管理优势的用人单位一方对该事实予以充分的举证证明。

(三)以利益平衡作为个案裁判的指导原则

利益是权利的核心，法律是权利的外壳[20]。而利益平衡原则就是根据权利所代表的利益大小和成本收益的分析，来决定利益取舍和保护方法，实现利益最大化来体现实质正义[21]。竞业限制的滥用会导致用人单位与劳动者之间的权益保护严重失衡。虽然竞业限制协议能够有效保护用人单位的商业利益，但劳动者的择业自由权利却被严重侵犯[22]。不仅如此，竞业限制协议的主体虽然是用人单位和劳动者，但影响的利益却不止于这两者。负有竞业限制义务的劳动者，无法去与原单位有竞争关系的新单位工作，首先受到影响的就是原单位竞争对手的财产利益和竞争利益。此外，竞业限制还会影响社会的公共利益。比如，竞业限制对离职劳动者的人为“闲置”必然导致社会人才资源的浪费，对离职劳动者竞争力的阻却发挥也妨害了市场竞争活力等[23]。劳动力作为知识财富的重要载体，适度的竞业限制可以保护原单位的竞争优势，鼓励创新、促进社会科技进步；而过度地限制劳动力的自由流动，也会限制知识财富的流动，进而阻碍社会的科技创新、破坏良性的市场竞争秩序。因此，对于竞业限制适用主体泛化问题的规制，应当以利益平衡原则为指导，约束和保障各方权益。

法律的作用之一是对种种冲突的利益进行调和，无论是社会利益还是个人利益[24]414。现代立法实质上是立法者对各种利益进行识别、选择、整合、表达以最终实现利益平衡的过程。竞业限制制度作为以权利保护与权利限制为基础的法律制度，立法时应当充分地考虑各方权益的冲突，而利益权衡的最终结果则以法律条文的形式体现出来。同时，利益平衡不仅是一项立法原则，也是一项重要的司法原则。由于法律规则具有概括性和普遍性，在司法裁判中，需要法官根据个案的情况行使其自由裁量权。在此过程中，法官应当对案件中所涉及的种种利益进行充分的认识和评价，并在正义的天平上进行衡量，从而确保其中最重要的利益处于优先保护的位置，最终达到最为可欲的平衡[24]158。在竞业限制纠纷的各种利益冲突之中，保护优先级最高的当属社会公共利益。我国最高人民法院也曾要求法院在审理竞业限制纠纷案件时，坚持以社会公共利益为基点，既要维护公平竞争的市场经济秩序，又要注重平衡市场主体的利益关系；既要防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由，又要保护用人单位的商业秘密等合法权益，最大限度地实现竞业限制的立法目的(17)参见最高人民法院印发《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》的通知(法发〔2009〕41号)第10条。。

五、结语

竞业限制制度既涉及用人单位与劳动者之间的劳动关系，又涉及原单位与新单位间的竞争关系；既调整劳动力自由流动的劳动秩序，又调整公平竞争的社会秩序。该制度的复杂性决定了竞业限制协议的制定要充分考量各方主体利益的平衡。竞业限制制度的滥用不仅仅会损害劳动者的权益，也会损害社会的利益。对于该问题的完善，还有许多方面需要进一步讨论，如用人单位违法订立竞业限制协议的法律效果、责任承担等，都需要进一步的制度设计来完成。竞业限制在保护用人单位财产权益和竞争权益的同时，也尽量减少对劳动者各种权益的损害。在2020年5月公布的《民法典》中，人格权的独立成编体现了加大公民人身权利保障的立法要求。落实竞业限制制度，要在全面加强企业知识产权保护的同时，注重有效地保护好企业员工、技术开发人员等劳动者的人身权利，把握好二者之间的界限与平衡，使劳动权的保障和商业利益的维护，在竞业限制制度的法律框架下、在冲突和博弈中实现双赢。