过失共同犯罪共同注意义务之认定

摘要：针对过失共同犯罪能否按共同犯罪论处，在学理之中颇有争议。共同犯罪中主要有犯罪共同说和行为共同说之差异，过失犯罪中主要涉及对过失犯罪的构造理解也即旧过失论和新过失论的差异。立足于犯罪共同说和行为共同说，过失正犯能否成立，主要有肯定说、否定说和限定的肯定说之分。在共同义务共同违反说中，如何认定行为人之间具有共同注意义务或共同的结果避免义务，应注意义务与过失犯罪的关联，共同注意义务的认定以及共同违反的认定。

关键词：过失共同犯罪;犯罪共同说;行为共同说;注意义务

中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）17-0072-04

针对过失共同犯罪能否按共同犯罪论处，学界、实务界颇有争议。在探讨过失共同犯罪是否能够成立之前，首先要区分事实上的过失共同犯罪和法律上的过失共同犯罪。日本学者大塚仁认为：“所谓共犯，在最广义上，是指二人以上的行为共同实现犯罪的情形。”[1]234张明楷教授认为：“共同犯罪，是二人以上共同实施的犯罪。”[2]381由此可知，共同犯罪行为本身，在违法层面并不涉及故意和过失，且应当包含故意共同犯罪和过失共同犯罪两种情形。在事实层面上，过失共同犯罪存在是毋庸置疑的，但我国在法律上却只承认了故意共同犯罪。本文对过失犯罪能否成立的讨论，限定于已经存在的过失共同犯罪的客观现实，可否在法律上予以认可之范围。

一、过失共同犯罪的理论基础

过失共同犯罪的成立与否之争，本质在于“共同犯罪”和“过失犯罪”的认定之争。就此问题，共同犯罪中主要有犯罪共同说和行为共同说之差异。过失犯罪中主要涉及对过失犯罪的构造理解也即旧过失论和新过失论的差异。

（一）犯罪共同说

犯罪共同说又分完全犯罪共同说和部分犯罪共同说。前者主张，多个行为人只能就一个故意、在相同罪名上成立共同犯罪[3]290。我国的刑法长时间以此为通说。后者主张不同行为人即便实施的是不同的犯罪，但只要犯罪之间具有重合的性质，也可在重合的限度内成立共同犯罪[4]265。

（二）行为共同说

行为共同说主张只要有共同的行为，就可以成立共同正犯。“数人数罪”是其本质特征[5]66。例如甲、乙共同对丙实施暴力，甲是以杀人的故意，而乙则是以强奸的故意，虽二者的犯罪没有重合性，但二人有共同实施暴力行为的共同意思，故甲、乙二人构成共同犯罪，分别定罪量刑。

（三）旧过失论与新过失论

过失犯的基本构造也是过失共同犯罪的本质问题，其关乎过失犯的违法性本质。旧过失论是在责任论中把握过失的[6]229。其认为故意犯与过失犯在客观方面并无不同，而是在主观态度方面有所区别，即对于犯罪事实的心理联系究竟是直接的还是间接的。对于过失犯罪，以对结果的预见可能性为必要，这种遇见可能性，便相当于故意犯中对犯罪事实的认识这种责任要素[7]213。故在评价过失犯罪时仅以过失的责任要素对行为人进行非难。因此，在旧过失论下对过失共同犯罪的讨论并无相关性。

新过失论的产生是伴随着风险社会的来临而产生的。现代社会的经济、科技发展使得许多日常合法行为也伴随着可预见的危险，但不能因为危险的可预见性就停止相应的行为，而是要在合理的规章、准则下行为。新过失论的发展基础是被允许的危险的理论[2]284。新过失论认为，过失犯违法性实质在于违反了作为社会生活行为准则的客观注意义务或者结果避免义务，并且故意犯与过失犯在构成要件该当性以及违法性阶段均存在不同[7]214。过失犯罪同故意犯罪一样，也存在独立的实行行为，其违反注意义务进行的危险行为或违法行为，便相当于故意犯罪中的违法行为。也正是以新过失论为基础，许多学者认为，过失犯罪具有独立的实行行为，该行为既可以一人独自完成，也可以由于多人的共同违反注意义务而共同完成。

（四）过失犯罪中的有意识与无意识

过失犯罪主观要素究竟是有意识的还是无意识的，学者们也颇有争议，对此问题的态度也直接影响过失共同犯罪是否能够成立。日本刑法学者团藤重光认为，过失犯罪无意识才是其本质部分，无意识不可能有意思联络，故不可能成立过失共同犯罪。日本学者木村龟二教授认为，故意行为是以对构成要件結构认识为本质的，过失是由于没有注意到过程要件结果，因此可以将无意识理解为过失行为的本质，但该“不注意”不是抽象的存在，而是与具体的有意识行为不可分割的，联系在一起而现实存在的[8]58。

笔者认为，在过失犯罪中，行为人对于犯罪结果是过失心态，即无意识的，甚至对于共同注意义务的违反也是无意识的，但对于违反注意义务而实行的危险行为或违法行为则是有意识的，以对犯罪结果的无意识而否定对行为的无意识，并不妥当。

二、过失共同犯罪的学理争议

过失共同犯罪的肯定与否定之争，实质上是共同过失是否存在共同犯罪的意思联系之争[9]436。当然，在能够存在过失共同正犯的观点之下还有过失教唆、过失帮助能否成立的争议，受篇幅影响，本文只讨论过失正犯成立与否的学说观点。立足于犯罪共同说和行为共同说，对过失正犯能否成立所得出结论差别甚大，主要有肯定说、否定说和限定的肯定说之分。

（一）否定说

1立足于犯罪共同说的否定说

犯罪共同说认为，共同犯罪是基于行为人的意思联络，通过互相协调、互相补充的共同行为而构成的犯罪，行为人之间需要具有“犯意联络”。而过失犯罪中，各行为人没有明确的犯意，也不会存在所谓的犯意联络，因而也就不符合共同犯罪的基本构造，当然无法成立过失共同犯罪。团藤重光认为，共同正犯是指共同实行犯罪，主观的共同实行意思和客观的共同实行事实是必要的，如果没有共同实行意思，就是单纯的同时犯[8]77。持此观点的日本学者有齐藤金作、西原春夫、泷川幸辰等，还有我国的陈兴良教授，他们均重视共谋在共同正犯中的作用，无共谋则无共犯。

2机能的行为支配说

该说认为，共同正犯的本质在于机能的行为支配。该理论强调行为之间的相互配合，故认为在过失犯的场合，不可能形成犯罪的决意，无法成立共同正犯。机能的支配说虽立足于行为之间的分工合作，但仍旧以行为人之间的犯意联络为基础，故与犯罪共同说主张的否定说并无本质区别。

3过失同时犯消解说

犯罪共同说和机能的行为支配说虽持否定的立场，但是对于现实中客观存在的过失共同犯罪现象无法给出妥当的处理办法，故肯定说迅速发展，尤其是共同义务共同违反说。而过失同时犯消解说则是立足于共同义务共同违反说之上的否定说，是过失共同正犯能否成立之问题向否定说的回归，在否定说中处于有力地位。

过失同时犯消解说认为，所谓过失共同犯罪中的共同义务就是基于横向的相互监视义务而产生的监督过失，作为同时犯来解释即为足够[8]82。赞同过失同时犯消解说的井田良教授对此进行了有力的论证：“过失共同正犯的本质性问题在于自己在哪些情形下需要对他人的注意义务违反承担责任。应当限定于每个人各自单纯注意自己的行为并不足够，还必须对于他人所承担的部分也具有确认安全的注意义务。在过失犯中，只要能够肯定与所发生的结果之间具有相当的因果关系，即使是以他人的过失行为为媒介而导致该结果的发生，也可对其追究作为单独犯之过失犯的罪责[8]85。”井田良教授认为，共同注意义务包括对自己行为的注意义务和对他人行为的注意义务，故完全可以按照单独犯罪进行处罚。如甲、乙两人向山下扔石头取乐，因疏忽大意砸死山下的行人丙，砸死丙的石头是由甲所扔。对甲成立过失致人死亡没有争议，而对于乙，由于乙违反了监督甲的义务，进而甲的行为导致丙的死亡，故乙的行为也可以单独作为过失犯罪进行处罚。

综上所述，过失同时犯消解说认为过失正犯成立的情形，完全可以通过对各个行为人分别作为单独犯进行处罚而解决，没有必要肯定过失共同犯罪的成立。

（二）肯定说

传统的肯定说大多基于新过失论和行为共同说，但近年来也有部分学者基于犯罪共同说肯定过失共同犯罪的成立。

1立足于行为共同说的肯定说

持此观点的学者主要有牧野英一、木村龟二、宫本英脩等。对于日本的空白立法，有学者指出，并没有明文要求作为意思联络的内容必须是故意的内容[8]72。从故意犯罪和过失犯罪的概念得知，故意和过失针对的都是犯罪结果，并不是犯罪行为本身。过失犯罪对犯罪结果并没有预见，但其对危险行为或违法行为必然是有意识的，在两人以上实施危险行为时，当然可以形成意思联络。但立足于行为共同说的肯定说也有不足之处，并没有明确限制成立共同正犯的情形，即过分拓宽了处罚范围。

2共同义务共同违反说

该说也称为限定的肯定说，我国大多数支持过失共同犯罪的学者均持此观点，如林亚刚教授、冯军教授、童德华教授等。该说结合了过失犯和共犯的构造，规范性地评价过失共同正犯，并提出实质性的可罚依据[6]260。

较早主张共同义务共同违反说的是日本大塚仁教授。因大塚仁赞同犯罪共同说，故其观点经历了从否定说到肯定说的转变。他认为二人以上共同实施一项高度危险行为的时候，可以课以各个共同行为人防止危害结果发生的注意义务，这种注意义务单独遵守是不够的，需要全体行为人共同遵守，相互监督[8]64。

除大塚仁教授外，藤木英雄、大谷实教授也主张共同义务共同违反说。共同义务共同违反说相较于立足行为共同說的肯定说有更为合理之处，其基于过失犯的构造，合理地限制了过失共同犯罪的出发范围。但对此说，仍有学者提出批判。例如大塚仁教授认为共同义务应当是处于平等地位主体之间的注意义务，但处在平等地位、实行分工的各行为人之间应否存在相互监督义务便值得怀疑。刘明祥教授认为：“在很多场合，如何确定共同义务的内容，本就是共同义务共同违反说所面临的难题。”[10]

3基于目的行为论的肯定说

目的行为论由德国学者威尔泽尔创立。在目的行为论看来，目的性是行为的本质[8]64，即任何行为都是有目的的。威尔泽尔指出，故意行为是指向构成要件该当结果的行为，过失行为是指向在构成要件上不重要的行为[8]65。以目的行为论支持共同正犯之成立的有木村龟二教授和福田平教授。

四、共同义务共同违反说下的共同注意义务探究

从解释论的角度来讲，对刑法条文的解释不能超出条文本身，我国已经明确否认了过失共同犯罪成立共同犯罪，故在解释论之下，笔者更认同过失同时犯消解说。但在学理讨论中，并不应该拘泥于现行立法，故综上，学者更赞同共同义务共同违反说。而在此学说中，重点也是难点在于，如何认定行为人之间具有共同注意义务或共同的结果避免义务，这将直接关系到罪与非罪之问题。

（一）注意义务与过失犯罪的关联

对共同注意义务进行探究，其实质依然落在注意义务之上。过失犯罪的注意义务同过失犯罪的构造紧密相联，即在过失犯罪中，行为人是因为对危害结果持不注意的心态，才导致危害结果的产生。并且这种不注意，以应当且有可能注意为前提。行为人在潜意识里对行为产生了不负责任的心态，也即没有履行或有效履行自己应当注意的义务，才导致了过失犯罪的发生。

在旧过失论中，过失与故意均属主观责任要素，井田良教授认为：“如果精神稍微紧张加以注意的话就可起到遇见构成要件之充足，并且据此也可以回避结果发生，却懈怠此注意义务，这一点才是应该遭受非难的过失内容。”[8]170而在新过失论中，行为人预见危害结果可能发生后，只要实施了结果避免义务，即遵守了一般的行为准则，便可以不作为过失犯罪予以处罚。故在新过失论中，过失犯罪有实行行为，也有客观的注意义务，在共同实行时构成共同的注意义务是完全可能的。共同注意义务包括：一是法律、法令、规章制度规定的注意义务。法律对于日常生活中常见的危险做出警惕，并要求行为人在实施相应的危险行为时，遵守这些注意义务。二是基于先行行为产生的注意义务。基于先行行为产生的注意义务一般是指，由于自己的先行行为，使得某种受法律保护的法益处于危险状态而负有的免受此法益遭受进一步危险的义务。三是职务、业务中的共同注意义务等。随着科技发展，许多工作都需要行为人相互配合相互监督，他们之间天然会形成一种共同的注意义务或监督义务。

（二）共同注意义务的认定

传统的过失犯罪，只存在行为人一人具有注意义务的场合。当社会分工愈发精细，许多工作需要多人配合完成时，各分工者之间的行为便不再是完全独立的，而是需要相互配合、相互监督的。在此种情况下，也就产生了各分工者的共同注意义务。也即共同注意义务通常出现在各个行为人之间共同实施某种危险行为时，由于其行为的共同性，各行为人并不是单个的履行注意义务，而是所有共同行为人作为整体承担注意义务。某个行为人具体做出了危害行为仅仅是表象，其内在实质是各行为人作为整体违反了注意义务，而仅由最后的侵害人表现了出来。故不应当仅仅认定直接侵害人的刑事责任，而对于违反注意义务的整体，都应当依法追究刑事责任。在认定各行为人之间是否具有共同注意义务时，笔者认为需要考察以下几个方面：

1认定数个行为人之间存在共同注意义务，同样需要各行为人之间具有意思联络。即各个行为人均明确了解自己是与他人共同实施一项危险行为。与之对应的情况是行为人之间并无共同实施一个危险行为意思联络，而是各自独立实施了相同的危险行为，恰巧各自的危险行为导致了一个危害结果的发生。此种情况下便是过失竞合，并不能认定为过失共同犯罪。过失共同犯罪的落脚点仍在共同犯罪之上，行为人之间哪怕是按照行为共同说，也会有实施一定危险行为的意思联络。

2各行为人之间存在共同注意义务，需要各自的注意义务之间具有相互影响的作用。例如甲、乙二人在高山之上向下比赛扔石头，不慎致山下的行人死亡。甲、乙二人均忽视了自己的注意义务，且其比试心态对对方的忽视具有助长作用。当一方不履行注意义务，并且不提醒对方履行注意义务，而其不履行在某种程度上对对方或他方的不履行有着影响作用时，则可以认定行为人之间具有共同的注意义务。若行为人虽有意识的共同实施一项危险行为，但各行为人之间但注意义务彼此独立，不受影响，则不能认定行为人之间具有共同注意义务。

3各行为人之间具有平等的法律地位。有学者认为，对于平等地位的限制并无必要，此中限制只是形式意义上的，重点是确定各行为人之间的注意义务具有相互影响、相互补充的作用。大塚仁教授却认为只有在平等的法律地位中才会有共同注意义务，类似医生、护士之间存在主从关系的情形则不具有共同注意义务。笔者也赞成此观点，当行为人不仅要履行自己的注意义务，而且需要履行提醒他人的义务时，行为人之间才可能构成过失共同犯罪，而此时当事人应当处在同一法律地位之上，若行为人处于不同法律地位之上，则属于监督义务。监督过失属于过失的一种，同一般过失有所区别，在监督过失中，行为人不是因为自身的行为而导致了结果的发生，而是怠于履行监督、指挥、命令等义务，使得被监督者没有尽到自己的义务，导致危害结果的发生[11]。二者之间仅有纵向关系，而非横向合作关系。

（三）共同违反的认定

基于前述，在行为人具有共同义务之下，如何认定一个人或部分人违反注意义务，则为全体违反注意义务？李世阳教授认为，对于共同违反的理解仍要综合共同义务的有无及其范围来认定。“当形成了上述危险共同体時，该共同体的所有成员之所以要提醒对方谨慎实施每个行为，正是为了防止从该共同体的任何成员中产生法益损害结果，在这个意义上，共同体的每个成员已经做好这样的心理准备：即使从他人的行为发生法益损害结果，自己也要承担责任，这是将相应法益损害结果归责于该危险共同体的心理基础。”[8]174笔者认为，依据上文论述了各行为人之间的注意义务需要有相互影响的作用，在此基础上可以认定共同注意义务共同违反的前提是行为人之间已然形成了一个危险共同体，该危险共同体决定了每个人在对自己的行为进行注意时，也要对他人的行为予以注意，并且行为人对此是明知的，也做好了“一荣俱荣，一损俱损”的心理准备，在这种条件下，一人违反注意义务，就相当于全体违反注意义务。

五、结语

共同义务共同违反说探究了过失共同犯罪的本质，并通过对共同义务及共同违反的限定，使得过失共同犯罪可以在惩罚犯罪、保护人权的安全限度内，更好地适应犯罪类型的多样化。

参考文献：

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[11] 刘期湘.过失犯中的违反注意义务研究[M].北京：经济科学出版社，2009：122.

作者简介：王一帆（1998—），女，汉族，河南汝州人，单位为云南大学，研究方向为刑法学。

（责任编辑：王宝林）