网络经营者数据竞争性权益归属研究

赵丽莉 张雪

〔摘要〕数据是网络经营者开展市场活动的关键生产要素，完全排他的数据权益归属则易产生数据利用率低与隐私安全风险等诸多问题，所以明晰网络经营者数据权益归属是数据市场良性发展的前提。文章基于“保护竞争而非竞争者”的理念，通过权衡经营者自由竞争的权益、用户自由决策的权益和良性竞争机制产生的公共利益，肯定网络经营者对于其数据资源享有竞争性权益，有助于规制网络经营者利用数据资源过程中的恶性竞争行为，鼓励其作为市场主体主动参与市场竞争。

〔关键词〕数据权益归属;竞争性权益;有限排他特征;保护竞争

〔中图分类号〕 D912.29〔文献标志码〕 A〔文章编号〕1008?2689（2021）06?0660?10

一、问题的提出

大数据技术的应用改变了传统的商业模式[1]，不仅在信息技术领域引发了一场革命，也为网络经济带来了一波新的活力。当前网络经济已从产品销售、产品用户等传统经济通常涉及的竞争，更多地转向网络数据流量的竞争①，以获得更多开发衍生产品的生产资料。数据作为生产资料之一，不仅能够提高网络经营者市场份额，而且还可以增加其获取经济利益的可能性，早已经成为网络经营者的核心竞争力。数据本身并不具有排他性与竞争性[2]，但经营者对数据资源的抢夺，却使其相应的经营行为产生了竞争性。即使业务范围相差甚远的经营者之间，也会形成网络数据流量吸引力此消彼长的竞争关系。一直以来，数据权属因与个人信息、企业财产、社会利益、国家安全等的直接联系成为立法和实践中讨论的热点。

因经营过程中形成的数据资源权益归属不明晰，经营者同用户之间及行业内产生了一系列的问题，经营者争夺、滥用数据资源的纠纷频发②。且在市场活动中，基于经济实力、信息占有等因素，经营者在与用户的互动和交易关系中处于相对优势地位，加之長期积累的数据资源，经营者更容易利用优势地位在信息数据和流通环节中侵犯用户的个人信息权益，并影响数据安全。2021年9月1日施行的《中华人民共和国数据安全法》（以下简称〈数据安全法〉）和11月1日施行的《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称〈个人信息保护法〉）对此明确了数据处理者处理个人信息、保护数据安全的义务，以保障用户数据安全和个人信息安全。然而，经营者在信息采集和加工、数据利用和流通等环节的作用不可忽视，其合法权益如果无法得到有效保护，则易导致经济衰退，最终也将损害用户权益。但目前立法和司法实践中对于是否设权保护数据尚无定论[3]，经营者是否拥有数据权益、如何支配数据权益等问题也仍旧存在争议，数据权属问题成为横亘在立法及政策制定中的难题[4]。

二、数据与信息的厘定

（一） 数据与信息的区分

网络经济迅速发展下，有关信息和数据的研究也不断深入。数据是互联网产生智慧的基础，互联网的发展也催生了数据的衍生。数据的内涵广泛，具有资产、计算等各种能力，从而产生出研发、使用、商业等诸多价值。信息则指具有实际内容意义的知识[5]，其内容需借助一定形式的媒介表达[6]，具有抽象性和公共性。数据由信息加工而成，是信息经过数字化运作转换为电子符号的外在形式。随着数据应用涵盖的范围愈发广泛，其种类划分也存在不同的观点。有学者认为可以将数据分为数据内容和数据载体，在内容上将其划分为专有数据和公有数据，从产生方式上将其划分为原始数据和衍生数据[5];也有学者认为将数据以能否被识别为标准，划分为能够识别的数据和不能识别的非数据等[7]。目前来看，数据因生产过程较为复杂，其分类在法学界仍存在争议，且与信息也并无统一的区分标准。

数据与信息不完全等同，两者的内容、价值取向等均存在差异，所以将两者混用既不符合数据的特征，也背离了数据的实质意义。区分信息与数据的关键应当在于“可识别性”特征的有无，信息的实质要素是其拥有的“可识别性”，这是信息值得保护的基本价值取向，即保护信息主体的人格尊严[8]。而数据需要在信息的基础上进行匿名化加工处理，其拥有的财产价值应当是受到保护的关键。

（二） 网络经营者数据的内涵与外延

研究网络经营者数据的核心目标在于解决网络经营者为获取商业价值所生产的数据权益之归属。网络经营者所控制的数据资源，依数据形态可分为数据资源整体和单一数据个体①。其中包括具有“可识别性”的个人信息、信息集合与不具有“可识别性”的数据、数据集合。网络经营者数据是数据商业价值的集中体现，从数据信息的采集、加工到数据的利用、流通等整个商业场景来看，经营者在收集、整合个人信息后，会将个人信息进行匿名化处理，并进一步加工衍生出新的数据;或直接从其他合法渠道获取已经过匿名化处理的数据集合加以利用，判断消费者的现实需求与潜在需求，达到为消费者提供更精准的服务，获取数据资源的商业价值目的。至此，网络经营者数据呈现出以下特点：第一，网络经营者数据的生产主体为网络经营者;第二，网络经营者数据是由用户的个人信息衍生而来;第三，网络经营者数据已经过匿名化处理，应用于为消费者提供更精准的服务。

综上，网络经营者数据的内涵可以概括为网络经营者为了获取商业价值，收集和产生的经匿名化处理后产生的数据及数据集合，其外延体现为具有意义的文字、数字符号、图形、字母等多种形式。

三、网络经营者数据权益归属争议

（一） 数据权利属性与利益归属的界定

数据权利属性与利益归属是两个概念，但在学界中常被混同为“数据权属”一词，这本身即带有迷惑性。传统法学理论认为权利是最成熟、最本质的范畴[9]，故部分学者基于“数据权利优于数据利益”这一观点认为应先讨论数据权利属性[10]，后确定利益归属。而就数据权利属性而言，法学界学者多从部门法角度研究数据权利属性，主流以财产权说[11?12]、知识产权说[13]、新型数据权说[14?15]及反对设立私权说[4]为逻辑起点研究权利属性的定位。不同角度、不同标准其关注点自然不同，例如从民法财产权角度研究的学者，其关注点在于数据所带来的财产权益，侧重保护信息的数据人格权和财产权;而从知识产权角度研究的学者，则更在乎数据作为一种创造性成果所具有的共享性和非竞争性特征。

然而，若依传统法学理论之论证逻辑，首先即面临着权利主体复杂的问题，因为涉及诸多关注不同利益的主体，如关注数据主权和安全的国家、关注公共数据开放的政府、关注数据交易和共享市场的经营者及关注个人信息安全的个人等。其次则面临权利的设定应当是单独权利还是权利束的问题，一方面不同主体的权利和利益诉求不同;另一方面某一利益主张既可能成为权利，也可能仅是权利中的权能[16]。目前已有学者基于个人立场研究数据可携带权、数据遗忘权等，基于企业立场分析数据使用权、数据收益权等，各方主体都基于天然的利益分歧主张权利，但权利的设定需要考虑诸多问题。总的来说，权利属性的设定争议颇多、耗费时间长且围绕实践解决纠纷的实际作用不显著。故应基于相关主体间最根本的利益及其矛盾冲突考虑数据权益的归属问题，但亦存在一定争议。

（二） 数据权益归属争议的现实原因

研究网络经营者数据权益归属争议的现实原因，首先需区分数据利益与数据权益之差异。“利益”顾名思义是潜在的好处，是一种追求经济利益的具有可期待性的机会，既可有形、也可无形，既包括已知利益、又包括未来的利益空间[17]。利益存在于人的积极行为之中，竞争性是其天然属性。而权益则具有法律的属性[18]，指某种应当受到某法律保护的利益，这也意味着权益的取得需要受到法律的肯定，并非天然存在于人的积极行为中。简言之，利益的范畴相对权益而言更为广泛，且数据利益与数据权益间存在着天然与法定的根本差异。

首先，利益分歧触发网络经营者数据权益归属争议。“利益是社会生活的基础”[19]11，“人们为之奋斗的一切，都同他们的利益有关”[20]187，为满足自身生存和发展的需要，利益各方必然会通过各种方式争取资源，从而产生矛盾关系。诸如网络经营者对数据的控制和用戶数据可遗忘利益;经营者数据秘密性与用户知情利益的主张;网络经营者私人利益的扩张和数据市场的公平、稳定;用户个人隐私的保护与数据共享的及时、数据利用的有效即是主要表现。

其次，权益冲突加剧网络经营者数据权益归属争议。不同主体在不同场景中拥有不同的权益，但各主体为满足自身诉求，通常会采取多种方式干涉其他主体以改变权益布局。其他主体的既定权益被侵犯加剧了网络经营者数据权益归属的争议，突出表现为经营者财产权和用户人格权之间的冲突，如用户决定其信息是否受采集的同意权在经营者设置的“霸王条款”下被侵犯、决定其信息是否被共享的权利被经营者剥夺等。

（三）数据权益归属争议的主要表现

围绕“如何合理分配数据权益”这一问题，学界展开了对网络经营者数据权益归属的争论。

首先，数据权益的完全排他归属争议，即权益归属于单一主体的问题。学界大致可概括为以下三类观点：持第一类观点的学者认为大量的高价值数据由互联网上不计其数的网民所创造，数据权益应当由提供数据的用户享有[21]。持第二类观点的学者则是基于劳动赋权等理论，认为数据是数据控制人的资产，应由经营者（处理者）享有数据全部的权益[22]。持第三类观点的学者从数据主权角度出发认为数据是国家战略资源，故基于数据产生的财产权益应当属于国家或者为公共物品[23]。数据主体多元，则意味着各自的利益出发点不一致，诉求也不同。从理论上看，若赋予任一主体对数据的所有权，便意味着其对所有物享有的永久、完整、全面的圆满支配的权利[24]，那么不特定多数人将可能因此承担不合理的义务。若在实践中过于强调某一特定立场或聚焦某一私主体之利益，而不考虑其他立场、弱化其他主体利益，也将存在诸多实施困境。

其次，数据权益的有限排他归属争议，即权益归属多元主体的问题。有学者为协调主体间的权益认为应建立数据二元所有权，其中用户享有基础数据的所有权，数据处理者享有基础数据经加工处理后产生的增值数据所有权[25];也有学者认为应对用户配置数据或初始数据的人格权益及财产权益，同时对经营者配置数据经营权和数据资产权[26]。相较于“一刀切”的完全排他性权益归属，持此类观点的学者考虑到了不同主体的权益。但目前来说，未抓住同市场主体密切相关的关键权益，易导致权益分配公平高效的目标无法实现，也不易与我国立法和实际情况的衔接，存在增加立法和司法成本的嫌疑。

除此之外，也有学者基于数据具有多重属性且数据属性取决于具体场景，认为无法对数据权属作出明确界定[27]，可以考虑先行搁置有关数据权属的争议[28]。但这一主张明显脱离当前实际情况，不利于从根本上解决数据问题。司法实践中，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称〈反不正当竞争法〉）第二条之“一般条款”常被援引以主张对损害企业自身合法数据权益的行为予以规制，但一般条款本身结果具有不确定性①，且在当下网络经营者数据权益缺乏清晰边界的情况下，一般性兜底条款的滥用也常被学者诟病，既是一种逃避也可能存在过度保护之嫌。

四、网络经营者数据权益完全排他归属的实施困境

网络经营者数据权益完全排他归属于某一主体的实施将面临以下问题。具体而言：

（一） 归属经营者所有：恶性竞争及个人信息安全风险

在这个数字化、信息化的时代，每时每刻产生的数据都是海量的①，其带来的经济价值也不可估量，因此大批企业进入互联网行业获取数据红利。数据已成为网络经营者的立身之本，拥有数据即代表拥有市场交易的竞争优势与获得利益的机会。网络经济同其他经济相的区别之处在于其是一种规模经济，规模越大则效率越高。且互联网产业的集中度较高，产品具有主流化趋势[29]，故数据收集量越多则数据利益的集中度越高，这就容易出现“搭便车”行为。“搭便车”是一种典型的利用技术手段实施的互联网新型不正当竞争行为，这一行为的出现，推动了传统不正当竞争理论的发展，将《反不正当竞争法》的适用范围扩展到了非竞争关系的情形。并以此提出新的标准，从而确定了新的不正当竞争行为。但通过数据爬虫等相对较为隐蔽的技术手段将其他主体付出劳动的成果据为己有，必将损害市场主体利益，更为严重的是破坏市场竞争秩序。

网络经济产业集中化和产品主流化的特征，也意味着容易产生排除、限制市场竞争的垄断行为。资本的本质是追求利益，而利益最大化的手段就是垄断，最终则会限制市场活力，网络经济也是如此。经过长时间的积累和使用，数据资源往往集中在数量较少的大企业，从而产生垄断，致使中小企业处于不平等地位。而且为获取高额利润，大企业的垄断地位可能被滥用，导致中小企业的发展更加举步维艰。除此之外，网络经营者以信息为基础，利用大数据技术分析建立数据集、构建有关个人的数据模型。这虽能为个人带来益处，但因其掌握着大量的资源和技术，会导致用户在使用其服务时不可避免地受到控制，应享有的权益易被忽视。而且还可能导致信息泄露，用户的人格利益和财产利益受侵犯。近年来，信息安全和数据安全风险漏洞频出，需警示、避免网络经营者以非法方式破坏对用户权益的保障。

（二） 歸属用户所有：数据利用及共享效率降低风险

用户是市场主体之一，市场中如没有消费者，就无法论及经营者[30]。在网络经济时代，用户既是消费者也是服务资源的提供者，其利益已成为或正在成为市场经济法律体系中最为重要的法益②。数据是一种全新的资源，生产者是海量的用户，随着用户在市场中的主体意识逐渐增强，社会各界开始强调保护和利用用户信息。因此有学者提出，数据权益应当归属于用户。

近年来我国某些地方政府在数据立法中，明确数据权益由用户个人享有。这种规定虽然能够有效保护用户信息，但这一绝对的确权方式却忽视了数据特有的特征。因为数据具有可复制性，且价值不会因此受损[28]，这便意味着同一数据可在同一时空范围内为多个主体共同分享、利用[31]。所以，如果数据权益绝对地由用户所有，那么相当于提高了网络经营者利用数据的繁琐程度，降低了利用效率。

数据能够成为新的生产要素在于其能为市场经济带来更高的商业价值，而这种价值的产生离不开网络经营者的市场活动。而权益归个人所有，就意味着否认了网络经营者而言在数据加工中付出的劳动，不利于商业价值的产出。且数据具备非地域性特征，流动性极强，其商业价值也在层层共享、叠加利用上得到增加，地方立法推进权益由个人所有也不利于形成数据开放、共享的市场，反而增加了数据利用风险，提高了处理、使用数据的成本。当保护数据的利用成为数据处理者、使用者的负担而非收益时，就不会被采取有效措施得到安全保护。一旦用户信息、数据丧失了被保护的可能性，完全成为网络经营者的“盈利工具”时，用户参与市场活动的意愿就会大大降低，甚至不再愿意参与市场活动，逐渐形成恶性循环。

（三）归属国家所有：市场积极性降低及付出额外成本风险

数据是国家经济发展的战略资源，与劳动、资本、技术并列称为生产要素①。数据的内容不仅具有商业价值，其中也涉及国家安全、国家利益和公众的个人隐私等内容。并且数据的非地域性特征明显，为了挖掘不同国家和地区数据的商业价值和经济价值，跨国公司也开始主动利用各种手段和工具来推动数据的跨境流动。这虽然在实际上是脱离了与地理因素相关联的传统国家主权概念，但从国家角度来看，这其实还是涉及到国家主权的问题。数据来源于用户的使用，最终也会以此向全体用户提供服务，这一“服务全民”的特征符合我国《宪法》条款中“国家所有”之意涵，其“不仅是经济学上的一种所有制，也是法学上的一种所有权”[32]。因此有部分学者基于此认为数据资源应由国家所有，既能保护国家主权利益，又助于数据的高效治理。

在马克思、恩格斯看来，“国家所有”“大规模的社会化的生产资料变为国家财产”[33]297，是否设立国家所有权需考虑经济体制、社会公益、成本利益等因素。在市场经济体制下，数据作为大数据时代的战略资源，也是生产要素之一，其主权必然归属于国家。数据其他权益来源于数据主权，但亦不完全等同。数据主权关注独立国家的权益保护，避免因跨境数据流动等行为破坏国家主权和国家安全;而其他基于数据设定的权益则更关注国内经济的稳定和发展等社会公益及公民的个人权益，故应针对跨境数据传输活动建立带有预防性质的数据处理规则，所以网络经营者数据权益归属则应在主权之下予以考量。就成本、利益而言，若将网络经营者数据完全归属国家所有，政府就需付出大量成本维持数据市场的良性发展。另一方面，网络经营者数据价值主要体现在以数据挖掘产生新的商业价值和经济价值[28]上。如此一来，利益的获得的稳定性将不能保证，生产者和网络经营者开展生产、经营活动的积极性便会降低。

实践证明数据处理已经逐渐成为市场的普遍需求，确定网络经营者数据权益归属的关键在于保护用户信息安全的基础上充分实现数据的高效利用和共享，发挥数据的商业价值和经济价值。而偏重完全排他性的数据权益归属必然会产生不同主体间根本利益的冲突，不仅脱离数据产业发展现状、存在诸多弊端，从长远来看也将背离数据保护的初衷[4]，故数据的有限排他归属更符合实际需要。

五、基于“保护竞争”理念的网络经营者数据权益归属之考量因素

数据的市场化利用是数据经济发展的基础[34]，具备经济利益价值且能够被企业所持有、控制的数据可以成为法律意义上的财产权益客体[35]，但同一事项若设置多个主体的权益易致使混乱。因此如何配置各主体在市场这一场景中基于数据拥有的权益，是明确权益归属主体不唯一后需关注的问题。竞争是市场经济活力的源泉，市场主体在竞争中的期待利益受到保护以及整个竞争过程的不受扭曲，应视为同其密切相关的关键，依据竞争法的理念确定市场主体的关键权益是“不二法门”。但市场竞争具有天然的对抗性，其本质即在于通过此消彼长和损人利己竞夺争利，相互“干扰”是常态[36]，因此也需要以此作为网络经营者数据权益保护的界限及权益使用的法律边界。

美国最高法院判决的“保护竞争而非竞争者”理念在诠释反垄断法价值目标上被奉为圭臬[37]，但随着经济的发展和立法的变化，对该理念的理解逐渐扭曲，如将“竞争”同“竞争者”视作两个不能相容的价值目标，或将消费者对竞争的影响排除在外，仅关注竞争者间寻事生非等。网络经济中数据流量的争夺正成为经营者获取竞争优势的主要手段，由此产生的为了获取数据流量不正当的损害用户权益事件也日益增多，导致网络经营者和用户间的平等地位发生倾斜，用户的权益受损、经营者间的竞争机制也遭到破坏。故而，将经营者自由竞争的权益、用户自由决策的权益及竞争不受扭曲产生的公共利益作为关键诉求独立考量，既能保护市场的良性竞争机制、稳定数据市场秩序等公法秩序，又能关注经营者自由竞争的权益以及用户自由决策的权益等私法法益。

（一） 经营者自由竞争的权益

在传统的民法体系中，确定了权利才能肯定其拥有利益。在竞争法中，其保护的是从公法和私法秩序角度而言值得法律予以保护的利益，而非某种确定、固有的权利。相较而言减少了确权成本，灵活适用性更强。竞争法保护经营者在市场中发挥经济能力，自由参与市场竞争，并由此获得利益。经营者合法、合理且正当地利用技术和劳动汇聚，应用数据资源，取得成果并利用生产要素为用户提供服务便利。竞争法保护基于此产生的“财产获得的机会”，因此经营者在依法参与市场竞争的过程中能够获得受竞争法保护的利益。并且在此基础上，经营者付出的成本在不断的市场活动中得到回收，意味着能够保持其参与市场经营活动的积极性，进而提高数据利用效率。

竞争性权益的長期积累使得经营者在同业者之间形成竞争优势，从获得更多“财产获取的机会”。因此网络经济中网络用户群、用户黏度是经营者的主要竞争对象，经营者收集的数据、积累的用户越多在网络市场中的占有份额将会越高，将会吸引更多的用户、赢得更多的数据流量。数据已经是影响企业竞争优势的关键因素，从而能产生影响自由竞争的效果。一些网络经营者为追求利益最大化可能会实施违法收集、使用数据资源、排除竞争的不正当竞争行为，此时就需要基于“保护竞争”的理念，保护合法、合理且正当参与市场活动的经营者基于自由竞争所获得的利益，以保障经营者基于自由竞争获得的利益，促进数据市场的良性发展。

（二） 用户自由决策的权益

用户作为市场主体之一尤其在网络经济背景下，全体用户都将参与数据生产、传播、保护等全过程，在其中发挥作用，甚至能够影响其活力。因此关注用户在市场中的权益，已成为展开市场活动及制定相关法律政策的逻辑起点和实践焦点。虽说网络经济已从传统产品、用户的竞争转向为数据流量的竞争，但数据的产生很大程度上依赖于用户信息。流量的产生则取决于用户使用，用户对于数据市场发展的力量不可小觑。“市场功能的发挥关键在于市场主体的自由”[38]，网络经营者和用户同为市场主体，网络经营者行为自由和用户决策自由共同促进市场功能的发挥。网络经营者合法的自由行为受到竞争法的肯定，以鼓励网络经营者向全社会供给，满足网络经营者的利益需要并稳定市场经济秩序，但直接目的在于满足全体用户接受服务的需求。“家庭拥有生产要素并消费企业生产的所有物品与劳务”[39]20，网络经营者投入生产资料获利的同时也需要提供服务反馈用户，用户的需求得到满足则会促使用户积极决策参与数据采集，形成良性循环。

因此，用户需求想要得到满足离不开信息的交换，但无论是用户的一般信息还是敏感信息，均涉及其人格利益和财产利益。就人格利益而言，其内涵的价值是人格尊严与人身自由，已立法明确保护。就财产利益而言，网络经营者在采集信息的同时付出了相应的对价，并为用户提供了便利的服务，使其获得一定的财产利益，其中不仅包含有形财产，也包含能为用户带来便利的无形利益。但现实中却极易存在网络经营者占据市场垄断高地，导致用户受网络经营者的影响甚至支配而无法自由决策，如网络经营者提供的某些服务活动未告知用户实情欺骗用户决策，或将部分用户排除在某些服务之外等。

故要保护市场中用户信息的财产利益，就要保护其接受服务的自由，即用户的决策权益，决定是否参与信息采集、是否允许个人的信息共享等。用户自由决策一方面体现于用户能够决定其个人信息是否被收集和共享，其接受网络经营者提供的服务一般视为同意数据采集和共享;另一方面则体现于用户的人格权、财产权不受网络经营者侵犯，其可以依据个人兴趣爱好决定是否通过数据交换的方式接受某网络经营者提供的服务、是否参与市场活动等。

（三）良性竞争机制产生的公共利益

根据《反不正当竞争法》的立法趣旨和目的，公共利益保护是其题中应有之义[40]。1886年，纽曼在《在公私法中关于税捐制度、公益征收之公益的区别》一文中，从主、客观角度对公共利益进行划分，强调主观的公共利益是基于文化关系之下，一个不确定之多数人而形成的利益;而客观的公共利益则是基于国家目的和任务而形成的公共利益[41]185。商业竞争不仅影响到市场主体的利益，还影响到良性竞争机制产生的公共利益，其中基于“保护竞争”理念所铺设的良性市场竞争机制所产生的主观的公共利益，应当是社会公众从良性竞争机制中可获得的利益。而客观的公共利益则是指对于市场经济发展有益的市场效率、市场积极性、市场透明度和创新力等一般的社会利益。一方面对于非网络经营者和用户的社会公众而言，市场主体的良性竞争使其获得合理的交易机会、成果免受不当模仿等不易量化的利益，并鼓励潜在的市场主体主动参与市场竞争。另一方面对市场效率、市场积极性及透明度而言，无非是通过竞争行为的外部评价体现，若市场主体的竞争行为均基于良性竞争机制而展开，市场效率、积极性、透明度等自然会提升。

“保护竞争而非竞争者”理念下考量的三重权益并非完全割裂的关系，经营者利益仅是数据权益归属的考量因素之一。“保护竞争”理念肯定网络经营者有限排他的数据竞争性权益归属，旨在实现消费者与公共利益的最大化[36]。当经营者利益与公共利益发生冲突时，为使市场更为透明、更有效率和更有创新力，就应允许竞争者利益的必要让渡。

六、网络经营者数据有限排他的竞争性权益确立

依据竞争法确定的竞争性权益本质上贯彻了“意思自治”的思想，是一种不圆满的排他性权益，具有有限排他的特征。在市场经济体制下，经营者是商品和服务的提供者，其重要性不言自明[42]，确立网络经营者数据有限排他性竞争性权益，可促进其遵循市场竞争机制、合法开展经营活动，也能以此再将期待利益反馈给用户和市场竞争机制，并能够在理论和实践中对数据搭便车、数据孤岛、用户协议霸王条款等问题予以回应。当然，为实现用户决策权益与公共利益之保护，在涉及用户及公共利益的情况下应予以限制，但不应设置过强的数据权益归属。

（一） 网络经营者数据竞争性权益的来源

网络经济中，数据是影响网络经营者经营收益和增值利益的重要因素，大数据会促进各行业的生产力发展[43]，引发商业模式创新。近年来互联网行业已经利用大数据进行了价值主张、关键业务及流程的创新[44]，数据在互联网行业经营业务中的作用至关重要。数据在经营活动中的利用不仅能使经营者在现有市场中获取商业利益，也会助其逐渐积累数据资源以获得开发衍生产品获取增值利润的机会空间。网络经营者作为数据的采集者、整理者和处理者，在数据分析的整个过程中付出了一定的劳动，投入了一定成本。基于洛克最早在自然权利体系中提出的劳动赋权理论，当人们使某物脱离自然所提供的和其所处的状态时就意味着在该物之中掺入了劳动，此时该物因添加了某人的劳动而成为付出劳动之人的财产[45]19。所以对于数据，应当由“何人劳动何人收获”。实践中付出劳动的通常为网络经营者[46]，如果其不参与整个流程则数据不可能产生。无论其享有数据财产权益的大小如何，至少其因付出了劳动应享有一定的权益。竞争法应保护这种合法的劳动权益，以弥补其因付出劳动而产生的成本并获得相应的利润。且经过网络经营者数据分析后产生的劳动成果脱离了从用户处采集的个人信息，而成为新的创造性成果，改变了信息本身所能为用户带来的体验而为用户提供新服务和新体验。例如利用大数据分析得出用户个人喜好、习惯等结论精准地为其提供商品的选择，以避免浪费时间等。这种创造性成果尚不足以达到作品受著作权法保护的标准，而竞争法能够保护基于竞争者智力成果应当享有的权益，并且既保护数据内容、又保护影响经营者取得竞争优势特有的商业模式。

综上，网络经营者享有数据竞争性权益的原因在于：其一，数据在网络经营者开展的市场活动中发挥关键作用;其二，网络经营者付出了需要回收的劳动和成本;其三，网络经营者利用数据产生了创造性成果，且能够为用户带来便利、新体验等无形财产利益。基于“保护竞争而非竞争者”理念，肯定网络经营者对于其数据资源享有的竞争性权益，规制网络经营者利用数据资源过程中的恶性竞争行为，能够起到正向的激励作用，鼓励其作为市场主体主动参与市场竞争。故网络经营者对其合法且付出劳动开发的数据资源享有竞争性权益，但前提是其收集的数据获得了用户的授权同意①，不应存在非法收集、控制数据的行为，更不应存在非法利用其他平台中的数据的行为。

（二） 网络经营者数据竞争性权益的功能

竞争法是以私权方式解决商业纠纷、调节经营者关系的一部法律[47]，价值在于维护市场竞争自由、保护竞争秩序[48]。其兼顾两重法益，既能保护市场秩序、市场竞争机制等公益，稳定数据市场经济秩序、促进数据的交易和共享，又能保护经营者、用户合法权益等私益，使经营者的正当竞争权益和用户享有的数据权益不受侵犯，以此激励市场主体“各司其职”，主动参与市场活动、调动市场活力。

竞争性权益明确的功能在于：其一，提高数据利用效率，保护网络经营者自由竞争的权益。不同市场主体开始强调不同价值的实现，但毫无疑问网络經营者在市场中处于优势地位，作为市场主体之一，网络经营者调节市场活力的能力毋庸置疑，竞争性权益的明确能够提高网络经营者参与市场活动的积极性，从而提高数据的利用效率。其二，促进数据共享，保护用户自由决策的权益，用户可以自由决定信息是否受到网络经营者采集，竞争性权益只有在满足一定条件时具有排他性，若违背用户自由决策、影响公共利益等则会丧失排他性。其三，促进数据市场良性发展，竞争性权益的明确能够肯定网络经营者的数据权益和用户的决策权益，否定当下数据市场中存在的不正当竞争、数据垄断等行为，足以保护市场的公平竞争。

（三）网络经营者数据竞争性权益行使的法律边界

竞争性权益的设置可以防止其他网络经营者私自使用非自主开发的数据资源，但其主动行使也存在一定限制，需满足以自由竞争为目的、不影响用户自由决策权益的要求，并且应符合市场良性竞争机制，以促进数据市场的发展。权益客体是依托于竞争法的财产权益，不仅包括“有形财产”权益，也包括“无形财产”权益，尤其是网络经营者经数据资源的长期积累带来的商业价值，也是一种“可观”的无形财产。此外，其既是被动的因数据归属配备财产的权益，也是主动实施生产、经营行为获取财产的权益，故竞争性权益保护网络经营者对数据整体的支配行为。

“法律始终是保护肯定性自由的力量与限制否定性自由的工具”[49]，二者同等重要。竞争性权益的肯定性自由表现为：第一，网络经营者拥有占有、使用、收益、转让等支配该网络经营者数据资源的权利;第二，网络经营者对于数据资源享有不受其他市场主体侵犯的权利。否定性自由则表现为权益行使的限度。首先，存在着否定性的法律表达以限制权益行使的内部边界，明文规定竞争性权益的内涵和要求，使其行使符合法律规定，具有正当性。规定网络经营者控制、使用数据资源仅限于以自由竞争为目的的合理使用，其合理使用所获得的财产权益归属于网络经营者[50]。其次还需要明确权益行使的外部边界，解决权益行使是否侵犯他人合法权益的问题。网络经营者数据非以自由竞争为目的的使用、影响用户自由决策的权益、不利于公共利益的支配不受认可，应当借助竞争法相关规定予以规制和惩戒。尽管网络经营者数据权益看似仅是对私权的保护，但其在竞争法的调整下更具有公共利益因素，肯定网络经营者对数据的竞争性权益只是一种保证数据市场良性发展的手段。通过保护权利人的期待利益促进建立良性的可循环的互利机制，从而形成促进数据利用和共享、良好的市场主体关系、保证市场的公平竞争。

七、结语

网络经营者数据权属包括两种不同的含义，一为数据权利属性，二为数据利益归属，二者均是实践主体在理论上博弈的争点。回归实践发现，利益是社会生活的基础，市场主体均围绕利益产生矛盾关系，相较而言基于主体间利益冲突首先确定数据权益归属更符合实际需要。网络经营者数据是经营者开展市场活动的关键要素，但不可避免地是，数据的产生依附于用户的个人信息，且涉及社会和国家的公共利益，因此各方都在积极地主张数据权益。目前，在个人信息权益和数据安全得到立法保护的基础上，于竞争法视野中理解网络经营者数据权益的归属不失为一个合理角度。

数据权属问题固然重要，但从深层次讲，无论是权益分配还是制度建构，其讨论的目的都在于研究如何充分发挥数据的共享和使用价值，此时制定一套同《数据安全法》《个人信息保护法》等法律规范相衔接的实践规则，用以保护网络经营者数据利用和共享才是当务之急。以此为研究重点会为我国数据市场的发展提供更多的有益思路，更为我国推进数据相关规范的建立提供强有力的支撑。

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Research on the Ownership of Data CompetitiveRights of Network Operators

ZHAO Li-li， ZHANG Xue

（ Institute of Intellectual Property， Shandong University of Science and Technology，Qingdao 266510， China）

Abstract：Data are the key production factors for network operators to carry out market activities. Clarifying the ownership of data rights and interests of network operators is the prerequisite for the benign development of the data market. The exclusive ownership of data rights is easy to cause many difficulties such as low data utilization and privacy security risks. Therefore， based on the concept of ' protecting competition rather than competitors '， by weighing the rights and interests of free competition of operators， the rights and interests of users' free de- cision-making and the public interest generated by benign competition mechanism， it is sure that network operat- ors have competitive rights and interests for their data resources， which is helpful to regulate the vicious competi- tion behavior of network operators in the process of using data resources and encourage them to actively particip- ate in market competition as the market players.

Key words ：ownership of data rights and interests; competitive rights and interests; limited exclusiveness;protection of competition