商标法上废弃请求权的正当性基础及其界限

张耕 汤贞友

摘    要：过去商标侵权物品处置主要以行政处罚等公权力手段为主，不能满足私权救济的需要。现行《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第63条确立了废弃请求权规范，有助于弥补公权力手段处置商标侵权物品的不足，完善“原权-救济权”的权利链条，降低社会治理的成本。在平等主体的私法领域内，权利人请求处置商标侵权物品，与他人对载体享有的物权产生了冲突。从权利起源看，物权与知识产权都是人为设计的产物并无法理位阶的先后，两者冲突由法律规范重复评价所起，何者优先要基于立法目的的考量。商标废弃请求权限制物权是经济新常态下以创新驱动发展和公共利益的内在要求。商标废弃请求权受到《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）绿色原则的调整与限制，比例原则应贯穿侵权物品处置的始终，并在司法中确立该请求权的合理界限。

关键词：商标侵权物品;废弃请求权;行政处罚;物权;绿色原则;比例原则

中图分类号：D 923      文獻标识码：A                  文章编号：2096-9783（2021）04-0090-09

引  言

2019年，《商标法》进行了第四次修改，在第63条新增第4款、第5款，为权利人请求处置商标侵权物品1提供了规范基础，这是对知识产权国际形势和我国现实需要的立法回应。现行商标法第63条第4款、第5款实际上是《中华人民共和国民法典·知识产权编》学者建议稿第75条中废弃请求权内容2的立法体现，但是最终立法形态上的废弃请求权规范与学者建议稿的内容不尽相同，立法者对商标法上废弃请求权（以下简称商标废弃请求权）的具体内涵作了进一步的立法界定。根据上述新增的第4款、第5款（以下简称商标废弃请求权规范），权利人有权请求将商标侵权物品销毁，排除出商业渠道，或者经严格采取相应措施后方可放行商业渠道[1]。商标权的实质是保护蕴含在商业标识背后的商誉，具体表现为权利人商品（服务）与其商业标识之间的联系。某些侵权商品只要摘除商标，这种联系已然切断，此时商标权的效力已不能及于他人享有物权的商品之上。但是，根据商标废弃请求权规范，侵权商品并不能因此进入商业渠道，甚至权利人可请求处置侵权人享有物权的主要用于侵权的材料、工具，而这些材料、工具并不一定都带有侵权标识。那么，商标废弃请求权的性质是什么？商标废弃请求权与物权的冲突如何解释？

《跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称TPP）规定了知识产权侵权物品的处置问题，虽然TPP的谈判由于美国的退出已经失败，但是由日本主导的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）已经生效并使得TPP得到变相回归，该协定放宽了销毁侵权材料和工具的适用标准，不仅不再考虑该材料和工具是否主要用于生产侵权商品，而且排除了比例原则的适用[2]。商标废弃请求权是否应该如CPTPP一样放宽对侵权工具和材料的处置标准甚至排除比例原则的适用？是否受到《民法典》绿色原则的调整和限制？这需要从法理上阐释商标废弃请求权的正当性基础及其行使边界。

一、商标废弃请求权的性质

权利人可请求销毁商标侵权物品以及主要用于侵权的工具、材料，这带有浓厚的“公法惩罚性”色彩，容易使人对商标废弃请求权的性质产生误解。

（一）商标废弃请求权属知识产权请求权

虽然现行《商标法》第63条同时规定了商标废弃请求权与损害赔偿请求权，但两者在本质上是不同的。废弃请求权与停止侵害请求权、排除妨害请求权均属知识产权请求权[3]，与物权请求权一样同为绝对权请求权，旨在维护权利人对其权利的圆满支配状态。损害赔偿请求权则不然，其是在权利的圆满支配状态无法恢复之时用于弥补权利人的损失。《中华人民共和国民法典·知识产权编》学者建议稿第75条将废弃请求权置于知识产权侵权损害赔偿请求权之下，这是对废弃请求权性质的不当定位，应于纠正。废弃请求权常常被纳入到停止侵害或者排除妨害请求权之中，不具有独立性[1]。《商标法》第63条对商标废弃请求权的立法确认，使之从停止侵害、排除妨碍请求权中剥离出来，成为了一项独立的请求权。更为重要的是，这为废弃商标侵权物品的民事责任（以下简称废弃责任）提供了请求权基础，在商标法中创设了一种不同于《民法典》第179条规定的传统民事责任承担方式，体现了商标权不同于传统有体物权利的保护需要。

（二）商标废弃请求权本质上是一种预防侵权的措施

《商标法》第63条前3款不仅规定了侵权损害赔偿请求权，也是商标惩罚性赔偿的立法依据，紧接其后的第4款、第5款为商标废弃请求权的规范基础。商标废弃请求权的制度目的显然不在于弥补权利人的实际损失，但其是否如惩罚性赔偿一样在于惩罚侵权者？实际上，商标废弃请求权的本质是一种预防侵权的措施，而非惩罚手段。即使严厉如刑法，刑法理论并不当然地将处置犯罪物品视为一种刑罚。刑事案件中的商标犯罪物品属于供犯罪所用的本人财物，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）总则第64条规定应当予以没收。刑法学者张明楷认为，如果被没收的供犯罪使用的本人财物不是违禁品，这种没收应当归入保安处分[4]。保安处分以行为人可能实施犯罪的危险性为着眼点，只要存在危险性，就要继续不定期地实行之[4]。保安处分是一种与刑罚不同的处分，其本质在于预防犯罪。刑法理论中的保安处分与商标废弃请求权有异曲同工之妙，后者的本质功能也在于预防侵权，侵权物品只要存在再次侵权的危险，权利人即有权对其提出相应的处置请求。

商标废弃请求权属于知识产权请求权，预防侵权是知识产权请求权的重要功能。停止侵害、排除妨碍、消除危险都体现了对损害的预防，属于预防型民事责任[5]。物权保护方法（知识产权请求权）以恢复权利的圆满状态为原则，不对侵权者施以惩罚[6]。绝对权请求权并不在于使权利人获得补偿，而是在于防止损害扩大或者预防损害的发生。可以说，预防功能是绝对权请求权的重要价值。较之停止侵害等其它知识产权请求权，商标废弃请求权将预防功能表现得更加淋漓尽致。商标权的效力原则上只及于贴有假冒注册商标的商品，但是摘除侵权标识的商品以及主要用于侵权的工具和材料仍具有侵权危险性，因而在该请求权的规制范围。2007年中美知识产权WTO争端中，专家组认定：简单摘除商标即达到不侵权的状态，但《与贸易有关的知识产权协定》（下称《TRIPS协定》）第46条第4句的目标不限于此，更在于预防再次侵权3。此外，将其认定为一种预防侵权的措施而非惩罚，有利于防止滥用。既然其本质在预防侵权，处置侵权物品时就应着眼于侵权危险性，如无侵权危险性，即不应被处置;若将其视为惩罚，适用时容易过分追求惩罚威慑力，导致废弃范围的不当扩张。

二、“请求权”模式较行政处罚更符合私权的救济需要

我国过去对商标侵权物品的处置主要采取行政处罚、民事制裁决定等公权力手段，集中于行政责任，缺少民事责任的立法规定。例如，《商标法》第60条授予了行政机关没收、销毁商标侵权物品的行政处罚权，商标法司法解释4也是将商标侵权物品的处置作为法院民事制裁决定的内容。民事制裁决定是法院主动对严重的民事违法行为甚至部分行政违法行为进行制裁[7]。它不同于民事责任，并不取决于权利人的意愿，可被视为法院以国家名义实施的准行政处罚权。商标废弃请求权的确立填补了商标侵权物品处置在民事程序立法上的缺失，标志着侵权物品处置理念的转变，是一项重要的立法进步。

（一）弥补公权力手段处置商标侵权物品的不足

在现行知识产权法律体系中，国家在立法和司法层面都只强调知识产权管理机构对侵犯知识产权的监督、检查和制止，并不重视知识产权人在制止侵权行为、救济权利的主体性作用[3]。这在知识产权侵权物品的处置上体现得尤为明显。过去一直强调工商行政管理部门、海关对侵权物品的查处、扣押和没收，以及法院的民事制裁决定5，注重国家权力的运用而缺少权利人的主体意志。一旦国家机关怠于行使权力，权利人将难以获得有效救济，自身权利得不到充分保障。因此，立法明文引入商标废弃请求权实现了商标侵权物品救济在行政手段和民事手段上的平衡，使得对权利人的救济更加周延。

《TRIPS协定》第46条“其他救济”提倡在民事程序中建立知识产权侵权物品的救济制度，较之行政处罚，废弃请求权是更为妥当的国内立法衔接措施。请求权即要求他人为或不为一定行为的权利，商标废弃请求权的启动决定权在权利人，其可以行使抑或放弃该权利，也可以选择在诉讼程序内外行使。民事程序中，权利人可充分阐述事实和举证，更有利于维护自己的权益。随着商标废弃请求权的确立，2020年《著作权法》的第三次修改也在第54条第5款中新增废弃请求权内容，废弃请求权应继续全面扩展至专利法等其它知识产权法领域。这不仅有助于改变知识产权侵权物品处置过分依赖公权力手段的局面，更可彰显私法自治的精神，形成公私协调的保护体系。

（二）完善“原权-救济权”的权利链条

以往立法强调以公权力手段规制商标侵权物品，缺少民事责任的立法规定，造成作为私权保护核心的“原权-救济权”权利链条的断裂。在罗马人看来，有诉权才有权利可言，因为权利必须要有诉权的保障，否则形同虚设。罗马法是以诉权非以权利为中心的法律体系，其诉讼法与实体法不分[8]。法国民法也尚未完全跳出罗马法的窠臼，私权的保护依靠诉与诉权来完成，每一实体权利对应着一种具体的、保护该实体利益的诉讼，依然属于以诉讼为中心的民法体系[3]。德国法学家温德沙伊德以罗马法和普通法中的“诉”（actio）为基础提出了实体法上的请求权概念[9]，并为《德国民法典》所接受，请求权可在司法程序之外行使，亦可依诉讼的强制力量予以实现。就绝对权而言，权利不受干扰时，请求权处于静止状态，一旦遭受侵害或有侵害之虞，作为救濟权的请求权则随之启动，成为权利人救济自己权利的工具。“如果我们将民法为保护某一特定的利益而设定的一系列相互关联的权利视为一个权利的链条，那么，原权则是这个权利链条的始端，而救济权则是这个权利链条的末端。”[10]这样，民事权利与请求权即形成了“原权-救济权”的私权构造模式。

此次《商标法》修改明定了作为救济权的商标废弃请求权，正是补足了权利链条的末端。徒“原权”不足以行，必须规定相应的救济权如停止侵害请求权、废弃请求权等。在商标权受到侵犯之时，商标权具体化为相应的救济权，权利人籍此请求侵权者承担停止侵害、废弃商标侵权物品等民事责任，不能实现之时通过诉讼程序强制履行。商标废弃请求权规范堵上了商标权保护最后一公里的漏洞，客观上构建起保护商标权人的完整制度链条[11]。更为重要的是，请求权是私法权利体系的中心概念，居于枢纽的地位。商标侵权物品处置采取以请求权为主、辅之以行政处罚的模式，更有利于知识产权法融入到整个私法体系。

（三）节省社会治理的成本

商标废弃请求权可在诉讼之外行使，权利人完全可以通过私力救济的方式请求侵权者承担废弃责任来维护自己的权利。这样既可免去繁杂冗长的诉讼程序和高昂的诉讼成本，也减轻法院的负担，更不用出动行政机关。在某些情况，权利人在诉讼之外请求侵权者承担废弃责任更为现实。如善意的侵权者在意识到侵权后已经停止侵权行为，但库中仍留存商标侵权物品，抑或无过错的侵权者生产了一批侵权商品，置于库中尚未进入商业渠道，权利人完全可以在诉讼之外请求其承担废弃责任，或协商更为灵活的处置方式。无须非要一纸诉状告上法庭，更无须时时出动行政机关对侵权物品进行没收、销毁。

请求权的私力救济类似于经济学上的私人执法。私人执法广泛存在于现在的经济社会制度，尤其是合同、侵权和财产法中，国家的角色仅限于设立法院系统;许多正式或非正式的合同都是通过取消与侵权者未来的商业合作为威胁得到实施[12]。我国知识产权保护的角色不限于法院，还有行政机关，甚至有时行政保护发挥着更为重要的作用。但是，不是所有的商标权纠纷都应通过国家的力量予以解决，在行政保护或诉讼之外，也可以得以实现，而且更节省实施法律的成本。将加强保护与加强公权介入挂钩，将加强保护简单地向加强行政执法靠拢，这是一种错误的倾向[13]。倘若轻微的商标侵权行为也出动行政机关，正有“大炮打蚊子”之感。行政机关通过行政处罚“严打”当然可以震慑商标侵权，但是这种“严打”是难以持续的，因为受到经费预算的约束。知识产权是私权，也不能一味依靠行政机关去维护私权。虽然商标权保护往往与公共利益相关，但是避免行政机关疲于应付，集中力量办大案才是更好的选择。况且，行政机关时时充当“保姆”，助长权利人“躺在权利上睡觉”的惰性，也容易造成私权的异化。理性的权利人会先私力救济的方式实现商标废弃请求权，不能实现之时诉诸法院，权利人在追求私人利益最大化的同时也最大化了整个社会的利益，从而减轻社会治理的成本。

三、商标废弃请求权与物权的冲突与限制

通过行政处罚、刑事处罚没收销毁侵权物品的正当性在于公共利益、公共秩序的法理位阶优于私人利益的物权。然而，知识产权与物权同属私权，商标权的效力原则上只及于其标识，但权利人不仅可请求销毁带有其标识的物权载体，甚至可请求处置与标识无关的用于侵权的工具和材料，这就造成了商标废弃请求权与物权的冲突。

（一）知识产权与物权的法理位阶无先后之分

知识产权与物权均是基于特定目的人为设计的产物，两者无根本性的区别。人只有依赖社会，才能弥补他的缺陷[14]。但是，建立社会和互助合作却容易被人类的贪欲和自私所摧毁，因此人们缔结了稳定财物占有、互相约束、互相克制的协议[14]。换言之，休谟认为人类本身是社会的动物，划定财产、稳定财物占有是社会稳定和持续的基础。“在人们缔结了戒取他人所有物的协议，并且每个人都获得了所有物的稳定以后，这时立即就发生了正义和非义的观念，也发生了财产权、权利和义务的观念。”[14]一旦划定财产，人们稳定占有一定财物，即标志着正义、非义和财产权的产生。休谟描绘的是最初物权作为财产诞生的蓝图，物权并非自动产生的，并非有物即有物权，它是人类社会的产物，在于维持社会的安宁和秩序。正如有学者所言，无论是休谟正义解释财产起源，抑或是康德把自由、理性、自主的意愿视为财产的根源，这两条进路都提醒我们，自然属性的物与人为设计的财产并非等同[15]。随着社会和科技的发展，智力成果在市场中也产生了新兴的利益，如随印刷术的发展，出版行业催生了大量的利益，若此种新兴利益无所依归，则不利于图书的创作和出版，引发社会混乱，阻碍社会的创新和发展，因而另一种人为设计的财产——知识产权也应运而生。罗马法时期人们以客观物质为财产利益的形态，但在科技与商品经济的推动下，非物质属性的利益也成为了私法保护的财产，带来了财产的“非物质化革命”[16]。从本质而言，知识产权也是一种新兴的“无形物权”而已，两者真正的区别在于客体是否具有物质形态。

物权比知识产权诞生更早，物权观念似乎是自动产生的，主要因为物权可以通过私力救济的方式得以确认和保护。物不可能同时被多人所直接占有，人们一旦占有某物，即意味着排除了他人的利用，這使得物具有天然的排他性。即使在先民社会，人们也可以通过占有宣示物的归属，遭遇侵犯时，能凭借私人的力量保护物的占有。有时法律不仅仅是（甚至主要不是）依靠国家强制力来维持的，私人之间的监控和惩罚也可以有效实施法律[17]。一些非正式的社会规范乃至法律都不必然需要国家的力量，有时私人力量也能发挥社会控制的功能。对于土地及附于其上的房屋，人们可通过居住或将侵犯者驱赶以实现占有和控制。但是，知识信息一旦公开，创造者很难以私人的力量将其控制，因此早期人们往往以秘密的方式予以保护，如在文艺复兴时期威尼斯人小心翼翼地维护其玻璃制作的秘密，莎士比亚谨慎地保护其剧本，只有他的公司才可以表演[18]。知识信息的私有需要现代社会的组织力和国家资源才能得以确认和保护，在社会早期是无法办到的。物权与知识产权的保护难度有别，但都是适应社会需要的人为设计以鼓励生产、阻止偷窃和降低物品（信息）的保护成本[18]。因此，知识产权与物权如何保护，应基于人类社会的发展以及立法目的的考量。

（二）商标废弃请求权与物权的冲突属数重法律规范评价的结果

商标废弃请求权所导致的知识产权与物权的冲突，实为假冒行为同时受到知识产权法与物权法调整的结果。假冒行为牵涉到假冒商品以及用于制造其的材料、工具，假冒商品和相关的材料、工具由此受到商标法的调整，而以上三者是由侵权者自行制造或购买得来，可根据物权法享有物权。权利人可根据商标法请求侵权者将商标侵权物品销毁、排除出商业渠道等，然而侵权者却可依据物权法对该物品享有自主支配权。数重法律规范对同一行为的重复评价随之产生冲突。

同一行为受多重法律规范调整而导致冲突的现象广泛存在。在物权法中，有学者认为，违法建造房屋和违法加工他人之物乃属自然行为受数重法律规范调整而对应数项规范行为的问题，违法建造房屋违反行政管制之法，但在私法上仍属合法行为，不宜否认违法建造者的所有权;同理，加工他人之物，侵犯他人所有权，为不法侵权行为，但是就取得加工物所有权而言，属合法事实行为[19]。人格权法中，对于侵害他人隐私的照片或名誉权的书刊，权利人可请求销毁或交还侵害隐私的照片以及停止继续发售侵害名誉的书刊[20]，此间涉及到人格权法与著作权法、物权法的交叉调整。除部分无物权的违禁品，刑法上的犯罪物品在私法领域内享有物权，但违反刑法应予以没收。然而，公法与私法的重合调整，一般服从公法，并不认为两者有实质冲突，只有私法内部的法律规范重复评价才会被认真考量，到底何者优先。公法优于私法明显是出于公共利益的考虑，私法内部的法律规范冲突何者优先则端赖于立法目的的考量，取决于社会发展的实际需要。

（三）商标废弃请求权限制物权是经济新常态和公共利益的内在要求

在一个贫困落后、基本生存状况恶劣的社会里，人们根本没有兴趣和能力去关心知识产权。在社会发展的初级阶段，一国也不会贸然采取高标准的知识产权保护。即使如今最为发达的美国，也是到近四十年才开始转为强保护，过去一直采取高竞争、低保护的知识产权保护政策，其经济也得以在这种高竞争、低保护的环境中发展和繁荣[21]。知识产权是社会发展进入更高水平的产物，人们的基本生存权和发展权尚未得到保障之时，知识产权的作用空间有限。物权是社会经济秩序的基础，一个社会可以没有知识产权制度，但不能没有物权规则。物质劳动和精神劳动是社会复杂化后的分工结果，在食不果腹的时代，物质劳动理应处于更为优先的地位。但是，如今我国早已摆脱了基本的温饱问题，全面建成小康社会也指日可待，正谋求更高水平的社会发展。与此同时，我国经济发展进入了新常态，发展动力将从要素驱动、投资驱动转向创新驱动，在经济发展的“换挡期”实施创新驱动发展战略迫切需要知识产权法律制度的支撑，强化知识产权保护是我国当前社会发展的内生需要。知识产权法具有促进正义、效率和创新的法价值[22]，可推动均衡利益分配、资源有效配置以及科技变革的实现，提高生产力并极大丰富物质条件。知识产权法一方面通过授予专有权激励创新，另一方面以公共领域为依归反哺知识的创造，实现知识和信息的动态繁荣和无限共享[23]。经济新常态下以商标废弃请求权限制物权进而强化保护知识产权正是为了进一步丰富物质文明和精神文明，更好地实现生存权、发展权，促进人的全面发展和社会进步。

商标废弃请求权限制物权也符合公共利益的内在要求。商标权的保护不仅涉及商标权人的利益， 而且事关消费者利益和市场竞争秩序的维护，甚至公平竞争才是商标法的核心[24]。商标权的保护与公共利益（消费者利益、公平竞争秩序）有着千丝万缕的联系。商标权与物权同为财产权本身并无法理位阶的先后，但是商标权人的私益与公共利益有着高度的一致性，也使其具有了一般私权所不同的公共利益属性，这是行政机关常常介入打击假冒商品的原因。打击假冒、仿冒行为，维护商标的识别功能，就是对公平竞争秩序的直接维护[24]。保护商标权人的私益实际上就是在维护公共利益。“商标权人的私益-消费者利益-公平竞争秩序”三者是一个整体，牵一发而动全身，但商标权人的私益是原点，保护原点的利益是实现整体利益的关键，因为消费者稳定认知和公平竞争秩序都有赖于诚实经营的维护。假冒行为是最严重的侵害商标权的形式，严重损害了消费者利益和公平竞争秩序，因此该类侵权物品也是法律规制的重点。权利人请求处置假冒商品，乃至出于预防侵权的目的，处置主要用于侵权的材料和工具，正是通过商标废弃请求权这种民事救济的手段间接维护消费者利益和公平竞争秩序，这是商标废弃请求权最重要的正当性来源。

四、商标废弃请求权行使的“绿色边界”

财产关系是为了解决人与资源的关系问题，知识产权、物权等产权制度都在于有效地配置资源，新发展时期强化知识产权保护是为了进一步促进社会财富最大化，销毁商标侵权物品有其正当性，但侵权物品的处置不能超过必要的限度和忽视资源的生态价值。《民法典》第9条6确立了绿色原则，为商标废弃请求权的行使提供了指引，并为其设置了“绿色边界”。该原则有两方面的含义：一是有效率地利用资源;二是保护环境和生态[25]。其根本目的在于保护生态环境，而节约资源即有效率地利用资源是实现该目的的重要途径。

（一）商标废弃请求权的行使应遵循《民法典》绿色原则

根据TRIPS协定第46条，司法机关对侵权货物可以采取销毁的措施，除非会违背宪法。宪法上的要求可以作为限制商标废弃请求權的依据。我国《宪法》第9条和第26条规定了保护生态环境，在2018年宪法修正案已经将“生态文明”写入宪法，这些内容并不是单纯的政策宣示，而是效力处于最高位阶的宪法义务规范，对国家权力产生强有力的宪法约束和引导[26]。立法者有义务依据宪法的要求推动环境宪法条款在各部门的具体化，《民法典》绿色原则即是环境保护义务在私法领域的落实[27]。《民法典》对绿色原则的立法确认，实际上将宪法的环境保护义务具体化到经济生活中的每个私主体，在私主体间设立了环境保护义务。因此，商标废弃请求权的行使理应接受《民法典》绿色原则的调整和指引，以促进知识产权法的创新价值与《民法典》的绿色元素的融合。

《民法典》绿色原则可在司法裁判中适用，并非倡导性的原则规定。绿色原则是为了平衡协调民法核心价值与社会化需求的关系，是对本位性、基础性民法原则的必要限制[28]。正如公平原则、诚信原则一样，绿色原则也承载着民法的社会化需求，其并不仅仅是一种理念的宣示，而是为了限制和修正过度的私法自治，从而防止私权的滥用，故可为权利的行使以及司法裁判提供原则性的指引。实践中早有法院援引绿色原则作为裁判的依据，如陈某诉汤某物权纠纷一案7中，法院认为，被告擅自改动公用水管等，行为确实不妥，但被告行为未造成妨害或损失，改造并未危及大楼安全，将改动位置恢复原状有违绿色原则，驳回原告诉讼请求，此举亦得到二审法院支持。在涉及环保因素的案件中，若判令销毁商标侵权物品会造成资源浪费、环境破坏，又无具体的知识产权规则可遵循时，法院可以适用绿色原则[29]。因此，绿色原则对知识产权人的权利救济产生实质性的影响，可限制商标废弃请求权的不当行使。

（二）商标废弃请求权的“绿色化”行使

商标废弃请求权的“绿色化”行使可通过以下几种方式进行：

其一，销毁商标侵权物品的方式“绿化”。销毁不应该简单认定为物质载体的完全灭失，改变假冒商标商品的物理形态或使其失去功能亦应是题中之义[1]。总的而言，销毁侵权物品应坚持无害化处理原则，避免销毁过程中产生二次污染，因此不得以露天焚烧、简单填埋、随意堆放等方式销毁之。首先，销毁之前，要考虑侵权物品的原材料是否可回收利用，优先通过拆解、冶炼等改变侵权物品原始用途和物理形态的方式对其进行综合利用。其次，对于不可回收利用的侵权物品，要按照其特性交由有相应资质或条件的单位进行分类作销毁处理。再者，如若侵权物品属于易腐烂甚至具有危险性等不适宜保存之物，经当事人申请或依职权，司法机关可通过取样、拍照固定证据后，提前于判决前销毁该侵权物品，尽快结束物利用的停滞状态，避免产生无谓的保存成本或环境危害性8。

其二，出让给权利人，“以物抵债”，充分利用商标侵权物品。德国著作权法中，权利人可请求以不超过生产成本的适当价格向其出让侵权者所有的侵权复制件9。权利人可自由选择商标废弃请求权的实现方式，在诉讼之外自愿与侵权者达成侵权物品的出让协议。只要该协议不违反法律法规的强制性规范，无损于公共利益，法院应确认该协议的效力。权利人在诉讼中提出该请求权时，法院应以侵权物品的成本为核算基础，适当抵消被告的损害赔偿金。

其三，利用“特殊情况”，不将商标侵权物品销毁，而是将其排除出商业渠道。根据商标废弃请求权规范，在特殊情况下，假冒注册商标的商品及主要用于制造该商品的材料、工具可以不销毁，可采取禁止它们进入商业渠道的方式。“排除出商业渠道”的外延包括将侵权物品捐赠给公益机构、回收利用、交给权利人或者政府部门的非商业性使用[1]。其中最为典型的方式是将其捐赠给慈善机构用于扶贫、救灾等慈善事业。对于一些仍具有使用价值的假冒商品，可从绿色原则出发，判令将其消除侵权特征后用于救灾、扶贫等非商业性使用，销毁仅为下策。TRIPS协定第46条并未规定对材料和工具的销毁措施，仅要求排除出商业渠道，这无疑是考虑到两者侵权危险性较小，尤其是不带有商标侵权特征的工具，因而销毁侵权工具应更为慎重，应多采取排除出商业渠道的方式，使得物尽其用。

其四，涉及环保因素时，法院可依据绿色原则限制商标废弃请求权的行使，给予权利人赔偿金以代替之。在海洋所等诉环境办等著作权纠纷案10中，法院认为环境办无过错且已支付相应对价，侵权雕塑用于社会公益事业，如拆除将造成较大的社会资源浪费，因而以消除影响、支付合理补偿金代替拆除侵权雕塑。另在奥雅公司诉长城家俱公司著作权纠纷一案11中亦有类似判决，法院认为含有侵权墙纸的涉案楼盘已装修完工，如果销毁侵权墙纸，将会造成社会资源的浪费，影响社会公众利益，最终判决以补偿金的方式使原告得到救济。以上两案表明，在绿色原则立法确立之前，部分法院在实践中早已有此洞见，如今绿色原则已为实然，更可作为限制商标废弃请求权的裁判依据，为商标废弃请求权的行使设立“绿色边界”。

五、余论：商标废弃请求权行使在司法中的界限

商标废弃请求权是实体法上的权利，可在诉讼程序之外以私力方式主张，但主张未果，要诉诸于诉讼程序时，其是否能实现以及实现的程度则将受制于司法自由裁量权。权利人在司法程序中提起商标废弃请求权时，法官通常要对侵权事实、法律以及公共政策等因素进行综合考量，废弃请求权的功能属性以及绿色原则是考虑的重点，比例原则须贯穿其中用于统筹权衡各种因素，从而为商标废弃请求权确立合理的界限。比例原则包含“适当性”、“必要性”和“均衡性”三个子原则。简言之，当公权力对私权施加某种限制时，要依次考察，将采取的限制手段必须有助于达成目的;当可选择多种手段时，须采用最为和缓的干预手段进行限制;该最和缓的手段对利害关系所产生的负担与其所追求的目的之间要相称[30]。故法官在确定被告的废弃责任时须衡量：销毁商标侵权物品是否助于达至预防侵权、保护诚实经营;除了销毁措施外，是否有更加和缓的手段可资利用，达到同样效果;销毁的手段与预防侵权的目的之间是否相称，是否与侵权情节相符，是否会造成当事人之间的利益失衡，是否损害公共利益等。当处置商标侵权物品会造成极大的资源浪费、不利于环境保护时，环保问题将成为压倒性的因素，法官可通过绿色原则限制废弃责任的适用。

无论是严峻的盗版还是假冒侵权现象，都需要推动知识产权侵权物品处置的规范化、法治化，以补足知识产权制度设计的短板，打造良好的营商环境。虽然TPP、CPTPP等国际知识产权保护协定放宽了销毁侵权工具和材料的处置标准，甚至排除比例原则的限制，但是我国的知识产权保护不必与国际社会的高标准亦步亦趋，应从本国知识产权保护的实际出发，既要立法确认废弃请求权以强化知识产权保护，又要将比例原则贯穿侵权物品处置的始终，在司法中确立权利行使的合理界限，以防止、纠正废弃请求权的不当行使。

参考文献：

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The Legitimacy Foundation and Boundary of Trademark Disposal Claim

Zhang Geng， Tang Zhenyou

（ Civil and Commercial Law School， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract： In the past， the disposal of trademark infringing articles was mainly by means of public power such as administrative penalties， which could not meet the needs of private right relief. Article 63 of the 4th revised Trademark Law adds trademark disposal claim， which makes up for the deficiency of administrative protection， improves right protection mechanism and reduces the cost of social governance. In the field of private law of equal subject， the request of the right holder to dispose the trademark infringing articles conflicts with the real right of others to the carrier. From the perspective of the origin of rights， both the real right and the intellectual property right are the product of artificial design， and there is no way to determine the order of rank. The conflict between the two is caused by the repeated evaluation of legal norms， and the priority should be considered based on the legislative purpose. The priority of the trademark disposal claim over real right is the inherent requirement of innovation-driven development and public interest under the new normal of economy. The trademark disposal claim is limited by the green principle of Civil Code. The principle of proportionality should run through the disposal of infringing articles， and establish the reasonable boundary of the right to claim in the judicial system.

Key words： trademark infringing articles; disposal claim; administrative penalty; real right; green principle; principle of proportionality