制度变迁视域下的商标异议程序及改革方向

张立新 王莲峰

(1.2.华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

如何设置和优化商标异议程序以达到公平与效率的最优平衡，是各个国家和地区商标注册制度改革中不可回避的问题。近年来，国际社会已就商标审查制度的变革展开广泛讨论，德国、日本等国已在本国修法中对商标注册审查制度，特别是商标异议程序进行了大幅度修改，由商标异议前置①“异议前置”，是指将商标异议程序置于商标获得注册之前，异议人可在商标授权前的公告期内提出异议，商标局对异议理由进行审查，然后做出准予注册或不予注册的决定。转向商标异议后置②“异议后置”是指将商标异议程序置于商标获得注册之后，商标局先对满足一定条件的申请授予商标权，此后异议人可以提出异议，商标局对异议理由进行审查，异议成立的，撤销注册商标，反之，驳回异议。。我国国家知识产权局推行的“放管服”改革也对商标注册的“便利化”和商标注册审查周期的缩短提出了新的要求。本文拟从制度变迁角度研究我国商标异议程序的发展规律，分析当前商标异议程序存在的问题，探究符合我国国情的商标异议程序的改革方向。

一、我国商标异议程序变迁的轨迹

我国自1950年颁行《商标注册暂行条例》至今，对商标注册程序中的异议程序进行过多次修改，经历了“取消—重设—完善—简化”的发展历程，从中可以看出不同经济社会发展状况对商标注册和异议程序功能需求强度及其侧重点的变化。

(一)计划经济时代取消了商标异议程序

1950年颁行的《商标注册暂行条例》是我国第一部商标法规，也是中华人民共和国成立后最早的经济立法之一，其立法宗旨在于“保障一般工商业专用商标的专用权”。在异议程序的设置上，《商标注册暂行条例》规定，对于已经审定的商标，在公告期内，他人认为与自己已经注册或审定的商标相同或近似时，得提出异议;对于已经核准注册的商标，他人认为与自己注册的商标相同或近似时，亦得提出异议。同时，对于异议审定不服的，还可提出再异议;对于再异议审定不服的，还可向政务院财政经济委员会申请裁决。《商标注册暂行条例》的异议程序及异议救济程序相当复杂，体现出立法者对在先权利人给予较强保护的决心，但对商标注册效率却相对忽视，而且将商标的授权与确权完全置于行政机关的控制下，没有设置司法审查程序。这说明在中华人民共和国成立初期私营工商业尚有一定市场空间，但行政对市场的强控制已现端倪。

1963年实施的《商标管理条例》取消了1950年《商标注册暂行条例》中的异议程序，仅保留了14条简要的条文，这反映了计划经济时代的制度烙印。在计划经济下，商标申请、注册和使用完全依赖于国家的经济方针，企业和个人没有自主申请和使用商标的权利，自然也就没有商标注册的必要，更没有进行异议的必要和可能，商标异议程序也就失去了存在的价值。

(二)市场经济初期的异议前置和行政二审模式

自1978年改革开放以来，企业经营自主权不断扩大，自然有了对商标的使用、转让等需求，1963年《商标管理条例》已明显不能适应新的历史时期的要求，在改革国内商标立法并与国际知识产权保护接轨的强烈呼声下，我国起草和颁行了1982年《商标法》［1］。

1982年《商标法》重新规定了异议程序，该法规定:“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。无异议或者经裁定异议不能成立的，始予核准注册，发给商标注册证，并予公告;经裁定异议成立的，不予核准注册。”①1982年《商标法》第十九条。除了上述初审公告时期的商标异议程序，该法第二十七条还规定:“对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。”由此可见，作为我国第一部系统规定商标权利的法律，1982年《商标法》不仅在立法结构上已趋于完整，在商标异议程序的规定上也力求完善，不仅在商标获准注册前赋予相关主体提起异议的权利，在商标获准注册后还给予相关主体申请注册商标争议裁定的权利，试图确保商标授权的正确性。但客观而言，前异议、后争议的程序设置定位不清，在实践中稍显冗杂。此外，1982年《商标法》在异议程序设置中的问题还包括未明确异议审查的理由、未规定异议申请受理制度等，这都导致在实务中仅存在异议收文制度，而异议审查制度于法无据、名不副实［2］。

1993年，伴随着改革开放的深入，我国加入的《保护工业产权巴黎公约》和《商标国际注册马德里协定》对我国的知识产权保护工作提出了新的要求，我国《商标法》也有了进一步完善的现实需要。为此，我国启动了《商标法》的第一次修改工作。在异议程序方面，1993年《商标法》与1982年《商标法》的规定基本一致，但在1982年《商标法》的基础上增加了注册商标有违法定情形或者以不正当手段取得注册应予撤销的规定②1993年《商标法》第二十七条:已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。。

有的学者将1982年《商标法》和1993年《商标法》的异议程序称为“异议双置”，即《商标法》在商标获得注册前后各设置了一次异议程序［3］。但本文认为，1982年《商标法》和1993年《商标法》规定的注册后的争议裁定程序无论从其条文表述、程序设置还是立法目的来看，都相当于现行立法中的无效宣告程序③2019年《商标法》第四十四条:已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。，只是当时对于商标异议、商标无效等概念认识不清，才导致了程序设置上的定位不明。1982年《商标法》和1993年《商标法》实际上采取的是异议前置的行政二审模式，即在商标获准注册前，异议人有权请求商标局对其异议理由进行审查，对审查结果不服的，还可以向商标评审委员会申请复审。该模式客观反应了市场经济发展对于商标注册提出的要求，但仍存在未设置司法救济程序、未明确异议提出的理由等局限性。

(三)市场经济蓬勃发展时期的异议前置、行政二审和司法二审模式

自2001年我国加入世界贸易组织以来，在经济全球化的影响下，我国《商标法》又面临与国际条约接轨的紧迫任务。为此，我国启动了《商标法》的第二次修改，颁行了2001年《商标法》。2001年《商标法》对异议程序进行了大幅度修改，其中最关键的是将行政二审模式下的行政裁决终局改为司法裁决终局，即采取异议前置的行政二审、司法二审模式:异议人可以在商标公告后三个月内向商标局提出异议，对商标局裁定不服的，可以向商标评审委员会提出复审，对商标评审委员会的裁定不服的，还可以向人民法院提起行政诉讼，行政诉讼二审终审①参见2001年《商标法》第三十三条、第三十四条。。

2001年《商标法》所规定的异议程序充分赋予了异议人寻求司法救济的权利，不仅符合现代法治原则，还使我国商标注册程序的设置达到了《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协定)的要求②《TRIPs协定》第62条第5款规定:第4款下所指的任何程序中的行政终局裁决均应由司法或准司法机关进行审议。。但是，对异议人全面的保护也产生了种种问题:由于我国“入世”后商标注册申请量激增，烦琐的商标异议程序直接导致商标平均确权时间过长，使我国商标注册管理部门的审查工作面临严峻挑战。一项商标如果经历完整的异议、复审与行政诉讼程序，需要五年甚至七八年的时间才能确定是否准予注册［4］。

为此，《商标法》在2013年的第三次修订中限定了提出异议的主体和理由③参见2013年《商标法》第三十三条。，在明确规定审查时限④参见2013年《商标法》第三十五条。的同时又对异议程序进行了简化。该法第三十五条第二款规定:“商标局做出准予注册决定的，发给商标注册证，并予公告。异议人不服的，可以依照本法第四十四条、第四十五条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。”如此一来，在商标局驳回商标异议的情况下，商标申请人无须再经过复审和诉讼程序就可以取得商标授权，而异议人只能在无效宣告程序中获得进一步救济。当然，在异议成立或部分成立的情况下，商标申请人仍然可以通过复审程序和行政诉讼获得救济。虽然2013年《商标法》对异议程序的改革并不彻底，但这次修法也“涉及实体和程序等诸多问题，规范了商标申请注册程序，便利了商标申请注册，提高了商标专用权的保护水平，确立了有利于维护商品流通秩序的商标使用机制”［5］。

2019年《商标法》第四次修改时为了规制以“傍名牌”为目的的恶意申请和以转让牟利为目的的大量囤积商标等问题，特意在第四条第一款中增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的内容，并且把该内容作为第三十三条任何人提起异议程序的理由。除此之外，在异议程序各环节的设置上，仍与2013年《商标法》保持一致。应当说，2019年《商标法》对异议理由的增加在一定程度上也是为了克服冗长的异议程序所带来的“副作用”:复杂烦琐的异议程序在保障当事人权利的同时也诱发了投机者不以使用为目的囤积商标的冲动。由于获得一个注册商标变得越来越艰难，擅于“未雨绸缪”的投机者就看到了先囤积注册商标再转让的获利空间，恶意注册和注而不用的现象越来越普遍，注册商标成为越来越稀缺的资源，这无端增加了商标注册的成本，造成了社会资源的浪费，《商标法》应当予以规制。

综上所述，从我国商标异议程序的历次变迁可以发现，我国商标异议程序的设置与我国的经济模式和经济发展水平息息相关。在计划经济时代，异议程序设置的必要性不强。在市场经济发展的不同阶段，异议程序功能的侧重点也会有变化。总体上看，在商标注册量和注册频率相对较低的初期，对商标注册效率的需求并不迫切，异议程序侧重于保障授权的公正性。而随着商标注册量和注册频率的激增，商标申请人对异议程序的便利化需求会上升，这就势必影响到异议模式的重新构造。

二、我国商标异议程序变迁的动因

达到公平与效率的平衡是所有法律制度与程序设置的最高追求。从利益主体角度看，商标异议程序旨在实现商标申请人利益、在先权利人利益、消费者利益的均衡。从制度效率角度看，商标异议程序旨在实现商标授权公正性与授权效率之间的平衡。我国商标异议程序变迁的历史也反映了商标法的这一价值追求。在我国市场经济已由高速增长转向高质量发展的新阶段，推动我国商标异议程序未来变革的具体动因可以归结为以下几方面。

(一)商标授权效率与商标申请量的增长率不相适应

自1982年《商标法》实施后，流程基本完整并具有市场经济特色的商标注册制度在我国逐步确立，商标申请量也逐年递增。2000年我国加入世界贸易组织后，国内商标申请量大幅度增长，这对我国商标注册管理部门的审查工作提出了极高的要求(见图1)。然而，商标注册管理部门的审查效率显然不能满足各市场主体短期内获得商标授权的迫切需求。自2000年起，我国商标申请量超过审查量，开始形成商标审查积压的问题，到2007年年底，商标审查周期已超过3年［6］。长期以来解决商标审查积压都是商标局的主要工作任务之一［7］，并在2016年起开始大力推进商标注册便利化改革。而在影响商标注册周期的各项因素中，异议程序所造成的周期延长尤为突出。在2001年《商标法》实施期间，如相关主体在3个月的初审公告期内提出异议，则商标局完成异议审查、做出裁定大约需20个月;如任一方对异议裁定不服，则商评委复审大约需18个月，加上行政诉讼程序，最终确定是否予以注册的时间一般需要5年左右，有的甚至长达七八年［8］。因此，商标授权效率与商标申请量增速的不相适应是很长一段时期内我国知识产权保护工作面临的重要挑战之一。而要从根本上解决这一问题，一方面要求我国商标注册管理部门优化审查方法，提高审查效率，另一方面也要求《商标法》进行适时改革，简化审查流程，2013年《商标法》即着力简化了商标异议程序。

图1 1982—2020年我国商标申请量折线图

遗憾的是，虽然商标注册便利化改革的推行不断压缩了商标审查期限①随着商标注册便利化改革的推行，2017年10月27日，商标注册审查周期从法定的9个月缩短到8个月;2018年11月29日，商标注册平均审查周期缩短至6个月;2019年，商标注册平均审查周期压缩至5个月;2020年，商标注册平均审查周期如期缩短至4个月。由于商标局和商标评审委员会尚未正式发布2020年度关于商标评审工作的有关数据，所以本文该部分分析暂以2019年上半年正式发布的数据为准。［9］，但由于2013年之后的《商标法》并未实质改变异议前置、行政二审、司法二审的商标异议程序，其造成的商标授权周期的延长相对于不断缩短的注册申请审查期限而言更为突出(见图2)。

图2 2019年上半年各商标业务平均审查周期表

根据国家知识产权局商标局2019年10月21日发布的《2019年上半年商标注册工作情况分析》，我国商标注册平均审查周期已缩短至5个月，这意味着如果不经过异议程序，则一项商标申请最快8个月(审查期5个月+公告期/异议期3个月)左右即可获准注册。但是，如果经过异议程序，则至少会再延长12个月①根据国家知识产权局商标局2019年10月21日发布的《2019年上半年商标注册工作情况分析》，当前商标异议程序的平均审查周期为12个月。，该期限尚不包含实务中当事人有权申请的3个月补充证据期②2014年《商标法实施条例》第十一条第二项规定，当事人需要补充证据或者补正文件的期间以及因当事人更换需要重新答辩的期间不计入商标审查、审理期限;第二十七条第二款规定，当事人需要在提出异议申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在商标异议申请书或者答辩书中声明，并自提交商标异议申请书或者答辩书之日起3个月内提交;期满未提交的，视为当事人放弃补充有关证据材料。，一旦有一方申请，则实际异议审查期必然会远超12个月。这相对于2001年《商标法》施行时的20个月［10］而言，虽有缩短，但也不能说有根本改善。

由此看来，对于一项商标注册申请而言，异议期(3个月)实际上占据了整个商标授权周期(5+3=8个月)的三分之一以上，而一旦被提起异议，即便异议不成功，异议审查期(12个月)也将占据整个授权周期(8+12=20个月)的一半以上，这无疑将严重阻碍商标申请人及时获得商标授权和开展市场运营。

对比不断压缩的商标注册申请初步审查期，商标注册管理部门对于公告期/异议期与异议审查期的缩短似乎无能为力。我国商标异议程序设置于商标获准授权之前，公告期/异议期直接来源于《商标法》的直接规定，为了确保异议程序的立法目的和制度功能，商标审查部门无权也不能对其进行压缩;而异议审查将涉及《商标法》实体规定的解释和适用，又必须给予异议双方必要的答辩期和举证期，商标审查部门也实在难以压缩其期限。在此背景下，我国商标授权工作效率的进一步提升必将陷入困境:面对逐年攀升的商标申请量，初审期限已压无可压，异议期与异议审查成了商标授权期限进一步缩短的最大阻碍，而商标审查部门对此无能为力，商标授权效率与商标申请量的增长率不相适应的问题仍难以从根本上解决。长此以往，漫长的商标授权周期消弭的是权利人围绕商标进行运营投入的信心，阻碍的是整个市场经济运行效率的提升。对此，只能依靠《商标法》对商标异议程序的设置进行调整与变革。

(二)异议效率过低与异议程序救济功能设置不协调

前置的商标异议程序虽在客观上阻碍了商标快速获得授权，影响了商标注册的效率，但如果能够很好地发挥其程序功能也不失为一个适宜的制度选择。然而，通过分析商标注册申请中的异议率和异议成立率我们发现，当前商标异议程序对于实现权利救济而言效果并不令人满意。

商标局和商标评审委员会在2009年至2017年发布的《中国商标战略年度发展报告》和2019年发布的《2019年上半年商标注册工作情况分析》显示，在2009年至2019年期间，商标异议申请量占当年初步审定公告量的平均比率为3.64%(见表1)。由此可见，对于一项初步审定并公告的商标注册申请而言，在先权利人、利害关系人和相关公众提起异议的积极性并不高。换言之，在2009年至2017年期间，平均每年仅有约3.64%的商标注册申请被提出异议，但是由于异议程序处于商标授权之前，剩余96.36%的申请也必须同样等待三个月的异议期方可获得注册。

而对于防范错误授权的发生而言，异议程序发挥的作用也难以使人满意。根据商标局和商标评审委员会公布的数据，在2016年至2019年期间，商标异议申请平均成立率约为36.49%(见表1)，也就是说仅有三分之一左右的异议申请经过审查得到支持。

表1 商标授权确权阶段部分数据统计表②本表数据均为现有公开数据，空白单元格系未查询到公开数据的项目;2019年数据为商标局公布的非精确到个位的数据;2018年数据主要根据2019年数据推算。［11］

前置商标异议程序的主要功能在于通过给予相关当事人以救济渠道防范错误授权的发生。《商标法》虽旨在保护注册商标专用权，但也禁止拟注册商标侵犯他人在先商标权或著作权、姓名权、肖像权等合法权利，同时禁止搭驰名商标、地理标志“便车”或侵害被代理人利益等非诚实信用行为。为此，《商标法》通过异议程序为在先权利人和利害关系人提供救济途径。但从异议程序的申请比率和异议成立率来看，异议程序在实践中发挥的作用恐不能达到制度设计者的最初预期:一方面，对于防范错误授权而言，商标局的前期审查已经起到良好效果，异议程序并没有发挥不可替代的作用;另一方面，在为数不多的商标异议申请中，存在一定数量的无效异议，这使得异议程序的制度效果进一步降低。虽然近年来商标异议的成立率有升高的趋势，但考虑到异议申请率本身占比过小，也很难断言异议程序对于救济被侵权人和防范错误授权的发生起到了决定性的作用。如此一来，我国当前异议程序的设置无异于在为极少数可能存在的权利人提供救济的同时，迫使绝大多数①按照我国商标异议申请率和异议成立率的平均比率计算，通过异议程序被决定不予注册的商标仅为1.24%(3.41%×36.49%)，但剩余98.76%的商标申请人要为此等待3个月。善意的商标申请人付出3个月的时间成本甚至丧失一些可能的机会，该异议程序设置的效率性与公平性如何不得不引起我们的思考。

值得注意的是，现行《商标法》所沿用的2013年修法后的异议程序可能进一步弱化了异议程序的救济功能。2013年《商标法》出于简化异议程序的目的，规定因异议理由不成立而核准注册的商标，异议人不得继续申请复审，只能在商标授权后提起无效宣告请求。“虽然无法精确计算原异议人提出无效宣告请求的比例及具体时间，但是从无效宣告案件数量的变化可以看出程序调整带来的显著影响。”［12］在商标法第三次修改生效后的2014年至2017年期间，商标异议申请量占当年初步审定公告量的平均比率下降至3.20%⑥2013年《商标法》于2014年5月1日起施行，在2014年至2017年期间，商标异议申请量占初审公告量的比率分别为2.81%、4.06%、3.20%、2.73%，平均值为3.20%。，但商标无效宣告案件的申请量却自2015年以来有了非常明显的增长。也就是说，由于异议人在商标授权阶段失去了复审的权利，他们更倾向于等待商标核准注册后直接提起无效宣告，这就使得一部分本应由异议复审程序解决的纠纷分流到了无效宣告程序中去，异议程序对于防范错误授权的贡献率进一步下降，异议效率与救济功能设置的不协调现象进一步加剧。

(三)恶意异议频发与异议程序监督功能定位相偏离

囿于我国《商标法》鲜明的公权与私权相融合属性和浓厚的行政管理色彩，我国商标异议程序的设置也肩负了社会公众对商标注册审查工作进行监督的功能。我国商标异议程序允许任何人对初步审定的商标以商标不予注册的绝对理由提出异议，这在客观上有助于提高商标审查工作质量，进而保护消费者利益，维护社会公共利益和公序良俗。然而，流程复杂、过程冗长的异议程序在实践中也产生了功能上的“异化”，沦为了恶意竞争者的工具，恶意异议屡禁不止，这不仅有违异议程序设置的初衷，也与异议程序监督功能的定位相偏离。

最常见的恶意异议发生在“搭便车”的侵权人当中，他们利用异议程序导致的商标授权期限的延长谋取不正当利益。常见的做法是在商标初审公告期内以任意理由提起异议，阻碍申请人获得授权，而在此期间持续使用与拟注册商标相同或近似的商标销售自己的商品或服务。考虑到商标审查周期和异议审查周期，恶意异议人在此期间将获得至少两年的时间①此类异议人基本都会要求3个月的补充证据期以拖延商标异议审查时间，则商标授权程序至少将经过5+3+12+3=23个月，且还不包括其他不计入商标审查、审理期限的时间。使用侵权商标而不需要立即承担任何侵权责任。在当前的市场经济环境下，产品的更新迭代越来越快，一个亮眼商品的风口期可能只能以年计算甚至以月计算，如果不能在最短的时间内结合产品、服务、名称、商标、广告、营销等要素打造一个深入人心的商品，形成稳定、可持续发展的市场，那么该产品和商标都可能会被慢慢淡化为不再具有竞争力的公共资源，恶意的侵权人通过搅乱市场而分一杯羹的意图便轻而易举地达到了。

除了意图“搭便车”的侵权人之外，还有部分恶意异议人将异议程序作为商业竞争的营利工具。其主要手段有两种，一种是通过提出异议阻碍竞争对手获得商标授权，从而扰乱竞争对手的推广计划或发展布局，迫使竞争对手不得不长期使用一个长年处于效力待定状态的商标，或者退而求其次地高价购买他人已注册的商标。目前，商标局受理的异议申请中存在大量异常申请，即部分异议人，特别是法人异议人，每年都会针对竞争对手的商标提出大量超出自身商标使用需求的异议申请。另一种是以提起商标异议的方式威胁急于取得商标授权的申请人，将商标异议作为与商标申请人谈判的筹码，以撤销异议为条件向申请人索要高额费用，而申请人为了尽快获得授权，不得不屈服于恶意的异议人。比如早年间被广泛报道的“农夫山泉”等商标的恶意异议案，该案异议人在提出商标异议后，以电话、信函等多种方式向商标申请人索要撤销异议的“补偿费”，该案异议人甚至以此为业，从多家企业处获得过所谓“补偿”［13］。

另外，由于我国立法未对恶意商标异议人设置相应的责任承担机制，商标申请的成本也很低，这也是导致恶意异议频发的主要原因。比如，在提起商标异议程序的过程中，恶意异议人承担的直接成本仅为500元申请费用，但却可能导致善意的商标申请人在维权过程中支付不菲的律师费，付出长达十几个月的时间成本，以及产生市场推广和交易机会方面的潜在损失。而由于恶意异议人并不会因提起异议程序承担任何法律责任，所以仅仅是出于“搅局”的动机，恶意异议人也有动力提出商标异议。鉴于异议程序的复杂漫长，即使恶意异议最终不被接受，也足以导致善意商标权人的利益蒙受巨大损失，更不必说在商标授权阶段必然造成的异议审查行政成本的巨大浪费。

三、我国商标异议程序改革的方向

2020年，我国商标注册管理部门在商标审查工作方面已圆满完成了《商标注册便利化改革三年攻坚计划》《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》的既定目标［14］。接下来，为解决商标授权效率与商标申请量的主要矛盾，围绕商标审查提质增效的改革必然落到对商标异议程序进行优化的路径上来。同时，为提高异议程序作为救济程序的功用、减少异议程序运行中的异化损失，《商标法》的下一次修改也必须对异议程序的设置做出大幅度的改革。

实际上，许多学者和实务界人士也思考过如何改革商标异议程序。在早期讨论异议程序改革时，实务界人士出于便利商标管理的考虑，认为我国仍应坚持异议前置，但需要通过一些具体制度的完善，增加异议程序的可靠性，提高异议机制的效率［15］。随着市场经济的深化和对商标注册效率要求的提高，很多学者认为，在坚持全面审查的情况下，异议程序应当设置在商标注册之后，亦即采取异议后置的商标异议模式［16］，也有少数观点认为，在商标申请数量激增并已建立司法审查制度的情况下，没有必要继续设置如此复杂的行政程序，异议程序可以取消［17］，或者考虑到异议程序与无效程序在功能上的重合性，将两者予以“合置”［18］。

综观现有研究观点可以发现，对于商标异议程序的改革建议主要有两种主张:其一，认为应当坚持现行《商标法》的异议前置模式，但同时对异议提出的理由和后续救济程序做出简化，以提高程序运行的效率;其二，认为必须承认异议前置在实践中并不具有明显效果，应当转向异议后置。对于该两种改革主张的利弊，下面分别予以论述。

(一)改革方向之一:优化现行异议前置程序

在坚持异议前置的前提下，对异议程序本身进行限定或对其后续的救济程序进行简化，是一种比较温和、保险的改革方案。从节约改革成本的角度看，也不失为一种可行的选择方案。同时，异议前置也有其显著优点。

其一，从程序本身来说，一项经异议程序而后获准注册的商标相当于经过商标局和在先权利人、利害关系人、社会公众的两轮审查，而且均包含绝对理由和相对理由两方面，能够在很大程度上确保商标授权的正确性，降低错误授权的发生概率，保障既得商标权的稳定性。对于商标申请人来说，异议前置可以最大限度地避免商标获得授权后再被撤销，导致前期投入成为“沉没成本”①所谓沉没成本，是指已经付出且不可收回的成本。在商标授权和确权过程中，如果权利人的商标被异议成功或宣告无效，则其之前为商标取得和商誉积累投入的时间、金钱、精力等就变成了不可收回的“沉没成本”。。对于市场交易来说，权利状态稳定的商标也有利于激励商标权人充分利用和增加已授权商标的价值，鼓励商标流转，降低商标交易的潜在风险，也就间接节约了“交易成本”。

其二，从制度目标来说，异议前置能够较好地实现商标法的立法宗旨和其“三位一体”的价值追求。“商标法从来不意味着仅仅授予单个的商标权人以财产权。相反，商标保护需要在商标所有者的利益、竞争者的利益与公众利益之间实现精妙的平衡。”［19］实行异议前置，不仅可以帮助在先权利人有效抵制商标侵权行为，获得一条及时有效的救济路径，还可以充分调动全社会的监督力量消除商标本身的瑕疵，保障未来商标在发挥识别作用时可能牵涉的消费者利益。这些对于维护正当竞争、促进市场经济健康发展都具有重要意义。

我国《商标法》的第三次修改实际上也是采取了对异议前置进行优化的策略，通过简化异议不成立时的商标注册程序以达到缩短商标注册周期、提高商标注册效率的目的。但是从前文对商标异议审查周期和异议申请量的比较来看，这一改革虽不能说毫无成效，但也实在难言收效显著，并且还引发了2013年修改后的《商标法》是否实质性地取消了异议程序的疑议［20］，同时也没有消除《商标法》的异议程序是否还需要进一步改革的争论。

当然，大部分坚持异议前置的学者和实务界人士也同时认为应当采取必要措施克服目前异议程序的弊端。此类措施大致可分为两类:一是建议通过实务操作中限定异议程序本身的提起和受理条件来增强异议程序的可靠性，比如规定异议申请的要件、建立异议申请受理制度、细化有关期限的规定、增加关于举证责任和证据形式的规定等;二是主张通过改革异议后的救济程序来达到凸显异议程序功能的目的，比如，将异议程序简化为行政一审，取消复审程序，在行政程序之后直接衔接行政诉讼，以加快商标注册效率。

(二)改革方向之二:异议前置改为异议后置

在优化异议前置的改革路径之外，国际社会也出现了另一种改革趋势，即将异议前置改为异议后置。德国和日本作为商标立法比较完备的发达国家引领了这一改革潮流。德国《商标和其他标识保护法(商标法)》自1995年起实施异议后置，在申请人获得商标注册后，在先商标或商业名称的所有人才可以根据法律规定的事由对商标注册提起异议。日本是另一个由异议前置转为异议后置的国家。在1996年前后，日本特许厅审定的商标仅有不到1%是通过异议程序而被拒绝注册的，所以为解决近99%的商标申请要多等待两个月才能获准注册的问题［21］，日本在修订《商标法》时规定，经特许厅审定的商标立即公告注册，注册之后两个月内可以提出异议，异议成立的，注册商标将被撤销，异议不成立的，商标注册将被维持，异议人只能另行提起无效审判。德国和日本的商标异议程序改革在一定程度上说明了提高商标注册审查效率在当前社会发展阶段的重大意义，虽然异议前置可以将纠纷解决在注册之前，有利于维护注册商标效力的稳定性，但同时也严重影响了商标授权的审查效率，恐已不能满足当今社会的发展需求。

毋庸置疑，异议后置与异议前置的总体制度价值目标并无不同，都是为了避免商标审查过程中出现的错误授权，进而保护商标在先使用人的利益、维持商标申请人权利的稳定性。但异议前置是通过异议程序预防错误授权的发生，旨在提前“防错”;而异议后置则在于通过异议程序对错误授权进行纠正，旨在事后“纠错”。相较于异议前置而言，异议后置最显著的优点是降低了商标申请的成本，提高了商标注册的效率和商标利用的效能。具体而言，异议后置的好处表现在以下几点。

其一，对商标局来说，异议后置提高了商标注册的审查效率。实行异议后置，从商标申请的形式审查、实质审查到最终的注册公告，处理流程简单明了，审查事由清晰明确，可以大大提高商标审查的速度和审查的效率，最大程度地发挥商标管理机构的职能。

其二，对商标申请人来说，异议后置提高了商标利用的效能。在异议后置模式下，商标申请人免去了三个月的漫长等待期，可以在获准注册后立即将商标投入使用，不仅可以在市场建立之初就获得商标专用权的保护，还可以在市场快速拓展过程中放开手脚，极大地便利商标这种无形资产的转化和利用。

其三，对于异议人来说，异议后置减少了非正当异议人的投机行为。异议后置能够压缩非正当异议人的投机空间，遏制恶意异议的频发，而对于善意的异议人来说也并未实际剥夺他们通过异议程序获得救济的权利。

诚然，商标异议程序后置表现出了一定的制度先进性，但反对异议后置的学者认为，异议后置最大的问题在于，商标在获准注册后仍可能被异议，从而使所有注册商标都处于效力未定状态。而正是由于商标权的稳定性不强，如果申请人基于商标注册证的激励为商标的宣传、商誉的积累投入了大量的时间、金钱和精力，那么在商标经后置的异议程序被撤销时，这些投入必将付诸东流，成为无法打捞的“沉没成本”。而在商标转让或许可过程中，权利状态的不稳定将带来更多的问题，例如，受让人/被许可人支付了转让费/许可费，但注册商标被他人提出异议且异议成立，受让人/被许可人自然会要求解除合同、赔偿损失，长此以往，也不利于商标交易市场的健康发展。

四、结论

纵观我国商标异议程序的变迁史可以发现，市场对商标授权效率的要求以及商标异议程序的功能发挥是推动异议程序变革的内在动因。在计划经济时代，甚至在市场经济发展的初期，商标注册的频率和商标异议，尤其是恶意异议的频率相对较低，由此带来的商标注册效率损失也比较小，此时前置的异议程序有其合理性;在市场经济发展到一定程度的情况下，行政二审、司法二审的后续救济路径也充分保证了商标权利的稳定性。但随着市场经济的快速发展，商标注册和商标交易的需求和频率会越来越多、越来越快，这时，时间成本对于商标注册人利益的影响会越来越大，如果继续采用复杂的异议程序，其所造成的时间成本增加会为商标权人和商标注册管理部门各方所不能负担。不仅如此，还会造成异议程序功能发挥的降低，甚至带来制度异化的额外损失。

在此背景下，供我国选择的改革路径不外乎有二:大刀阔斧地简化现行前置的异议程序;直接转向后置的异议程序。但商标异议程序前面连接初步审查程序，后面衔接无效宣告程序，对于前一路径而言，更需要考虑其与初步审查内容的连接。在初步审查的事由和异议提起的理由上，可以考虑在初步审查阶段仅对商标禁止注册的“绝对理由”①即2019年《商标法》第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款的规定。进行审查，在商标异议阶段，仅允许在先权利人和利害关系人针对“相对理由”①即2019年《商标法》第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条的规定。提出异议。同时，可以参考法国、韩国等国的做法，将商标初步审查后的公告期/异议期直接缩短至两个月。此外，在商标局下发异议处理决定后的救济程序上，为了更好地发挥异议程序的作用，不应再区别对待异议人和被异议人，而应同时允许受到异议处理决定不利影响的当事人寻求复审和诉讼的救济。对于后一路径而言，更需要关注的是其与无效宣告程序的衔接问题。异议程序与无效宣告程序虽在功能上有重合之处，但在定位上有明显不同。前者是在商标授权前后通过公开公告快速检验商标授权正确性的方式，后者是在一较长期间内交由市场和相关主体考察商标存续合法性与合理性的制度。因此，两个程序仍应同时设置，但可以通过差别设置异议程序和无效宣告程序的启动理由以使两者更好地实现其程序功能，既达到异议后置情况下快速授权的目的，又保障相关主体寻求救济的权利。