政治与法的界碑

朱辉强

摘 要：作为政治与法的界碑的制宪权有着特定的内涵与外延，制宪权不等于宪定权与主权。简单而言，制宪权的思想脉络是从卢梭的“公意论”，“进化”到西耶斯的制宪权学说，再发展到施米特的“决断论”的。以制宪权为基础的政治宪法学无疑是挑战规范宪法学的另一种宪法分析进路，但如果从规范的角度“透视”制宪权“事实决定论”本质，同时结合德国和我国的历史教训，无法“驯化”的制宪权理论的确是一种需要警惕的理论。

关键词：制宪权;公意;决断论;界碑

中图分类号：D911.01 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2021）04 — 0082 — 03

政法关系自古以来就有着天然的联系，在一些政治性较强的法科中（如宪法、行政法）尤为明显。在很多政治家眼中，法甚至是为政治服务的。即便如此，政治和法还是可以泾渭分明的，在法学研究当中，厘清政治与法的关系更显得关键。纯粹法学派的代表人物凯尔森曾经把宪法中的“基础规范”作为政治与法的界碑，并在其著作展开了影响后世的系统论述。然而，随著纯粹法学派在20世纪的式微，越来越多的学者认为，制宪权也许比这个“基础规范”更适合充当政治与法的界碑，尤其在政治性最浓的宪法学领域。

一、制宪权的内涵与外延

（一）制宪权的内涵

制宪权，簡单来说就是制定宪法的权力。被誉为“20世纪霍布斯”的德国宪法大师卡尔·施米特对制宪权的定义堪称经典，“制宪权是一种政治意志，凭借其权力或权威，制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式作出具体的总决断，也就是说，能够决定整个政治统一体的存在。”①显然，施米特是认为制宪权归根到底就是一种作出“总决断”的“政治意志”。也就是说，在施米特眼中，制宪权的本质是政治意志，而能够行使这种的“政治意志”的主体，也即制宪权的主体，可以是上帝、君主，也可以是人民或者民族。

（二）制宪权的外延

制宪权是一个充满理论争议的概念，而制宪权理论也是一个有着千丝万缕关系的学术理论，故此，要充分研究制宪权理论，就必须厘清制宪权与相关概念的的界限，为进一步研究划定范围。

1.制宪权与主权

我们通常在两个意义上使用“主权”这一概念：一是在讨论民族国家的独立主体地位时使用，二是在讨论国内制定秩序权力归属时使用。本文只在第二个意义上讨论主权与制宪权的关系。“主权在民”或者说“国民主权”原则是现代宪法最普遍的原则之一，也是判断宪法乃至国家之属性的原则。如我国现行宪法第二条第一款规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”，这直接表明了我国是一个人民主权的国家，国家的权力来源于人民，人民是国家权力的来源。无论是自由主义国家学说，还是马克思主义国家学说，都认为国家是历史的产物，是在人民之后产生的。而自由主义国家学说更会直接指出人民是在国家之上的，是超越国家的，故此人民主权是自然法的应有之意。正是从这一意义上来看，人民缔结国家的主权则必然和制宪权有千丝万缕的关系。按照16世纪法国著名政治学大师博丹的理论，主权事实上是一个权力束，包括许多特权，而立法权是诸多特权中最核心的一个，故此，博丹的主权学说又被称为立法主权学说。和差不多同时期的霍布斯等人一样，博丹是绝对君主制的拥护者和倡导者，在其眼中，根本没有必要考虑制宪权的问题，若真的要考虑，制宪权只不过是主权的一个不起眼的权能而已，因为君主拥有绝对的权力。随着“人民主权”等民主思想的发展与流行，制宪权逐渐“逃离”了主权的“掌控”，进入了人们的视野，一跃而为主权学说中最重要的一环，甚至可以说，制宪权反过来“掌控”了主权，因为制宪权的行使直接决定了主权的归属，如君主单独掌握制宪权，则是“主权在君主”的绝对君主制;若人民掌握制宪权，则是“主权在民”的共和制;若人民和君主共同掌握制宪权，则是立宪君主制。可见，制宪权和主权在不同时期有着不同的关系，总体而言，两者是一个有一定重合性的交叉包含关系。

2.制宪权与宪定权

作为第一次提出“制宪权”的法国大革命时期的思想家西耶斯，他同时是第一位对制宪权和宪定权（也作“宪制权”）作出明确的区分的思想家。西耶斯在其代表作《第三等级是什么？》中指出，“这类法律称为根本法，这并非指它们可以独立于国民意志之外，而是因为依据根本法而存在和行动的那些机构，决不能与国民意志相抵触。宪法的每一部分都不是由宪法所设立的权力机构去制定，而是由立宪权力机构去制定。任何一种受委托的权力都不得对这种委托的条件作丝毫更动。正是在这个意义上，宪法性法律才是根本的。”①西耶斯虽然没有给制宪权和宪定权作出明确的定义，但从其论述来看，西耶斯是明确区分两者的地位的。在其后的论述当中，也可以看出，制宪权是由人民委托的“特别代表”行使的“原始性权力”，是“国民意志”的化身，制宪权没有任何限制的。而宪定权则是依据宪法而制定的权力，确切地说，是人民委托的“普通代表”根据宪法制定的权力，故此，宪定权决不能与“国民意志”相抵触，是受制于宪法和制宪权的派生性权力。

二、制宪权之法哲学基础

（一）制宪权所应蕴含的法哲学价值

如上所述，从本质上来讲，制宪权是人民的一种“政治意志”，是直接决定主权归属的权力。故此，制宪权理应蕴含着诸如公正、平等、自由等法哲学价值。首先，制宪权必须是符合公正的，因为制宪权是人民共同意志——也就是卢梭所说的“公意”——之体现，制宪权天然就包含了公正的价值。很难想象，作为主权者的人民的共同意志是不公正的，正如卢梭指出的“公意始终是公正的，永远以公共的福祉为宗旨，”一样，作为人民“公意”的化身的制宪权始终蕴含着公正的价值。或者说，如果去除了公正的制宪权就不再是代表公意的制宪权了。其次，制宪权应包含了平等的法哲学价值，因为制宪权的行使主体——人民——理应是平等，也只有平等的人民才能形成真正的“公意”并行使制宪权，也正是基于这一法哲学思考角度，西耶斯把特权阶级排除在制宪权主体以外，西耶斯一针见血地指出，“因此某人之所有权选举代表和被选为代表，并非由于他是特权者，而是由于他是公民。……对于蔑视共同体权利、杜撰与国民毫不相干的共同权利的那些人应当作何处理？这些人的存在本身经常与人民这个大团体为敌。显然，这些人已经摈弃了公民性，当然不应享有选举权与被选举权。”②此外，制宪权还包含自由的法哲学价值。自由不仅应该包含在制宪权之内，自由甚至是制宪权之目的所在。根据社会契约的理论，人民之所以要形成公意，进而行使制宪权，从根本上来讲，目的就是为了摆脱“自然状态”，而保护自由。

（二）制宪权的法哲学根据的思想史脉络梳理

如果要梳理制宪权的思想史脉络，卢梭永远是梳理的起点。卢梭虽然没有正式提过制宪权的概念，但其“人民制宪理论”却是制宪权的起点，之所以这么认为，是因为卢梭在社会契约论的基础之上创立了“公意”的概念。在卢梭看来，公意并不等于众意，公意也不是个别意志之总和，公意侧重的是共同的利益，显然，在方法论上，卢梭在论证公意与个别意志时是持“整体主义”进路的，也就是说，卢梭认为的公意是可以超越所有个别意志而存在的，对比起个人意志，公意具有绝对的正确性，而建立在公意基础上的“公共利益”也同样具有无可比拟的优先性，同样是超脱于任何个人利益的。正是由于存在如此超脱的公意，人民才能缔结真正的社会契约，也就是说，公意是人民缔结社会契约的基础，也是人民创建以社会契约为基础之政治共同体的基础。卢梭指出，“创建一种能以全部共同的力量来维护和保障每个结合着的人身和财产的结合形式，……我们每一个人都把我们自身和我们的全部力量置于公意的最高指导之下，而且把共同体中的每个成员都接纳为全体不可分割的一部分。”③然而，卢梭认为，公意是不能分割，不能转让，同时也不能被代表的，故此，依据人民的公意而缔结的社会契约，也只有人民亲自登场方可完成。在卢梭看来，既然主权是公意运用，那么，公意就永远是不可转让的。主权者既然是一个集体存在，就只有它自己才能代表它自己。这是因为，权力可以委托他人行使，意志却不能听由他人支配。卢梭举例，以维护社会契约为目的之集会，从一开始就应当提出两个不应取消且必须投票表决的提案：主权者是否同意维持现状的政府形式？人民是否赞成让现任的主政者继续主政？④可以看出，反对代议制民主的卢梭认为，作为主权者的人民构建政府的基础只能是公意，也正是从这一意义上来看，卢梭如此构建社会契约的思路才会被后来的西耶斯发展出“制宪权”的概念。

与卢梭不一样，西耶斯不反对代议制民主。那么，西耶斯是如何克服公意的不可被代表的基础呢？机智的西耶斯区分了公意或者共同意志的“所有权”和“行使权”。一方面，西耶斯和卢梭一样，坚持认为公意的所有权是绝对不能转让的，而另一方面，西耶斯则提出，公意的行使权却是可以委托出去的。西耶斯指出，“共同体表达意志的权利丝毫未被剥夺。这是共同体的不得转让的所有权。它只能将行使权委托出去。”①如此一来，公意便一分为二地和代议制民主结合了起来，在人民委托“特别代表”按照公意完成了制宪权后，人民委托的“普通代表”既可以利用宪定权来守护宪法，从而使卢梭的理论中无法“安顿”下来的公意通过如此的方式“安顿”下来了。同时，与卢梭认为的无任何限制的公意有所不同的是，西耶斯认为的制宪权至少是受到自然法限制的。西耶斯试图用其構建的制宪权理论去消解或取代革命理论，从这一层面上讲，相比较而言，西耶斯的思想较为温和，同时也较为容易切合18世纪的法国社会的现实。然而，不幸的是，激进的法国人在“革命论”和“不受限制的制宪论”横行的19世纪初的法国并没有逃过制宪频繁的动荡不安。

如果顺着卢梭——西耶斯——施米特的思路去梳理，不难发现，卢梭在社会契约论的基础上发展出公意的概念，而西耶斯根据卢梭的公意理论和社会契约理论，提出了制宪权的理论，并使之与代议制相结合，施米特可以是集卢梭和西耶斯的理论于一体，发展出“政治决断论”。施米特认为，实定宪法是通过制宪权产生出来的。制宪行为并不包含任何个别规范，而是通过一次性的决断以及针对政治统一体的特殊存在形式规定了整体结构。②同样地，在施米特看来，宪法之所以有效，并不在于“规范的正当性”，而在于“政治决断”实然性。如前文所述，在施米特看来，制宪权在本质上是一种政治意志，而正是基于这一本质的认识，施米特和卢梭的一样，认为这个政治意志是不可代表的。故此，在施米特看来，代议制是反民主的，所谓的代议制民主是自相矛盾的。故此，不能靠议会来守护宪法，而应当靠国家元首来守护宪法，这也就是施米特政治宪法学说最具争议的“领袖护宪论”。尽管施米特是一个相当具争议性的学者，甚至被美国人称为“邪恶的天才”，但不容否认的是，施米特在制宪权理论方面的确是集大成者，其政治宪法学说中的制宪权理论可以说是将制宪权推向了顶峰。

三、代结论：制宪权的现代流变与中国话语

如果要讨论西方制宪权思想对中国宪法学界乃至于中国的影响，卢梭和西耶斯自不在话下。然而，近年来，最具影响力的恐怕要数施米特了。对中国宪法学界而言，施米特的政治宪法学说似乎有着魔幻般的魅力，自其代表作《宪法学说》在2005年被翻译成中文传入我国以后，施米特的宪法学说更是受到了学术界的热捧。毫不夸张地说，施米特的政治宪法学思想在某种程度上直接成为了陈端洪教授在2008年开创的政治宪法学派的理论源头。陈端洪教授认为，制宪权理论是宪法学不可回避的理论支点，结合中国的实际，陈教授提出了中国宪法内含五大根本法。而宪法实施，具体地说就是五个根本法的实施。③

有追捧，当然就会有批判。面对来势汹汹的施米特政治宪法学说，批判的声音主要来自规范宪法学派，林来梵教授是代表之一。林来梵教授甚至还告诫年青学者千万不要轻易去触碰施米特的思想，尤其是还没有奠定一定理论基础和形成自己在“理论定力”之前。林来梵指出，施米特的政治宪法学说，实质上是一种“谁有能力对政治统一体的体制作出全盘决断，谁就拥有制宪权”的“全凭实力说话”的“事实决定论”④。不容否认的是，如此的事实论的确是相当危险的。之所以说施米特的政治宪法学说危险，不仅是学术理论的考虑，更是有历史事实为证的。施米特的“领袖护宪论”等政治宪法学说直接沦为了纳粹政权乃至于希特勒的“理论依据”和“合法性依据”，施米特本人是在纳粹时期的德国的“桂冠法学家”。因此，有学者批评道，施密特似乎真的接受了庸俗版的“存在即合理”的黑格尔信条。因此，施米特理论的内在本质必然决定了它不仅不会批判纳粹政权，反而完全可能助纣为虐。⑤

由此可见，制宪权不仅是政治与宪法的界碑，而且是一个危险的界碑。如果我们完全抛弃规范宪法学，而完全转向政治宪法学，将制宪权理论直接运用到我国的宪法实践，甚至以制宪权主导宪法学说体系，那极有可能导致“人民的再次登场”甚至“反复登场”的危险。除了纳粹德国的惨痛历史教训，如果放眼当今世界，我们会发现，“制宪权的幽灵”仍然活跃在世界上每一个角落⑥。故此，在笔者看来，制宪权理论，尤其是毫无限制的制宪权根本不适合我国，作为宪法学界的同仁，与其在过度政治化的宪法学领域再“火上浇油”式去讨论以制宪权为支撑点的政治宪法学，倒不如“雪中送炭”式地去研究和发展规范宪法学在我国构建问题。

〔参 考 文 献〕

〔1〕〔法〕卢梭.社会契约论〔M〕.李平沤，译.商务印书馆，2011.

〔2〕〔法〕西耶斯.论特权 第三等级是什么〔M〕.冯棠，译.北京：商务印书馆，2004.

〔3〕〔德〕卡尔·施米特.宪法学说（修订译本）〔M〕.刘锋，译.上海：上海人民出版社，2016.

〔4〕林来梵.宪法学讲义〔M〕.北京：法律出版社，2015.

〔5〕张千帆.整体主义的陷阱——制宪权和公意理论检讨〔J〕.中外法学，2018，（02）.

〔责任编辑：张 港〕