论生态环境损害赔偿与生态补偿的适用甄别——以流域生态保护为视角

郭 武，张翰林

(1.甘肃政法大学 环境法学院，甘肃 兰州 730070； 2.上海财经大学 法学院，上海 200433)

贝克认为人类面临威胁其生存的、由社会制造的风险，而我们所处的社会是一个典型的风险社会；(1)[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，张文杰，何博闻译，上海：译林出版社，2018年版，第5页。吉登斯进一步指出，各种生态危险产生于人类知识体系所引起的自然变化。(2)[英]安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，上海：译林出版社，2011年版，第10页。如今，生态风险已经在发生频次和影响程度方面较先前的历史时段而言表现出了日益显著的发展性。就生态风险产生的范围而言，流域生态破坏带来的生态风险尤为凸出。为调整流域生态环境保护与经济利益关系，生态补偿得到了广泛的关注和应用，生态补偿发力于流域水质管理问题，针对上下游不同的利益诉求。但问题核心在于应当是生态补偿还是污染赔偿，生态补偿分为两种，即“生态恢复补偿”与 “生态恶化补偿”，而污染赔偿带有的是惩处、违法的侵权法上的法律责任，和生态补偿所强调的利益衡平关系是不一致的，更多的是属于生态环境损害赔偿的范畴。目前有学者主张将污染赔偿纳入补偿机制， 极大的混淆了两种制度的侧重点。因此在流域保护的问题上，需要对两种制度的适用进行区分。

一、生态环境损害赔偿与生态补偿的概念辨析

(一)生态环境损害赔偿的内涵界定

2017年8月中办、国办印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《方案》)将生态环境损害界定为“因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能退化。”有学者认为，生态环境损害指的是因为人类的生产生活活动造成或者可能造成基本生态生存环境的任何组成部分或者多个部分发生生物功能、物理、化学上的重大退化。(3)竺效:《论环境民事公益诉讼救济的实体公益》，载《中国人民大学学报(社会科学版)》2016年第2期。当然，也有学者从不同角度做了解读。此外，学者们普遍认为生态环境损害赔偿属于过错违法行为后的法律责任，(4)吕忠梅：《生态环境损害赔偿”的法律辨析》，载《法学论坛》2017年第3期。如2016年6月国家发改委负责人在答记者问中指出，生态环境损害赔偿是指违反法律法规，因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能退化的单位和个人，承担生态环境损害赔偿责任的制度安排。(5)国家发展改革委负责人：《探索建立多元化生态保护补偿机制》，载《中国经贸导刊》2016年第6期上。

生态环境损害赔偿的具体定义在学界尚未形成统一意见，主要观点可以概括划分为以下五类：第一类是“人为损害说”，即认为在生态环境损害赔偿是由于人类的能动性行为对生态系统的损伤和破坏所应当承担的责任。但此种观点仅指出环境侵害的主体，而未具体叙明损害行为的方式、侵犯了何种环境法益等，概念较为粗略，不利于对生态环境损害赔偿做出全面理解；第二类是“权益受损说”，认为人类的污染破坏行为造成了环境法益和环境权利的损害，使生态环境产生出一种不利益状态，由此，环境损害者应当承担修复填补环境权益的责任。此种说法较为全面地概括了生态环境损害赔偿的主体和客体；第三类是“金钱给付说”，主要从经济学角度将损害赔偿划定为一种金钱给付义务。此种观点固然保有赔偿责任所本应含有的经济属性，但因为过分强调经济性，导致环境本身的特殊性质被忽视，仅凭靠金钱的给付是无法充分发挥生态环境损害赔偿的最终目的的，即真正将赔偿费用投入到环境损害恢复中去，使之尽可能达到受损害前的基本生态功能效用；第四类是“特别环境侵权说”，侧重于强调生态环境损害是针对环境的整体公共利益，而不是对人身或财产的损害，因而生态环境损害赔偿是一种新型环境损害责任。(6)柯坚：《环境法的生态实践理性原理》，北京：中国社会科学出版社，2012年版，第43页。此外，该观点以环境法的“预防为主”和“污染者付费，损害者赔偿”的损害担责原则为导向，试图将此种责任归为更为特殊和独立的新型环境责任，而不归于传统的民事侵权体系。这种说法突破了传统的主客一体化和人类中心主义，引入了创新理念“生态人类中心主义”和“主客二分法”，更加清晰的辨明了生态环境损害赔偿的基本性质；(7)竺效：《反思松花江水污染事故行政罚款的法律尴尬———以生态损害填补责任制为视角》，载 《法学》2007年第3期。第五类是“生态环境损害救济说”，该种观点将生态环境损害责任不同于一般的侵权责任担责方式的“了事”态度，而是要关注后续的生态环境的功能恢复，因而责任方式也不局限于传统侵权担责的赔偿损失、停止侵害、赔礼道歉等。该观点核心为以生态恢复为主的特殊环境责任。此类观点确立了生态环境损害赔偿应当赔偿的方向，但未能将其特殊性、长期性的侵害特性凸显出来。

上述诸种学术观点，各自有所侧重，但都未全面展现出生态环境损害赔偿责任的应有范畴，统合上述五类学术观点，可以归纳出生态环境损害赔偿责任的基本范畴，即生态环境损害赔偿责任是生态环境损害人通过环境污染或生态破坏行为，对生态环境整体利益造成了不利影响，导致生态环境功能受损、生态退化，无法发挥其应有的生态功能，由此应当承担的赔偿责任，而责任方式不仅限于金钱赔偿，还应当包含生态环境修复责任。

(二)生态补偿的概念界定

生态补偿最早在自然科学领域适用，意为自然生态补偿，内容是自然界的生态环境系统对于外界扰动因素的敏感度和恢复能力。直到近年来才被引入环境法之中，演变成用于调整环境资源利用和保护的利益平衡关系的重要法律手段。但是学界对于“生态补偿”却有不同的认识，按照不同学说，大致可以归纳为以下观点：第一是“损害行为成本说”，认为对污染破坏行为征收补偿费用，可以增加为该不利行为的价值成本，从而降低再犯可能性，同时对于增益行为的补偿，也能够激励其保护生态环境的积极性，体现出了生态补偿制度鲜明的抑负性和增益性。该学说的代表观点认为，“生态补偿是对因保护或损害生态环境资源的行为收取一定费用，以提高该种行为的成本利益，从而阻抑损害行为或激励保护环境的有益行为，从而达到保护环境生态功能的目的”(8)毛显强，钟瑜，张胜：《生态补偿的理论探讨》，载《中国人口·资源与环境》2002年第4期。；第二是“人为污染破坏补偿说”，重点强调列举各种人为生态损害因素，导致环境受损或丧失发展机会，由此对受损区域进行费用补偿，综合治理、恢复生态环境功能，侧重人作为污染的主要风险来源对生态环境的作用。代表学者吕忠梅教授从广义和狭义对生态补偿进行解释划分，广义上生态补偿是由于人类的社会开发活动造成生态环境、自然资源的破坏和污染以及保护环境发生的科研教育经费和因保护环境丧失发展机会的地域居民，对以上情形进行补偿、恢复和综合治理的一系列举措的统称。狭义上，生态补偿仅包含生态破坏和环境污染两种原因行为；(9)吕忠梅：《超越与保守：可持续发展视野下的环境法创新》，北京: 法律出版社，2003年版，第355页。第三是“生态功能价值导向说”，主要指以环境生态价值功能为指向，对环境的特定生态功能的缺失进行弥补，此种弥补不仅包含金钱意义上的补偿，还包含着技术、政策等支持。该种观点较为新颖，与大多数观点不同，条块化为不同的环境功能区，可以实现基于环境功能分类而进行的精细化补偿。代表学者李爱年教授认为生态补偿是以环境的生态功能价值为导向，在生态功能区内针对指定的某种生态保护功能进行补偿，(10)李爱年：《生态效益补偿法律制度研究》，北京：中国法制出版社，2008年版，第35页。既包含对生态环境治理保护的直接投入，也涵盖了对生态功能区内居民发展机会成本的政策扶持和资金技术帮扶；(11)李爱年，刘旭芳：《对我国生态补偿的立法构想》，载《生态环境》2006年第1期。第四是“补偿契约说”，描述补偿关系是一种国家和相关社会组织通过签订契约的方式，与损害者或者补益者达成约定，对其收取或补偿一定费用，投入到下一步的生态功能恢复中去。代表学者杜群教授认为应将生态补偿归纳为由国家或社会主体通过约定的形式，对损害或保护资源环境的行为征收或补偿一定的费用资金，并将其用于恢复生态环境功能或替代性开发新能源技术中；(12)杜群：《生态补偿的法律关系及其发展现状和问题》，载《现代法学》2005年第3期。第五是“多维度说”(13)王金南，刘桂环，文一惠，谢婧：《构建中国生态保护补偿制度创新路线图——〈关于健全生态保护补偿机制的意见〉解读》，载《环境保护》2016年第10期。，代表学者王金南教授认为应将生态补偿的基本内涵划分成了四个层面：分别是对影响生态环境功能自身的补偿、开发利用对生态风险的补偿、采伐资源对附近受损居民的补偿及因保护治理生态环境所耗费的直接成本和间接发展机会丧失的补偿。(14)王金南：《流域生态补偿与污染赔偿机制研究》，北京：中国环境科学出版社，2014年版，第6页。

(三)生态补偿和生态损害赔偿的辨析

统合上述观点，各学说侧重不同的价值取向和研究视域，较为全面地涵盖了生态补偿的原因行为、涵盖范围、补偿方式和价值意涵等，总结的较为完善具体。进一步而言，生态补偿机制应当是有关于生态补偿的法律法规规范的形成、落实实施指导产生社会关系效果的整个运行过程的综合原理。(15)王清军，蔡守秋：《生态补偿机制的法律研究》，载《南京社会科学》2006年第7期。因而，生态补偿机制是一种动态的而非静态的，联系的而非孤立的长期发展运作的系统机制。而流域生态补偿是指调整流域的利益受损者与受益者之间利益衡平关系的制度，通过一定经济规律，对流域利益受损者予以资金、技术、政策、人才等的支持补贴，以帮助激励其更好地维护生态环境质量，实现流域内的绿色可持续发展。其真正含义不包括损害者的赔付责任，而仅限定于流域受益者对生态维持和建设成本的公平分摊，是以环境公平正义和可持续发展为价值导向的补偿制度。

但是必须明确的一点在于两种制度间存在差异。其一是性质不同，生态损害赔偿是一种责任追究方式，是基于损害事实已经发生的情形下，而生态补偿则是基于“利益协调——利益合作——利益共赢”的思路推进的利益机制；其二是法律依据不同，生态损害赔偿基于民事诉讼法律，而生态补偿则需要通过专门立法或专门的地方政策；其三是主体不同，就生态损害赔偿的主体而言，由于生态环境兼具经济价值和生态价值，故生态环境损害的内容包括环境要素财产损害和生态功能损害两种类型，故当发生环境要素财产损害的情形下，应当由相应的行政部门代表国家进行国家索赔，当发生生态功能损害时，应当遵循“行政部门——环保组织——检察机关”的序位进行索赔，而就生态补偿的主体而言，生态补偿只能由政府作为公共利益的代表人承担补偿主体责任。

二、生态环境损害赔偿与生态补偿关系的实践检视

(一)制度配置状态的意涵

制度配置状态往往被用来表述制度与制度之间的关系，目的在于使制度与制度之间协调性增强，最终达到制度系统的有序性，并且充分发挥制度系统的功能。制度配置内部的制度结构安排关系划分为以下三种情形，分别是制度耦合、制度冲突与制度真空。制度耦合代表制度间的有序性，制度耦合是指制度系统内的各项制度安排为了实现某一确定的功能和目标，有机地组合在一起，在给定的资源存量等条件下，现存的制度集合和制度安排的任何改变都不可能增加社会的总收益和增强制度集合的功能，整个制度系统处于“稳定”的状态。 制度真空是指制度系统中某些具有较大外部性的行为没有相应的制度予以规制，形成了制度中的“漏洞”。制度冲突是指制度系统内部对于同一行为，存在多种制度安排，制度与制度之间发生相互的矛盾与抵牾。制度真空与制度冲突是制度见无序性的一种表现方式。(16)李志强：《制度配置状态：制度耦合、制度冲突与制度真空》，载《经济师》2002年第4期。

在流域生态保护视域下，生态补偿的实际针对对象往往局限于对上游地区丧失发展机会的补偿，补偿主体也仅限定于上下游政府及共同上级政府；而生态环境损害赔偿则专注于损害者或者污染者，赔偿主体是企事业单位和其他生产经营者。在实际情形中，往往存在上游企业超标排污或者存在“聚合污染”的情形，导致了排污超过了环境容量，进而造成了对下游水质的损害。此时，对于生态环境损害赔偿与生态补偿之间的制度关系上，便存在了制度真空的情形。在我国环境法学研究中，两种制度之间的制度真空问题并没有引起学者们的广泛关注，但并不排除这是当下环境法治实践的一个重点。

(二)生态环境损害赔偿与生态补偿之间的三种关系状态

首先，从制度冲突情形下分析，生态环境损害赔偿与生态补偿存在多方面的不一致，从制度内容及功能上来讲：其一，运行机理有差异。赔偿时对损害主体环境负外部性一种事后矫正内部化，是赔偿义务人的被动反应，是惩罚性责任追究机制。生态补偿可以看作是对受偿人的生态正外部性收益内部化手段，是生态受益人主动、有意识地承担生态补偿成本，达到生态环境的成本与收益均衡，是一种激励性机制。其二，主体不同。赔偿的主体是损害者，没有具体的受偿主体，而补偿的主体是受益者，受偿主体包括为提供生态服务而减少环境利用者及生产受限的受损者。其三，原因行为性质不同。赔偿主要是由于违法的过错行为引起的，而补偿的缘由是非过错的合法行为；其四，指导原则不同。损害赔偿的指导原则为基于损害担责原则的“污染者付费，损害者赔偿”，补偿的指导原则为基于公平原则的“谁破坏，谁补偿”“谁受益，谁补偿”。其五，资金来源不同。生态环境损害赔偿金的来源主要有三个方面：一方面是人民法院裁判文书确定的无特定受益人的生态环境损害赔偿金，一方面是追缴环境违法主体的资金，最后一方面是专项财政拨款和社会捐赠资金。而补偿基金通常来源于生态补偿税、生态补偿保证金、财政补贴、信贷以及基金。其六，救济方式不同。赔偿主要采用司法程序解决，而补偿一般通过行政程序处理。其十，救济时间不同。赔偿的发生时间经常处于污染损害已经发生时，属于环境问题的末端处置。补偿的发生时间既可能发生在获益后，也可能是补偿双方主体协议约定对环境进行源头保护。除上罗列的差别外，生态环境损害赔偿与补偿在价值体现、范围、功能、限度、实施途径方式等方面还存在着需要多的差异，在此不再赘述。通过分析不同之处，得出两者的区别差异相当明显，若制度建立完善得当，不易起制度冲突，而是相互独立和谐运行的两种制度。

其次，从制度真空情形下进行探析，在梳理二者体系制度问题后，发现生态环境损害赔偿与生态补偿在实践中关于不同情形如何适用上相关指导意见较少，仅山东省于2010年出台过《海洋生态环境损害赔偿费和损失补偿费管理暂行办法》，明确缴纳“海洋生态环境损害赔偿费”和“海洋生态损失补偿费”分别对应的情形。前者主要适用于“发生海洋污染事故、违法开发利用海洋资源等行为导致海洋生态损害”的情况，后者主要适用于“实施海洋工程、海岸工程建设和海洋倾废等导致海洋生态环境改变”的情形。而其他领域例如河流流域、资源开发等都未有指导条例的情形规定。在实践中，两个制度的交叉适用情况也常常出现，例如在全国首个跨界流域生态补偿案例——新安江流域生态补偿制度中水生态保护补偿与水环境损害赔偿制度，已然出现了生态补偿和生态环境损害赔偿的混淆问题。所以，综合以上论述和分析，生态环境损害赔偿和生态补偿的制度安排和建设上存在制度真空的问题，需要对其二者的具体适用衔接上进行更为深刻路径规划和完善。新安江流域生态补偿试点的实践凸显了横向生态补偿机制的运作流程。以新安江流域试点为例，凡是涉及横向生态补偿机制补偿资金使用情形的，具体运作流程涵盖资金的来源、补偿标准、补偿方式及资金监管四个部分(如下图所示)：

生态补偿资金由两部分组成，即中央财政拨款和省内专项资金，其中中央财政资金全部拨付给安徽省；对于补偿标准，依据2011年财政部、原环境保护部印发的《新安江流域水环境补偿试点实施方案》(以下简称《方案》)及2018年安徽省政府和浙江省政府签署的《关于新安江流域上下游横向生态补偿的协议》(以下简称《协议》)，确定以省界的街口国控断面作为考核监测断面，通过监测结果测算补偿指数。当补偿指数大于1，或出现重大水污染事故时，作为上游省份的安徽省需要拨付新安江下游浙江省资金，当补偿指数小于1时，浙江省则将资金拨付给安徽省。两省间具体拨付标准在《实施方案》下，通过会商研究在《协议》中进一步细化。对于补偿方式，资金通过拨付给指定账户，要求专项使用于流域环境综合治理、生态保护建设和生态补偿等方面，同时将生态补偿资金通过设立基金、融资贴息等方式的使用，引入社会资本，从而加大新安江流域综合治理和绿色产业投入。对于横向生态补偿机制的监管主要有两个途径，一是财政部和生态环境部对流域省份横向生态补偿工作的监管，具体要求两部进行工作指导和监督,除了财政部负责对资金的监管、生态环境部负责对水质监测的管理外，两部对流域生态补偿工作的落实共同监管。流域省份对工作进展情况定时报两部；二是流域各对各自省内生态补偿资金的使用情况分别进行监管。除了上述四部分主要内容外，当前横向生态补偿机制的相关配套制度也在不断完善，譬如有一整套完整的流域监测实施方案，其中详细规定了对监测断面的选择、断面采样要求、监测时间频次以及监测分析、评价方法、监测设施的维护等方面。通过分析新安江流域横向生态补偿实践的整体流程，涉及到的“补偿资金→补偿标准→补偿方式→生态补偿机制的监管”四个阶段均有省级政府的参与，但是政府作为主导者抑或是以政府为补偿实施主体进行生态补偿时，提及的生态补偿方式种类虽多，但是具体的落实方案仍然缺位，规定详细且具体的生态补偿方式仅有财政转移支付一种。

最后，制度耦合方面，生态环境损害赔偿虽然与生态补偿的总体目标一致，都是为了保护整体生态环境，维护环境公共利益。

通过以上三种情形下的分析，生态环境损害赔偿与生态补偿除了在实现目的上均为了保护生态整体利益，提升生态环境质量，但本质上具有较大差异，不可归为一类。因而生态环境损害赔偿与生态补偿机制之间的关系应当力图实现制度耦合。

(三)生态环境损害赔偿与生态补偿之间理性制度配置状态

制度与制度之间的配置状态应当追求实现制度耦合，减少或者避免制度真空和制度冲突。当下生态环境损害赔偿与生态补偿这两种制度都是独立运行的一套制度，若要达到制度耦合的状态，必然要厘清二者的适用情形、范围和具体关系衔接问题。然而在实践中存有许多阻碍实现制度耦合的不利情形。本文主要总结如下两种不利情形：第一，上下游政府各自为营，地方保护主义凸显。目前我国针对生态补偿与生态环境损害赔偿在流域范围内如何选择适用问题规定模糊不定，因而造成诸如上下游水域主管部门分别为追求自身利益最大化，导致上游地区借以保护上游水质环境、丧失发展机会等向下游地区索求生态补偿金，而下游地区反以上游地区没有较好保护水质环境，造成水土污染等问题影响下游地区经济发展环境为由，要求上游地区缴纳生态环境损害赔偿金。此种情形的存在，既不利用上下游关于流域生态保护的共同目标实现，也不利于上下游地区政府、组织等关系的和谐稳定。第二，流域内政府生态补偿与损害赔偿制度安排混淆错位问题。如山东大汶河流域，大汶河流经山东境内的莱芜、泰安，分别位于河流上下游。省财政厅与这两个市约定协议，若莱芜水质提升，由泰安予以其生态补偿；当莱芜市水质明显恶化时，则莱芜市此时应当赔偿泰安市的损失。此种做法固然合理，但实则将上游对下游的“生态恶化补偿”与“生态环境损害赔偿”做了混同，二者一个是合法非过错行为，一个是违法的法律责任，不可互相替代适用。又如在东江流域补偿具体落实中，上游江西省内许多市县进行了生态补偿，但是实际上，上游地区的水质污染程度早已违反了跨省界断面水质保障的有关规定，理应由上游地区对下游地区受损害部分进行生态环境损害赔偿，然而却出现了赔偿主体不赔偿，反而受领生态补偿来进一步提升水质标准的错误逻辑问题。故在实践中，侧重点往往关注上游地区为涵养、保护水质、环境等问题所付出的成本和发展机会，但是下游地区的利益诉求却常常被忽视。因而在我国的流域生态保护中，上下游的利益诉求完全不同，上游地区强调需要下游地区进行生态补偿，而下游地区强调要求上游地区污染过大，应当进行生态环境损害赔偿。

三、流域生态保护视野下生态环境损害赔偿与生态补偿机制的合理“区分”

通过制度与制度间的现状分析，得出该两种制度间的关系出现了适用混同或者相互替代适用的情形，导致在制度的运行过程中可能存在抵牾的情形。在生态环境损害赔偿与生态补偿之间存有制度真空的情形下，看似目前的运行模式符合逻辑，两种制度各行其是，实际在制度内部的范围、序位和资金配备等的管理早已被混用，无法梳理出两条清晰的制度脉络。因而需要从明确制度适用情形、界定责任逻辑序位和资金配位安排等方面出发，对这两种制度间的衔接应然路径展开分析。

(一)明确法律层面生态环境损害赔偿与生态补偿机制的不同适用情形

明确二者分别适用的情形，首先要理顺生态补偿的两层含义，其一是“生态恢复补偿”，即对上游为保证水质生态环境功能恢复提高所付出成本和发展机会的补偿；其二是“生态恶化补偿”，即因上游地区未合理安排保护环境，致使下游地区的生存环境和经济发展因水质恶化、环境退化等原因受到不利影响，从而上游应对下游受损的利益作补偿。(17)严厚福：《流域生态补偿机制的合理构建》，载《南京工业大学学报(社会科学版)》2015年第2期。此时应当采用“补偿”而非“赔偿”，赔偿带有的是惩处、违法的侵权法上的法律责任意味，和生态补偿所强调的利益衡平关系是不一致的。目前学界也有部分学者秉持将赔偿纳入补偿机制的观点，例如以流域生态补偿为例，有学者认为流域生态补偿包含两方面，一方面是上游地区因为排放污染总量超过规定的标准量，从而对下游地区造成污染不利影响，对其的污染赔偿。另一方面是下游地区对上游地区因生态环境付出相应成本和丧失发展机会而产出的费用进行赔偿。(18)禹雪中，冯时：《中国流域生态补偿标准核算方法分析》，载《中国人口·资源与环境》2011年第9期。很明显该种观点将上下游的污染损害赔偿均纳入到了生态补偿中。此外还有学者认为生态补偿不仅包括受益者补偿还包含了损害者对受损地区或居民的损害赔偿，即既包括负外部性的内部化也包括正外部性的内部化。(19)赵光洲，陈妍竹：《我国流域生态补偿机制探讨》，载《经济问题探索》2010年第1期。这两种说法都将生态环境损害赔偿与生态补偿混为一谈，易造成生态补偿内涵的泛化与模糊，人为扩大生态补偿的内涵，将会引起生态环境损害赔偿与补偿的适用与执行标准不明。

在捋顺生态环境损害赔偿与生态补偿中的“生态恶化补偿”之间的不同关系后，通过下图阐释梳理二者适用的不同情形，主要借以区分不同的衡量标准：

基于二者担责标准不同的角度，对适用情形进行区分。首先，依据最高人民法院出台的《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定》第一条之规定，(20)2019年5月20日出台的《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》第一条规定：“具有下列情形之一，省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构，或者受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门，因与造成生态环境损害的自然人、法人或者其他组织经磋商未达成一致或者无法进行磋商的，可以作为原告提起生态环境损害赔偿诉讼：(一)发生较大、重大、特别重大突发环境事件的；(二)在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的；(三)发生其他严重影响生态环境后果的。前款规定的市地级人民政府包括设区的市，自治州、盟、地区，不设区的地级市，直辖市的区、县人民政府。”划定应当承担生态环境损害赔偿的区间标准为发生较为严重级别的环境污染和生态破坏事件，并同时违反相应的法律规定，超过该标准的区间即为生态环境损害赔偿责任负担区间。其次是生态补偿中的第二种类型“生态恶化补偿”，也应被赋予一定的尺度用明确适用标准，否则法律的一致性将会遭到破坏。基于《环境保护法》和《水污染防治法》为指导方针所制定的国家环境质量标准，以水环境质量标准体例中的《地表水环境质量标准》为依据，该标准规定Ⅲ类水质是水生态系统维持人类赖以生存的自然环境条件与效用的基础水质。针对生态恶化补偿应以Ⅲ类水质标准为基准，当水质无法达到该标准，并无法维持人类正常生活生存时，受损区域理应得到未很好履行保护义务的上游流域地区的水质恶化补偿金，用于辅助帮助恢复下游受损经济发展和环境恢复。(21)杜群，陈真亮：《论流域生态补偿“共同但有差别的责任”——基于水质目标的法律分析》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2014年第1期。

与此同时，在生态补偿体系当中，此担责标准仅适用于“生态恶化补偿”，为真正起到激励的效果，对“生态恢复补偿”的适用标准应当适当放低，上游地区采取恢复哺育措施从而提高生态环境功能和水质标准的，即可获得相应的激励补偿，不以是否达到Ⅲ类水质才能获得补偿为衡量标准，该标准会大大限缩生态补偿的适用范围，致使上游地区的生态保护积极性丧失。故应当将“生态守法意识”引入激励性“生态恢复补偿”责任中，作为判断是否可以得到履行补偿的判断标准之一。“守法生态人”(22)李爱年，肖爱：《论生态文明建设守法主体的“生态化”》，载《湖南师范大学社会科学学报》2015年第4期。主要体现为生态守法意识的贯彻，这一概念应当被用于流域生态补偿中，用于衡量是否真诚履行环境保护责任。生态守法意识从政府、企业和公民个人三个角度进行分析，首先是政府应当以生态思维为引导，考虑生态环境的整体性，克服孤立片面的思维方式进行决策和保护流域生态系统。其次是企业在日常生产工作中不仅要关注生产效率，更要重视流域生态环境的保护和严格守法自律，摆脱“经济人”的固有想法。最后于公民个人视角，要求公民要将其视为“人—自然—人”关系共同体之组成部分，用更为开阔的视角和更为宽广的胸襟去处理人与自然的关系，学会真正感受生态自然之美，培养生态审美感从而更好地保护生态自然环境。在实践中，生态守法意识的缺失很可能会引致环境污染破坏行为的产生，从而触发“生态恶化赔偿”；但良好的生态守法意识则会引导帮助政府和社会主体树立正确的绿色环境发展观，使得“生态恢复补偿”等支持保障资金来源和取得获得更为坚定的支撑理由。

(二)厘清生态环境损害赔偿与生态补偿的责任序位

通过归纳可以总结出以下两种衔接序位存在制度安排缺漏的情状，首先是同一主体同时承担以上两种责任的衔接序位安排缺漏。流域各主体相对不同地区，既有可能是上游河段，也可能是下游河段，因此常常在同一时期同时承担着生态环境损害赔偿与生态补偿的责任。那么在此种情形下，若该地区资金给付能力有限，何种义务应当被优先履行？以及上下游地区均出于地方保护主义，为了本省的经济发展，上游地区要求补偿，下游地区要求赔偿，此时应当如何划分责任，又应当选取何种救济途径。

首先区分有无生态补偿协议。在上下游流域横向补偿中，省级政府间有生态补偿协议约定的背景下，且省政府要同时承担生态环境损害赔偿责任，按照现有法律体系规定，二者属于不同的救济程序。生态补偿主要依靠行政程序，按照约定的协议先行支付生态补偿金，而生态环境损害赔偿的前置程序是磋商，磋商不成再求助于生态环境损害赔偿诉讼进行司法救济。根据救济程序分析，二者得前置程序是不重合的，各自按照其独立的程序支付相应资金。但是考虑到地方政府支付能力各不相同，在前置程序完成后，可能出现生态补偿支付不足或生态环境损害赔偿无完全负担能力的预期结果，此时势必会致使流域地区生态功能下降的同时经济利益也受到损害。加之我国流域分布密集，当流域跨经多个省市时，同属下游流域的多个地区需要逐级寻找上级流域地区支付生态恶化补偿或赔偿，将会严重降低两种制度协调机制的效率，例如长江流经我国11个省市区，当发生跨流域的污染损害时，按照此种多级救济的途径对于损害赔偿或补偿的救济难度可想而知。

因此，应当构建整体的跨流域保护机制，从流域保护得整体性层次考虑如何统筹流域上下游间不同的利益诉求。

(三)确认资金配位方式

前文所述的新安江等流域出现上下游补偿与赔偿资金使用混同的情形，应当明确二者的适用范围或启用条件。首先针对生态补偿的适用范围，在流域生态保护视野下，根据生态补偿的类型二分性，可以根据“生态恢复补偿”与“生态恶化补偿”的适用范围分别主要为下表所示：

生态恢复补偿生态恶化补偿适用范围1.受损者和贡献者的环境保护、修复、建设成本。2.因保护生态环境导致的区域和居民发展机会丧失,造成的居民收入和政府财政收入的减少。3.他人合法使用生态环境自然资源使得权利人遭受的损失。4.根据生态补偿主体之间的协议约定支付的补偿费用。5.有关生态保护和自然资源利用的科普教育、科研试验以及因为使用、研发绿色节能产品和技术所受到的奖励和扶持。6.其他费用。1.生态系统服务价值的损失。2.因生态恶化造成经济发展或居民正常生产生活受到影响所付出的额外费用。3.根据生态补偿主体之间的协议约定支付的补偿费用。4.其他费用。

生态补偿的两种类型之补偿的适用情形大致总结如上，因实践中我国还未有明确的法律予以规定何种情形发生时，可以适用生态补偿，故生态补偿应当出台规定具体适用范围的条文标准，如上述列举的明确适用范围，以此来与生态环境损害赔偿相区分。生态环境损害赔偿的适用范围具体规定在2017年由中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》中。(23)中办、国办于2017年12月17日印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》在第四部分“工作内容”中明确了赔偿范围，“生态环境损害赔偿范围包括清除污染费用、生态环境修复费用、生态环境修复期间服务功能的损失、生态环境功能永久性损害造成的损失以及生态环境损害赔偿调查、鉴定评估等合理费用。各地区可根据生态环境损害赔偿工作进展情况和需要，提出细化赔偿范围的建议。鼓励各地区开展环境健康损害赔偿探索性研究与实践”。但要注意的是，生态环境损害赔偿的范围并不包括对个人或集体权益的损害，而是针对因污染环境、破坏生态而造成的生态环境与其生态功能减损。因此，基于生态环境损害赔偿相关政策方案的提出和改进，我国应当在国家层面上统一进一步完善规定生态补偿机制方面的适用范围、补偿主体、补偿的监督评估和损失鉴定等相关重要内容。只有当生态补偿同生态环境损害赔偿一般有国家层面的统一文件规定时，二者各行其是，就不易出现相互适用混同的情况。此外，二者的资金启用时间也应当区别开来，赔偿经常处于污染损害已经发生时，属于环境问题的末端处置。补偿既可能发生在获益后，也可能是补偿双方主体协议约定对环境进行源头保护。

最后，应当构建横向支付与纵向支付的混合支付方式，缘于流域生态补偿与生态环境损害赔偿在具体适用上主要还是政府主导，因而在保障资金的来源问题上，应当由政府为主导，匹配基金会及其他相关的运行制度。可以通过设立专门的流域保护基金，来拓宽资金来源渠道，而不仅限于政府的财政转移支付，同时还应当接收来自于环保组织以及第三方团体和环保人士的捐款。同时将生态补偿中的“生态恶化补偿”剥离出来，与生态环境损害赔偿资金融为一体，设立基金或纳入地方财政进行统一管理。

(四)横向生态补偿机制下地方政府的职责完善路径

完整的横向生态补偿机制应是更加完善和健全的，如下图所示：

依据这一理想模型，结合实践中的现实困境，需要从地方政府和达成横向生态补偿协议的政府两条路径去探讨如何完善职责。

就地方政府本辖区内生态补偿职责的完善，主要涵盖以下五点：第一，健全地方法律法规，负责本辖区内的生态补偿方案。地方政府需要协调本辖区内相关部门和县区进行调研，对本辖区内的生态补偿区域进行划定，针对本地区的实际情况，制定生态补偿方案；第二，将生态补偿列入各级政府预算，切实履行支付义务。用于生态补偿的基金，应当向上级财政和生态环境部门报备，专款专用，对生态补偿金的使用应当公开透明，受偿方案不能违背本地区的生态补偿方案；第三，引导企业、社会团体、非政府组织等各类受益主体履行生态补偿义务。依照“谁受益谁补偿”的原则，应当探索包括横向转移支付、市场交易、政策优惠、人才培训、共建园区等在内的市场化多元化的横向生态补偿方案。由本地区政府引导达成统一的生态补偿标准；第四，优化本辖区内产业结构。生态补偿基金的使用应当辐射环境综合治理、产业结构调整、产业布局优化等方面，可以采取政府和社会以资本合作的模式、融资贴息、项目支持、智力支持、对口协作、产业转移、等方式推动对产业结构的升级和对绿色产业的投入；第五，对生态补偿相关政策的宣教。由于生态补偿标准兼具技术性和法律性的特征，需要地方政府对其做出有关生态补偿的方案和意见对公众做出宣讲，以确保不会因补偿范围、补偿标准和补偿对象的不确定而导致对相关政策抵触的情形发生。

就达成生态补偿协议横向政府间的职责，主要涵盖以下五点：第一，建立联动机制。达成横向生态补偿协议双方政府的相关部门和县区需要建立磋商机制，根据实际需要进行不定期的磋商，实现环境监测数据共享，逐步建立跨市、跨部门的联动机制，实现行政执法与刑事司法的联动。发生跨界污染导致下游产生损失的生态补偿，由双方政府通过调查处理；第二，建立重大规划合作协商机制。达成横向生态补偿协议的双方政府在划定生态保护红线、环境保护规划时，需由协议双方政府进行磋商论证；第三，优化双方的产能结构。由于各省市经济发展水平不一，在污染产业淘汰、清洁产业改造、环保准入等方面，需要制定统一标准，通过协商制定统一的空间准入、环境准入负面清单。建立产业项目准入协调机制，对上下游生态环境可能造成环境风险的项目，应征求各地方政府意见；第四，实现流域整体保护治理。达成横向生态补偿协议的政府应对流域污染源进行核查，提出治理方案，对流域进行整体保护，提升流域生态稳定性；第五，加强生态补偿资金监管机制。健全补偿资金使用和管理制度，切实提高补偿资金使用的透明度和合理性。受偿方应按照规定的资金用途，拟订资金使用方案，报省财政、生态环境部门备案，并将补偿资金使用、项目建设进度、项目实施绩效等情况报省财政、生态环境部门备案。