网络宣扬恐怖主义犯罪的司法认定

冀莹

关键词：宣扬;间接煽动;犯罪目的;违法性认识

摘 要：宣扬恐怖主义罪是为了预防恐怖主义犯罪而设定的危险犯，体现出反恐刑法的预防性特征。我国与其他国家和地区就宣扬恐怖主义、极端主义罪构成要件的规定存在类似之处。网络宣扬行为包括“美化型”宣扬以及“转发型”宣扬两种类型，我国已有判决中被入罪的多是网络空间中的“转发型”宣扬行为。宣扬恐怖主义犯罪不需要行为人具有实施恐怖主义、极端主义犯罪的犯罪目的。行为人对“宣扬恐怖主义物品”这一规范性构成要件要素应具有认识，否则可以排除故意。行为人也应认识到在网上宣扬和恐怖活动相关信息的违法性，在目前情况下，并不属于不可避免的禁止错误，不可排除责任。

中图分类号：D924.3文献标志码：A文章编号：1001-2435（2021）05-0100-11

Criminalization of Terrorist Propagation on the Website

JI Ying（Law School， University of International Business and Economics， Beijing 100029， China）

Key words： advocate; indirect incitement; criminal intention; cognition of illegality

Abstract： Criminalization of advocating terrorism aims to fight terrorism by controlling risks. It reflects the characteristics of preventive justice in China. Our legislation has similarities with other countries and districts in the crime of advocating terrorism and extremism. The crimes consist of “beautifying terrorism” and “reckless forwarding of terrorism”. Besides， most of those who have been convicted of crimes are “forwarding” propaganda behaviors in cyberspace. The aim of the offender to participate in terrorism is not one element of the offense. Furthermore， the offender has to act with the knowledge of the materials that he or she broadcast， and be conscious of the legality of his or her conduct. Otherwise， the offender will not be held liable for the crime. The offender should also be aware of the illegality of publicizing information related to terrorist activities on the Internet. Under the current circumstances， it does not belong to the unavoidable prohibition error and cannot be excluded from responsibility.

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2021年6月30日，中國常驻联合国代表张军大使在出席第二届联合国会员国反恐机构负责人高级别会议时指出，世界依然面临恐怖主义的现实威胁，应着力解决网络恐怖主义、极端化、恐怖融资等突出难题，形成工作合力。[1]网络恐怖主义一直是我国刑法打击的重点对象。以宣扬恐怖主义、极端主义犯罪为例，宣扬恐怖主义、极端主义罪是《刑法修正案（九）》新增的罪名，在修正案颁布以后，全国出现了多例判决，对网络上转发宣扬或载有恐怖主义、极端主义内容的视频行为进行处罚。1最高人民法院和最高人民检察院于2018年又颁布了《关于审理恐怖主义、极端主义犯罪若干法律适用问题的意见》（以下简称《意见》），对与恐怖主义、极端主义相关的犯罪进行解释，第一次设定了宣扬恐怖主义、极端主义罪的详细认定标准。《意见》既是对现有判决的总结，也为未来的审判提供了参考。

但是目前我国既有文献中，对网络涉恐有害信息的研究较少，对宣扬恐怖主义、极端主义罪的分析还不全面。本文结合宣扬恐怖主义罪的已有判决，对宣扬恐怖主义罪的行为表现方式和罪过形态进行分析。1宣扬恐怖主义罪是为了满足安全诉求需要设定的抽象危险犯，再次体现出反恐刑法的预防性倾向。“宣扬”作为一种特殊的行为方式，是对我国刑法已有立法例的突破。在网络空间中，“美化型”以及“转发型”行为是宣扬恐怖主义罪的主要类型，其成立不法均不需要进一步实施或帮助实施恐怖活动等犯罪目的。

同时，基于认识错误成为目前审判实践中的核心争议点，本文认为认定被告人具有宣扬恐怖主义罪的故意，首先必须证明被告对“宣扬恐怖主义物品”这一规范性构成要件要素具有认识，否则成立构成要件错误，阻却故意。其次，被告对在网络空间中宣扬和恐怖活动相关信息的违法性也应具有认识，如果属于不可避免的禁止错误，可以排除责任。有关部门也应进一步明确网络宣扬的判断标准，以更为有效地引导公众行为。

一、网络宣扬恐怖主义犯罪行为之类型化

（一）宣扬行为之界分

宣扬恐怖主义罪是为了提前保护公共安全法益而设立的实质预备犯，是以预防为导向的积极主义立法观的体现。我国刑法第一百二十条非常简明地规定了宣扬恐怖主义、极端主义罪。“两高”随后出台的《意见》列举了多元的主体和多样化的行为类型。犯罪主体不仅包括宣扬类资料的制作、出版、发行、散播人，还包括未尽到监管义务的网络平台或网络应用服务管理者。行为类型不仅包括对纸质媒介的制作和传播行为，还包括在网站、论坛、博客等网络平台或服务器上的登载、播放、演示，以及对一些特定标识、服饰、纪念品的设计、生产、销售等行为。《意见》对现实生活中存在的可能的宣扬类型进行了概括，是国内外目前最全面的对宣扬恐怖主义、极端主义行为的列举与总结。可是，刑法法条和《意见》只是在形式上实现了宣扬行为的实行化、类型化，并没有写明宣扬的具体内容，我国学界对此也是探讨甚少，因此该罪的规范类型仍然是有待明晰的。“关于网络言论型犯罪的行为构成——不法网络言论之发表，以往的研究重视‘发表的行为方式，容易忽视作为网络言论型犯罪行为组成之物的‘网络言论内容本身。”[2]

根据刑法条款和《意见》的规定，除了网络平台或服务管理者的不作为责任之外，在网络空间中，行为人的宣扬行为可分为两种类型：一种类型是行为人自身直接对恐怖主义、极端主义行为进行赞美、支持，或对受害者进行诋毁，可被称为“美化型”宣扬，如学理上就认为，“（宣扬恐怖主义、极端主义）是借对恐怖活动或恐怖活动人员的赞美、美化、开脱罪行，否认恐怖活动事实真相，诱使接受信息者去实施恐怖活动”。[3]“美化型”宣扬是行为人就恐怖主义或极端主义活动进行的直接的表达性行为，如在网站、网页、论坛、博客、微信等网络平台、网络应用服务媒介上登载、张贴、发送、播放、演示载有恐怖主义、极端主义内容的图书、报刊、文稿、图片或者音频视频资料;另一种类型是行为人在网络平台或应用服务媒介上对既有的宣扬型物品进行传播，可被称为“转发型”宣扬，如复制、转发以上宣扬类文字、图片或其他资料。在我国目前已有判决中，因宣扬而入罪的基本都是因为行为人在网上转发载有恐怖主义、极端主义内容的文字、图片、音频或视频等，判决认为涉案物品具有明显的暴力性、煽动性和示范性，被告作为成年人，具有足够的认识和控制能力，明知道物品的性质却予以传播，放任了危险的发生，构成“转发型”宣扬行为。1“转发型”宣扬人并非内容的制作者，而多为持间接故意的传播者。

而根据《意见》的规定，“转发型宣扬”又依照线上与线下传播环境的不同，可以细分为两种：线上对载有恐怖主义、极端主义物品的传播，以及线下对宣扬恐怖主义、极端主义物品的散发，线上与线下的宣扬方式并不完全相同。对于线上如利用网络平台或网络应用服务媒介，只需要行为人登载、复制、播放“载有”恐怖主义、极端主义内容的资料即可构罪;而对于线下的行为，则要求相关的犯罪对象属于宣扬类物品。可见，鉴于网络传播速度快、传播范围广、受众面大的特点，《意见》总体上对在网络上持有或传播电子资料等行为的约束更为严格，尤其体现在对电子资料的性质以及数量的定义之上。现实中，网络已经成为恐怖主义组织进行宣传、组织和训练的工具，东突、东伊运等恐怖组织已经出现了网络化特征，即主要通过上传暴恐音视频传播、宣扬恐怖主义、极端主义思想、讲授恐怖犯罪方法、拉拢恐怖主义分子，然后通过线下联络进一步策划实施恐怖活动。[4]“网络宣传恐怖主义、极端主义突破了传统手段的时空限制，影响面更广，危害范围更大，产生恐怖效应更明显。”[5]立法者也是认为，宣扬恐怖主义、极端主义的物品，尤其在网络环境中，會使得青少年人或者某些易感人群产生极端化的思想，会认可甚至效仿恐怖主义的行为，因此应从源头上防止更多的潜在人群被极端化。

宣扬恐怖主义、极端主义罪属于抽象危险犯，是刑法一般预防的功能性目的的集中体现。尤其是在反恐领域，由于恐怖主义活动本身性质的特殊性，为了维护公共安全这一集体法益，危险犯从处罚的特例慢慢变成常态。“修九”中有关恐怖主义、极端主义犯罪的立法，是对我国传统刑事立法模式的又一次突破。[6]刑法体系在总体上是结果本位主义的，行为造成的危害结果而非行为才是构建刑法理论与罪刑规范的逻辑基点。[7]但是，随着社会形态的转型，传统结果本位的刑法观无法满足预防犯罪的需要，以预防为导向的积极主义刑法观逐步确立，要求刑法对这些公共安全、经济和社会管理秩序等超个人法益进行前置化保护。持有、煽动等具有抽象危险性的行为，进而具有了刑事可罚性。随着行为犯在刑法中的增多，结果在刑法体系中的重要性有不断下降的趋势。[7]储槐植教授早有论断，刑事责任的基础主要是意志行为而不再是外在结果，这是当代刑法思想的一种新倾向。[8]在我国刑法分则中，“宣扬”一词仅存在于宣扬恐怖主义、极端主义罪一罪之中，煽动本是预备行为的一种，而宣扬作为间接性煽动行为，无论是对恐怖活动的支持、赞美，还是对相关宣传品的传播，与客观实害之间的关联都更为间接与遥远。抽象危险犯并不以现实的社会危害性为要件，以公认的立法者认定的、可能发生的危险为入罪化的标准，体现了刑法前置化的发展趋势，宣扬等间接性煽动犯罪正是集中体现了这一变化。

对以宣扬为代表的抽象危险犯的处罚，是从“行为无价值”的观点出发，将某种行为模式强硬评价为对法益具有典型侵害性与高度风险性。[9]除了预防对公共安全等重大法益造成威胁之外，宣扬型犯罪还意在起到增强公民的规范意识、对公民进行行为指引的重要作用。个人应当尤其注意自己在网络空间中可能对生活所造成的现实危险性。网络上不负责任的言论，会给线上以及线下空间造成实在的威胁，行为人没有按照法规范所期待的那样运用自身的能力，尽到足够的审慎性义务，就应当承担相应的刑事责任。在此，刑法不仅是预防风险，更是为网络时代的公民设定行为标准，进一步明确其在网络空间中的言论与行为边界。

（二）域外实践之考察

其实，不仅是我国，英国、法国、西班牙、加拿大等国家也分别在刑法典或反恐法中将宣扬行为作为犯罪处理，还多将网络宣扬行为分为“美化型”与“转发型”两种类型。如英国2006年反恐法规定了直接和间接煽动恐怖主义罪，“间接性煽动性言论”是指：“对实施或准备实施恐怖主义活动进行赞美、歌颂，或者行为人的言论使得公众存在合理理由认为，在现有情况下应当效仿犯罪人所煽动的行为。”1英国2006年反恐法的第一部分还同时规定了“散播/宣传恐怖主义活动出版物罪”：如果行为人目的在于直接或间接的促进、协助恐怖活动的实施，或对自身行为产生的后果毫不在意，而进行了分发、赠送、出卖、租借、进行电子传输，或为他人的使用提供服务，即构成宣传恐怖活动出版物罪。“恐怖活动出版物”，是被一部分或所有人认为可以直接或间接促进实施、准备实施或煽动实施恐怖主义活动，或有助于实施或准备实施恐怖主义活动。2构成本罪的行为人并不是该出版物的制作人，而是从事了其他相关的宣传性行为。可以看出，英国反恐法与我国类似，既包括直接表达不法内容的“美化型”宣扬行为，也处罚客观上对恐怖主义、极端主义活动具有帮助性的“转发型”宣扬行为。

在英国的判例中，宣扬行为的不法性也得到了肯定。如在R.v.Faraz一案中，审判庭认为被告的书店出售的书籍和杂志，包括数百本Milestones及特刊等，内容主要是对极端主义分子生平的回顾、对圣战的支持、歌颂以及对世界范围内穆斯林人民痛苦生活的记述，而这些都是对极端主义思想的表达。3被告辩护律师提出，并无证据证明被告人與任何具体的恐怖活动存在关联，并且此类出版物只不过是被告政治和宗教思想的体现，但是法院认为被告人的行为不受欧洲人权宪章第10条的保护，并不存在绝对性权利，即使是位阶较高的言论自由也并不是绝对的，应当充分考虑出版物对无数穆斯林人民的潜在影响和危害。

另外，澳大利亚刑法和加拿大反恐法也均规定，若行为人明知恐怖主义犯罪行为将因此而实施，或者对恐怖主义犯罪行为是否因此而实施毫不在意。即使最终并没有恐怖活动因此发生，也会被入罪化处理。4澳大利亚1995年联邦刑法典第五章第80.2C条规定，行为人故意促进、鼓励恐怖主义活动的实施，对他人是否会实施恐怖主义行为或实施一项恐怖主义犯罪保持放任态度，将面临不超过5年的有期徒刑。5加拿大在学习澳大利亚刑法典的基础上，于2015年反恐法的83.221（1）条规定了“煽动实施恐怖活动罪”：在明知的情况下，通过言语促进恐怖活动的实施。行为人明知恐怖主义犯罪行为将因此而实施，或者对恐怖主义犯罪行为是否因此而实施毫不在意。即使最终并没有恐怖活动因此而发生，也要被定罪。6因此，加拿大反恐法也同样规定了间接煽动行为。煽动实施恐怖活动罪的最高刑罚是5年，与煽动灭绝种族罪的最高刑罚是一致的，煽动灭绝种族罪是加拿大刑法典规定最为严重的宣传仇恨的罪行。

在美国，由于受到美国宪法第一修正案影响的原因，美国联邦法典并没有对宣扬恐怖主义、极端主义罪进行具体规定，但首先，美国联邦法典第18 U.S.C.§ 373（a） 条规定了对暴力犯罪的教唆犯。7如果行为人目的在于提起（solicit）、要求（command）、引诱（induce）、说服（persuade）他人去实施暴力型重罪，即成立对暴力犯罪的教唆犯。其次，美国法典第18 U.S.C.§2339A条明确规定了“为恐怖分子提供物质性帮助罪”，为目前涉及恐怖主义、极端主义案件适用最多的条款。其中的物质性帮助，不仅包括有形的还包括无形的财产或服务、培训、咨询、帮助等。在2010年的Holder v. Humanitarian Law Project案中，美国最高法院维持了18 U.S.C.§2339条的合宪性。[10]目前，在恐怖主义犯罪案例中，联邦法律中被适用最多的就是18 U.S.C.§2339条，该条规定帮助行为包括四个方面：训练，提供专业建议或帮助，服务以及人员等。不过，“物质性帮助”包括范围极广，从有形、无形的物质到完全无形的建议、培训和服务等，其范围的广泛性以及内容的模糊性已经引起不少专家学者的质疑和警惕，但美国联邦最高法院认为此规定并不违反美国宪法第一条的言论自由原则。在美国，对言论的控制传统上采用“明显且即可的危险原则”，但是在恐怖主义、极端主义犯罪上，联邦最高法院对于言论的限制是日渐严格的。

由此可见，其他国家与地区在司法实践中，被告人或是自己翻译圣战资料，或所售期刊是对恐怖活动以及恐怖分子的专门记述、赞美与支持，与恐怖活动之间的相关性更为密切。在我国，自从《刑法修正案（九）》颁布实施以来，以北大法宝为搜索引擎，截至2021年6月30日，有关宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪的一审判决书共有八十余例。在相关判决中，绝大多数被告人是在网络空间中向微信群、QQ群、百度网盘或私人微信号等转发文字、图片或暴恐音视频，后被网警发现而获罪。此种“转发型”宣扬行为是我国目前涉恐犯罪的主要类型，由此入罪要求公众对于日常网络行为可能产生的特殊安全风险尽到更高的注意义务。当然，与其他国家和地区相比，我国已有判决中因转发涉恐音频、视频行为而被判处的刑事处罚也要轻微很多，大部分被告的有期徒刑均未超过一年，不少被免于刑事处罚或仅被判处罚金或拘役。

在已有的宣扬恐怖主义案件中，几乎所有抗辩理由都会围绕着犯罪人是否存在实施恐怖主义、极端主义活动的犯罪目的，以及对所传播物品的性质和行为本身性质是否出现了认识错误展开。在庭审中，犯罪嫌疑人及其辩护人或代理人常提出行为人不具有实施恐怖主义犯罪的犯罪目的，且声称犯罪嫌疑人并未认识到自己通过网络平台传播的图像、音频或视频等属于宣扬类物品，因此不应承担刑事责任。1宣扬恐怖主义、极端主义犯罪是否属于目的犯？行为人如果对作为构成要件要素的宣扬型物品产生了认识错误，或对网络传播行为的违法性认识产生了错误，会产生怎样的法律后果？犯罪目的是否属于该罪的构成要件要素，以及认识错误是否可以作为免责理由，将直接影响到行为人的不法与有责性，进而影响到刑法行为指引功能的发挥。下文将围绕以上问题展开讨论。

二、宣扬恐怖主义行为之目的性

无论是《刑法修正案（九）》《意见》还是先有判决，都未要求证明宣扬恐怖主义被告人具有实施恐怖活动的犯罪目的。如在“转发型”宣扬中，被告的罪过形态属于“间接故意”，对传播对象的性质保持“明知”态度即可。如此低的证明标准，仍然是符合犯罪行为与罪过同时存在的基本原则，并不违反责任主义的基本要求。但是在已有判决中，被告反复出现的抗辩理由即是，行为人自身并不存在恐怖主义性质的犯罪目的。2由于恐怖活动的严重性、政治性和宗教性，恐怖主义、极端主义犯罪常被认为不同于普通犯罪类型，恐怖活动犯罪分子也被视为与其他犯罪分子有异。公众倾向于将这种具有极度危险性的恐怖分子和组织标签化，认为不具有成员身份、不实施恐怖活动、或不具备实施恐怖活动的犯罪目的，就不会构成与之相关的犯罪行为。那么，构成宣扬恐怖主义、极端主义罪是否需要具备特定目的性呢？

（一）特定目的性之否定

“直接煽动”类犯罪在主观要件上要求行为人具有煽动颠覆国家政权、民族仇恨的犯罪目的，如通过造谣、诽谤的方式，无中生有，制造、散布敌视我国国家政权和社会主义制度的言论，或捏造并散布虚假事实、诋毁国家政权。张明楷也认为，构成煽动型犯罪的三个核心要素为：“行为人煽动的是非法行为;煽动行为具有明显的、紧迫的危险;以及煽动人具有故意与不法目的。”[11]在国外，直接性的颠覆类犯罪同样需要具有相关的犯罪目的，如英国法学家詹姆斯·弗茨杰姆斯·斯蒂芬（James Fitzjames Stephen）爵士就提出过得到广泛赞同的煽动的概念，他指出“煽动”是故意引起对英国女王、英国政府、英国议会、英国司法行政体系的仇恨、藐视或不满，激起英国国民以非法手段改变依法建立的宗教或国家事务，鼓励英国国民之间的恶意和敌意的行为。[12]

犯罪目的又被称为特殊的或超过的主观违法要素，特指“犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，也就是危害结果在犯罪人主观上的表现”。[13]119日本学者小野清一郎曾指出：“犯意是和构成要件的结果相应的，但这些特殊的主观要素又超过了结果，所以它们又被叫作超主观要素或纯主观要素，并因此而把具有这种超主观要素的犯罪（构成要件）称为目的犯。”[14]我国刑法对目的犯的规定有三种情况，一是明确规定了“以……为目的”;一是规定“意图……”，一是规定“为……”。从类别上包括典型的法定目的犯、非典型的法定目的犯，以及非法定目的犯。[15]我国刑法第一百二十条并没有明文规定恐怖主义犯罪为目的犯，但是根据《反恐法》的规定，恐怖主义犯罪的目的在于“制造社会恐慌等，并实现其特殊的主张与行为”。并且从根本上讲，“恐怖活动犯罪的性质主要取决于犯罪目的，因为该类犯罪通常表现为爆炸、故意杀人、绑架等具体类型，不论从犯罪主体、犯罪手段，还是从犯罪客体等角度，很难找出恐怖活动与严重危害公民人身或重大公私财产安全的刑事犯罪之间的根本区别。”[14]105所以恐怖主義犯罪属于非典型的法定目的犯，虽然在法条中并没有明示，但从中可以读出立法者所要求的不同于犯罪故意的主观要素：行为人确实是通过暴力、破坏、恐吓等手段，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。更有学者指出，从实质上分析，恐怖主义犯罪的目的具有双层次性，第一层次是传统刑法意义上的犯罪目的，第二层次是实现极端思想目标，二者呈递进关系，后者是认定恐怖主义犯罪的关键。[16]255

除了组织、领导、参加恐怖组织罪，帮助恐怖活动罪以及准备实施恐怖活动罪等，从文义上看也都是明显具有实施恐怖行为的犯罪目的的。宣扬恐怖主义、极端主义罪作为附随于恐怖主义、极端主义犯罪的犯罪行为，是否仍以恐怖主义性质的政治、意识形态等作为目的要件，应结合以下因素进行分析。

首先，从体系解释的角度来看，刑法第一百二十条之二规定了“准备实施恐怖活动罪”，准备实施恐怖活动罪的四种行为类型中如“为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的”“组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的”等，本身就是具有进一步实施恐怖活动目的的行为，其中的准备工具行为、进行活动培训以及为实施恐怖活动进行其他准备行为，已经涵盖了具有恐怖主义犯罪目的的持有和宣扬行为。既然在立法上，宣扬恐怖主义、极端主义罪独立于准备实施恐怖活动罪，因此入罪的应是不具有实施恐怖活动目的的相关行为。

其次，既然宣扬行为犯罪化的依据主要是他人因被煽动而实施恐怖活动的可能性，美化型和转发型宣扬行为在情节严重时，均可以造成相当的危险，不要求行为人必需具备犯罪目的。尤其是在目前实务中最为常见的网络“转发型”宣扬行为，即使行为人不存在进一步实施恐怖活动的犯罪目的，如果公开传播相当数量的图书、文稿、图片或音频视频资料，也会间接产生他人被煽动的相当危险，在立法论上是具有正当性的。

再次，“转发型”宣扬在罪过形态上为间接故意，虽然从规范层面来看，我国法条并未明确对故意类型进行区分，直接故意的目的犯似乎同样可以适用于间接故意。可主观上持间接故意的行为是不具有特定目的性的行为。现实中不会出现通过放任来实现特定目的的情况，否则行为人对犯罪目的的实现同样会持放任而非追求的心态，与目的犯的意欲性相背离。

最后，不以“目的”作为犯罪构成要素，也是为了减轻证明责任，降低证明难度，更有效地实现将刑法处罚线进一步前置的立法目的。从被极端化到真正实施恐怖主义、极端主义犯罪经常是一个漫长的过程，持有和宣扬行为常处于整个行为发展链条的开始，如果要求被告的宣扬行为也必须具有恐怖活动的犯罪目的，如进一步实施准备行为、帮助行为或组织、领导、实施恐怖活动行为，则证明难度较高，会放任风险的散播，无法形成对公共安全法益的全面保护。

并且，从其他国家或地区的刑事立法来看，间接煽动恐怖行为也均不需要行为人具备特殊目的。如英国经历了数轮讨论，最后通过妥协迂回的方式确立了间接煽动恐怖活动罪。[17]英国2006年反恐法第一部分的1.（2）（b）中规定，煽动恐怖主义犯罪的行为人对公众可以是直接或间接的促进、诱导：“行为人或具有他人被直接或间接煽动而实施恐怖主义活动、或为恐怖主义活动做准备的目的，或者对他人可能因此被煽动的情况持放任态度。”1犯罪人希望公众会被鼓励实施、准备实施恐怖活动，或知道该言论具有促进恐怖活动的实施的危险，但是却不合理地忽视该风险的存在，由此让公众认为被赞美的行为需要在目前环境下被模仿。2可见，并没有要求被告具有实施恐怖活动的犯罪目的。在美国，18 U.S.C.A.§2339B条是“为恐怖组织提供物质性帮助罪”，在U.S.v.Marzook以及Holder v.Humanitarian Law Project案件中，判决都认为构成该罪并不需要行为人存在进一步促进他人实施恐怖行为的特殊目的。3在U.S.v.Marzook一案中，判决认为恐怖主义、极端主义分子对被提供的资金是无差别使用的，无论捐赠者的本意是如何，对恐怖主义分子提供资金的行为都应被认定为犯罪行为，2339B条的范围并不过分扩张。4

因此，是否具有犯罪目的，并非区别恐怖主义、极端主义相关犯罪与其他犯罪的关键。如果行为人意图通过赞美、支持的方式来宣扬恐怖主义、极端主义，自然可能是拥有宣扬的直接故意和进一步犯罪的目的。不过，如果对是否有助于实施或准备实施恐怖行为并不在意，对可能造成的风险保持放任态度，则不需要行为人具有实施恐怖活动犯罪的特定目的，而属于“间接故意”。我国刑法中的“间接故意”，以及英美刑法罪過中的“明知”或“轻率”，均强调的是危险行为所造成的客观危险，而非是行为人对危险形成的主观意欲，预防的功能性显现无疑。晚近以来，在间接故意理论的发展过程中，出现了弱化甚至否定意欲要素的趋势，又被称为罪责的客观化。[7]间接煽动型犯罪预示着放任地位在刑法中逐渐提升，是对认识程度的强调、对意欲要素的弱化。就如《刑法修正案（八）》增加的危险驾驶罪一样，间接故意的犯罪行为，因为对公共安全造成的巨大威胁，在刑法中的数量也是逐年增加。

（二）明知在故意中的认定

在间接故意中，“既然放任是一种完全内在于人的心理的消极的接受或认可状态，从可操作的角度，认定行为人是否对结果存在容认，无疑需要借助其他外在因素”。[7]已有判决中，被告人的心理状态均是通过“明知”予以推定的，“明知”这一构成要件要素的重要性显露无疑。“明知”指被告对其所传播的对象的性质具有明知，否则可以排除故意，当然被告作为完全刑事责任能力人，对自身传播的行为以及后果也应保持清楚的认知。宣扬恐怖主义物品属于规范性的构成要件要素。“规范的构成要件要素作为明知的内容，对于故意的成立具有基础性的作用，这不仅是罪责原则的必然要求，也是故意作为违法评价对象的当然结论。”[18]构成犯罪需要行为人对该物品具备完全的意义认识，应当认识所持有物品本身对会危害公共安全的社会意义。就宣扬恐怖主义罪而言，行为人需“知道”或“应当知道”所宣扬对象属于宣扬恐怖主义、极端主义物品。《意见》认为，对“明知”应当以客观行为为基础，结合多种因素进行综合判断，并且在一些特殊情况下，如被告人通过隐蔽方法持有物品，或逃避、抗拒检查时，可推定被告人“明知”。《意见》通过列举的方式拓宽了对“明知”的认定，解决了现实操作中难以证明被告人主观状态的难题。

不过，在已有判决中，被告人的抗辩理由多是自己并不知道传播对象属于宣扬恐怖主义物品，或者自己并不了解转发行为的违法性。5在同样被规定于刑法第一百二十条的持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的现有案例中，已有被告人的抗辩也多是主张存在构成要件错误和违法性认识错误。6基于认识错误已成宣扬恐怖主义罪最为核心的争议点，本文的下一部分将继续深入分析宣扬恐怖主义犯罪中的认识错误问题。被告人是否“明知”其所宣扬内容的性质，直接影响对于认识错误的认定，如果被告人不清楚传播对象属于宣扬恐怖主义物品，属于构成要件错误，会出现排除故意的法律效果;如果被告人不知道制作、复制、运输、播放、演示或发送宣扬恐怖主义物品为违法行为，则属于违法性认识错误。违法性认识错误传统上以“不知法不免责”为基本原则，目前立法与实务界以违法性认识错误是否具有可避免性作为判断标准。

三、宣扬恐怖主义犯罪中的认识错误

（一）对宣扬恐怖主义物品的认识错误

根据刑法理论，构成要件要素包括记述性构成要件要素和规范性构成要件要素。记述性构成要件要素是可以通过实证的方法来确定的，如“不满14周岁的人”“听力”等，而规范性构成要件要素“需要由社会规范或者法律规范来确定”，如“信誉”“价值甚微的”。[19]规范性构成要件要素直接影响到不法和罪责的判断。如果宣扬恐怖主义物品客观上对公共安全不具有实害和危险性，则根本不会被不法评价;如果行为人未能认识到规范性构成要件要素的社会意义，属于对事实情况产生了错误认识，不构成犯罪故意，不具有非难可能性，不能被法律谴责。虽然我国刑法中并没有明文规定规范性构成要件要素的认识错误，司法解释的立场是肯定了基于构成要件的认识错误足以阻却故意的。

“规范性构成要件要素的认知不仅需要行为人认识到描述性事实基础，而且要求对规范性构成要件要素具备完全的意义认识，否则就无法认定意义的成立。”[20]宣扬恐怖主义物品属于规范的构成要件要素，成立故意除了需要被告认识到传播的对象为文字、图片、音频或视频资料外，还需认识到对象表征出来的“宣扬性”。现有判决一般认为被告作为具有正常认识和控制能力的成年人，应当认识到传播对象的暴力性、示范性以及煽动性，却仍然转发到微信群或者论坛中，放任了自身行为对公共安全的危险性。由于被告多数为具有完全刑事责任能力的行为人，宣扬恐怖主义物品的社会意义是否明确在实质上直接决定了行为人的非难可能性。

《意见》规定了宣扬类物品的具体种类，但《意见》对物品的“宣扬性”缺乏明确界定。《意见》规定，对于“宣扬性”，应当根据《中华人民共和国反恐主义法》有关恐怖主义、极端主义的规定，从其记载的内容、外观特征等分析判断，并由公安机关对涉案物品全面审查，提出审读意见，由人民检察院、人民法院等结合在案证据、案件情况、办案经验等综合审查判断。在司法实践中，《意见》出台之前，通常由法院在审判中对涉案物品的性质直接进行认定。《意见》出台之后，一般是由省级以上的反恐部门，如反恐办公室或反恐大队出具审读意见，而庭审法院在判决中也通常会采用审读意见的结果。

因此，目前，宣扬恐怖主义物品的具体认定是通过公安机关内部文件的方式予以规定的，法院对涉案物品性质的评价功能实质上被削弱，在罪责上只需对被告是否具有正常能力进行判断即可。公安机关对宣扬恐怖主义物品的审读一般也就是以“暴力恐怖音视频”标准为准，而现在直接规定了“暴力恐怖音视频”定义的是2014年3月31日新疆高级人民法院、人民检察院、公安厅、文化厅和工商行政管理局联合发布的《关于严禁传播暴力恐怖音视频的通告》（以下简称《通告》）。通告所称“暴力恐怖音视频”，是指含有宣扬暴力恐怖、宗教极端、民族分裂等内容的音视频，是将“煽动”“含有”恐怖活动的音视频都统一作为“暴力恐怖音视频”处理的，即都具有“宣扬性”。《意见》对线上与线下图书、报刊、文稿或图片的“载有”与“宣扬”也进行了区分：利用网络工具，登载、张贴、复制、发送、播放、演示载有恐怖主义、极端主义内容的图书、报刊、文稿、图片或者音频视频资料就算作宣扬行为，其他均以宣扬恐怖主义物品作为构罪要件。这说明《意见》考虑到网络传播的公开性、迅速性，对网络空间中的宣扬类物品进行了扩大解释。只是，宣扬恐怖主义物品并不能与“暴力恐怖音视频”完全对等，当行为人对不同性质的物品进行了登载、复制、刊发等，是“煽动”“宣扬”或“载有”恐怖主义内容，对法益的危险程度是远远不同的。“载有”恐怖主义、极端主义的物品并不当然是宣扬恐怖主义、极端主义物品，“载有”是客观性的描述，而“宣扬”则是具有目的性的传播。载有恐怖主义、极端主义的物品是对恐怖主义、极端主义精神、人物、事件的展示和重现，对受众也许会具有一定的影响作用，但是这种作用是相对间接且个体化的。

并且，大谷实认为在规范构成要件要素的文化评价活动的场合，法官的价值基准必须遵照社会一般人认为妥当的价值基准，客观地确定规范的构成要件要素。[21]102-103“宣扬恐怖主义物品”的定义目前是开放性的，不但向法官开放，而且向社会开放。[22]对于规范的构成要件要素的明知实质上是对其意义的认识，通说为采用“外行的平行评价”标准。[18]“外行的平行评价”标准以社会一般人的标准进行评价，行为人对规范性构成要件要素的认识要符合一般人的通常理解，不过也并不需要达到精确一致的程度，只要在核心意义上相当即可。[18]虽然公众对“载有恐怖主义内容的物品”的性质已有一定认识，并会产生恐惧和厌恶心理，但公众普遍认为其与具有煽动目的的暴恐音视频是不同的，不会认定“载有恐怖主义内容的物品”就是对公共安全具有极度危险性的物品。甚至会怀有猎奇心理，予以观看或传播，与淫秽视频等并无太大差异。

当然，“载有”或“宣扬”恐怖主义并不完全容易区分，有时具有明确的标志，有时只能根据文本的内容、制作的来源背景、制作主体、传播环境、传播途径以及受众主体等因素进行全面评价。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕34号）就曾规定，在具体案件适用中，应当结合案件具体情况，坚持重证据、重调查研究，以行为人实施的客观行为为基础，结合其一贯表现，具体行为、程度、手段、事后态度，以及年龄、认知和受教育程度、所从事的职业等综合判断。具体说来，在我国，图书与报刊的出版与发行是受到严格审查与限制的，如果明知无法通过审查而私自编写、印制、出版、发行或传播纸质或电子图书与报刊，就可以推定行为人的宣扬目的，行为人对法规范存有敌意，实施的是为了煽动恐怖主义、极端主义活动而进行的犯罪行为。另外，标识、标志、服饰、旗帜、徽章、器物、纪念品等，本身就是组织和身份的象征，具有宣扬性，如果明知此类特殊物品的性质，却进行设计、生产、制作等行为，也是行为人宣扬目的的彰显。在网络平台或网络应用服务媒介上，如果文稿、图片、音频视频等内容是对恐怖主义、极端主义的赞美或支持，无论是直接如此美化，还是间接进行传播，均应予以入罪化。可在“转发型”宣扬问题上，如果载有的内容只是对恐怖主义、极端主义犯罪的客观记述，并无美化色彩，且传播数量并不巨大，导致受众被煽动的可能性较小，缺乏对公共安全法益的实质性风险，还是不能轻易认定为宣扬型犯罪，应通过情节显著轻微做出罪化处理，对“转发型”行为人予以治安管理处罚即可，以符合比例原则的基本要求。1

（二）对违法性的认识错误

除了对构成要件的事实认识错误之外，被告人还往往会以法律认识错误作为抗辩理由，即被告并未认识到在网络上转发宣扬恐怖主义视频是违法犯罪行为。而现有判决书都采取了“法律认识错误不影响刑事责任的认定，对被告人的辩解不予采纳”的态度。违法性认识考察的是行为人在行为时是否认识到自身行为的违法性。“行为人认识到自己行为的不法（为刑法所禁止），仍然决意要实施该违法行为，显露了行为人主观上对法的蔑视和敌对态度，进而成为其可谴责性的责任基础。”[23]不过，行为人只要了解到行为是为法律所禁止的，和社会生活秩序相抵触即可，并不需要了解法律的具体规定和细节要求。

在违法性认识错误问题上，学界一直存在着“违法性认识不要说”和“违法性认识必要说”的对立。[24]201实践中通常坚持“不知法不免责”的基本原则。目前学界的通说是采用“违法性认识可能性说”，在违法性认识错误上，只可归咎于那些可以获得不法认识的行为人，具体需要对行为人的个人能力、从事职业、法规范本身的清晰程度、产生错误认识的原因等进行综合判断。“违法性认识可能性说”的出现主要是因为社会生活中法定犯数量的增加，“法定犯时代的到来”[25]导致公众对法律的认识难度急剧增加。自然犯虽然也是由刑法规定的，但是自然犯以人类社会的社会实践、伦理道德观念为基础，社会公众对自然犯的违法性应当是明知的。只要认识到行为的构成要件，就认识到行为的法益侵害性，就具有了违法性的基本认识。可法定犯并不与伦理、道德的维系直接相关，而是为了维护社会其他领域的管理秩序，经常发生在市场管制、社会管理、环境保护等领域。虽然“法定犯与自然犯之间的界限并不完全确定，并存在多种区分标准”[26]，但自然犯与法定犯的界分对违法性认识错误问题具有重大意义。大幅增加的法定犯立法越来越使得“不知法不免责”的传统观念与责任主义发生了大面积的冲突。[27]“违法性认识可能性说”根据不同情况对违法性认识是否可能进行区别对待，判斷在具体案件中，客观上是否存在查明法律的可能性，以及主观上行为人是否努力去查明法律以避免错误。[27]因此“违法性认识可能性说”既坚持了罪责原则的基本要求：“行为人如果稍加注意，就可以认识，却疏于认识，藐视法律的存在，就是具有违法性认识可能性，也值得加以非难。”[28]又惩罚了公众对法律的不认真态度，有效遏制了对法的冷淡，促进公众积极地遵守法律规范，实现刑法一般预防的社会效果。

我国法定犯是行政违法刑事化的结果，法定犯往往侵害了抽象的法益，如行政或经济管理秩序等。宣扬恐怖主义罪属于法定犯，威胁到社会的公共安全，但宣扬恐怖主义罪与我国轰动性的刑事案件如“枪支案”“掏鸟案”“玉米案”“兰草案”“鹦鹉案”中相关的罪名存在不同。首先，宣扬恐怖主义罪属于危害公共安全法益的犯罪，犯罪对象无论是宣扬恐怖主义物品，还是“载有恐怖主义内容的物品”，表面上都是与恐怖活动相关的文字、图片、音频或视频，在不同程度会给人带来负面的情绪感受，与纯粹的娱乐用气枪、鸟类或植物的性质并不完全相同。普通人一般并不会像处置其他物品一样，对此类物品进行随意处理。其次，通过正常途径并不能从网络或者线下合法且顺利获得相关物品，现有判决中被告也是通过其他途径私下予以持有或传播，来源并不合法，因此一般人应明知自身行为的违规性或违法性。即使并不清楚具体的法律规范，也应大概了解自身行为潜在的危害性，并积极进行查询，尽量避免触犯刑法规定。因此，在宣扬恐怖主义罪上，考虑到整体社会环境和行为人的个人情况，行为人是足以产生违法性认识的，至少存在认识的可能性，并非强人所难。不过，违法性认识是否可以避免同样取决于行为人对于物品性质的认识，政府司法系统和反恐机构应进一步加强宣传，帮助公众明确判断标准和行为规训，明确在网络空间中，宣扬恐怖主义物品与其他网络信息不同，网络转发与恐怖主义活动相关的视频，情节严重有可能触犯刑法，进而对个人行为进行严格规训。

四、结 语

恐怖主义犯罪是预防性刑法规制的关键领域，恐怖主义行为对公共安全的巨大危害性以及社会整体上对刑法威慑性的关注，是恐怖主义犯罪在刑法上不断扩张的主要原因。将宣扬型行为入罪，也是我国与其他国家和地区的普遍做法。言论自由并非绝对自由，而是有限的自由。为了防止对自由权利的滥用，言论自由的边界须通过法律加以界定并进行审查。[29]虽然行为人只是表达自身的看法，但是在公共场合无视自身行为对公共安全造成的危险，达到一定程度，构成宣扬恐怖主义、极端主义罪。

网络宣扬恐怖主义罪在客观行为上包括美化型宣扬和转发型宣扬两种类型，在罪过上并不以犯罪目的作为必要构成要件，强调的是行为所造成的客观危险性。抽象危险犯的客观要素加上间接故意对认识程度的强化，都体现了预防性刑法的发展趋势，彰显出立法者的功利性政策导向。预防目的、效果目的越强烈，积极利用刑事制裁的倾向就越明显（所谓刑法的机能化），将可罚性早期化、创制出普遍法益的倾向就越来越活跃。[6]这一点在威胁到公共安全的恐怖主义、极端主义犯罪上表现得尤为明显。不过，法律的“元点精神”在于尽最大可能弘扬人的理性，扩大人的自由范围……以便根本上保证公民获得正确发展机会。[30]即使是恐怖主义、极端主义犯罪，也应当严格限制其适用范围，在实践中细化标准，对“转发型”宣扬行为进行限缩解释，防止公民的权利空间为“安全”的公共需要而被过分挤压。

参考文献：

[1] 中国代表：树立命运共同体意识，加强国际反恐合作[EB/OL].（2021-06-30）[2021-07-08].https：//www.Chinanews.com/gn/2021-06-30/9510308.shtml.

[2] 刘艳红.网络时代言论自由的刑法边界[J].中国社会科学，2016（10）： 134-152+204-205.

[3] 皮勇.全球化信息化背景下我国网络恐怖活动及其犯罪立法研究——兼评我国《刑法修正案（九）（草案）》和《反恐怖主义法（草案）》相关反恐条款[J].政法论丛，2015（1）：68-79.

[4] 王志祥，刘婷.网络恐怖主义犯罪及其法律规制[J].国家检察官学院学报，2016（5）： 6-21+171.

[5] 梅传强，臧金磊.网络宣扬恐怖主义、极端主义案件的制裁思路——对当前20个样本案例的考察[J].重庆大学学报（社会科学版），2019（5）：154-166.

[6] 黎宏.《刑法修正案（九）》中有关恐怖主义、极端主义犯罪的刑事立法——从如何限缩抽象危险犯的成立范围的立场出发[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2015（6）： 84-95+199.

[7] 劳东燕.犯罪故意理论的反思与重构[J].政法论坛，2009（1）： 82-92.

[8] 储槐植，杨书文.再论复合罪过形式：兼谈模糊认识论在刑法中的运用[J].刑事法评论，2000，7（2）：410-456.

[9] 谢杰，王延祥.抽象危险犯的反思性审视与优化展望——基于风险社会的刑法保护[J].政治与法律，2011（2）：75-81.

[10] 吴昱江.试论比例原则在国家安全与言论自由平衡下的使用——以美国司法判例为鉴[J].政法论丛，2016（3）：42-51.

[11] 张明楷.言论自由与刑事犯罪[J].清华法学，2016（1）：56-74.

[12] 王世洲.危害国家安全罪的信条学考察[J].中国刑事法杂志，2012（8）：9-15.

[13] 高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2011.

[14] 小野清一郎.犯罪构成要件理论[M].王泰，译.北京：中国人民公安大学出版社，1991.

[15] 付立庆.中国刑法中的典型的法定目的犯——描述、追问与评价[J].法学杂志，2006（1）：32-34.

[16] 杜邈.试论恐怖主义的学理概念与法律表述[M]//中国反恐立法专论.北京：中国人民公安大学出版社，2007.

[17] 李哲，张一.中英煽动恐怖主义犯罪比较[J].国家检察官学院学报，2016（5）：49-62+172-173.

[18] 高巍.论规范的构成要件要素之主观明知[J].法律科学，2011（3）：84-89.

[19] 唐稷尧.论犯罪成立要件中规范性要素之认识错误及其判断路径[J].政治与法律，2019（1）：111-124.

[20] 江溯.规范性构成要件要素的故意及错误——以赵春华非法持有枪支案为例[J].华东政法大学学报，2017（6）：49-56.

[21] 大谷实.刑法总论[M].黎宏，译.北京：法律出版社，2003.

[22] 陈兴良.赵春华非法持有枪支案的教义学分析[J].华东政法大学学报，2017（6）：6-15.

[23] 孙国祥.违法性认识错误的不可避免性及其认定[J].中外法学，2016（3）：702-724.

[24] 松原芳博.刑法总论重要问题[M].王昭武，译.北京：中国政法大学出版社，2014.

[25] 李运平.储槐植：要正视法定犯时代的到來[N].检察日报，2007-06-01（3）.

[26] 张明楷.自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释[J].法商研究，2013（4）：46-58.

[27] 车浩.法定犯时代的违法性认识错误[J].清华法学，2015（4）：22-46.

[28] 周光权.违法性认识不是故意的要素[J].中国法学，2006（1）：165-175.

[29] 李懿艺.“港独”言论的识别及其法律规制——以《香港基本法》第23条立法为视角[J].港澳研究，2018（2）：40-53+94-95.

[30] 何荣功.社会治理“过度刑法化”的法哲学批判[J].中外法学，2015（2）：523-547.

责任编辑：张昌辉