浅析比例原则在我国警察行政处罚中的适用

摘  要：比例原则起源于德国的警察法，并逐渐传播到其他大陆法系国家，主要适用于行政法领域，其涉及的是控权思想，包含了适当性、必要性和相称性三个方面的内容，对警察行政权的运作具有较强的规范作用。针对当前警察行政处罚权力的扩张和民众控权意识的提高，必须在警察权力与公民权利之间找到一个平衡点，防止警察在权力行使过程中对公民造成侵害。因此有必要在警察行政处罚中确立比例原则，通过限制警察行政处罚权来保障人权，以达到两者的有效平衡。

关键词：比例原则;行政处罚;警察

中图分类号：D631.15    文献标识码：A    文章编号：1673-7164（2021）09-0055-03

近年來，随着我国法治的进步、公民法律意识的提高，警察在行政处罚过程中所呈现的各种问题逐渐受到社会关注。因行政处罚涉及自由裁量权，这就给了警察在执行处罚过程中一定的自由裁量限度。同时，由于行政处罚是对行政相对人权益影响最大的警察行政行为，如何保证其合理性，是警察职权行使过程中必须思考的问题。但是如何掌握好运用好这个限度，和警察的法律素养、个人修为、工作能力等有关，这也导致了实践中，人民群众对警察某些行政处罚颇有微词。而比例原则的控权思想，可以用于限制行政处罚自由裁量权，增强执法的合理性，避免因警察在行政处罚中产生不合理行为，对行政相对人造成侵害。

一、比例原则的基本内涵

比例原则是指行使行政行为时，对行政相对人权益造成的不利影响应达到最低限度，以兼顾行政目标的实现和人权的保障，使二者处于一个平衡的状态。比例原则在警察法层面中包含了三个子原则：适当性原则、必要性原则和相称性原则。

（一）适当性原则

适当性原则是指警察在行使行政职权时，在行政手段和行政目的之间必须保持适当性，其反映的是达到目的和使用手段之间的关系：判断适当与否的因素包括行政执法所处的环境、采取措施的效果以及是否与法律目的相冲突等。如果警察采取的行政手段所造成的效果超出了行政目的，那么极易造成行政滥权，违反适当性原则。比如对于醉酒的人，交警可以采取手段对其约束至酒醒，但是如果对其采取罚款甚至行政拘留，则明显违反了适当性原则。

（二）必要性原则

必要性原则是指警察在有多种行政手段可供选择时，应当选择对相对人损害最小的手段。必要性原则包含三重含义，其一，要实现行政目的，必然对行政相对人造成无法避免的损害;其二，行政目的的实现有多重选择;其三，选择的考量因素在于是否对行政相对人侵害最小。比如说对于行政处罚，警察判断的考量因素可以参考制定行政处罚种类的法律位阶：对人身权的侵害比对财产权的侵害要重，对精神权益的损害比物质权益的损害要重，而禁止性措施也比负担性措施要严厉。

（三）相称性原则

相称性原则，也称为狭义比例原则，是指警察所采取的行政手段造成的不利影响与所保护的公民权利之间要保持一个恰当的比例关系。如果为了实现行政目的，导致其所带来的利益小于给公民带来的损失，则违反了相称性原则。相称性原则的本质在于价值取向的平衡，核心在于衡量行政行为与行政利益，目的在于限制行政权力的扩张。我国古代就有先哲在《文子·七仁》中写道：“先王之法，不涸泽而渔，不焚林而猎。”这也反映了朴素的相称性思想。

适当性原则、必要性原则和相称性原则是比例原则的三个子原则，三者之间既有联系也有区别。适当性原则是比例原则应用的前提，其要求警察在行使职权时，采取的手段要适当，不能超出维护公益的目的。必要性原则是比例原则应用的核心，其要求行政措施的选择是有余地的，防止手段与目的出现不符。相称性原则是比例原则应用的价值，即从全局考虑行政措施实施与否，既要达到行政目的，又要保护公民权益。因此，三个子原则依次递进、缺一不可，共同构成了比例原则。

二、我国警察在行政处罚中存在的失范情况

警察在行使行政处罚权中，进行的是负担性或者禁止性行政行为，通过限制公民权利来维护社会的治安秩序，在这过程中稍有不慎就容易对私权造成损害。因此行政处罚权是所有警察执法权中最容易侵犯公民权益、对个体私利影响最大的行政权。在实践中，我国警察行政处罚主要存在以下几种失范情况。

（一）行政处罚自由裁量权过大

自由裁量权是警察在法律事实要件确定的情况下，在法律授权范围内，自行判断、自行选择行为方式和自行做出行政处罚。由于我国幅员辽阔，各地情况千差万别，行政处罚法中的规定不能包含一切可能的情况，因此允许存在一定的自由裁量权。但是现实中警察容易受经济利益或者个人利益的影响，比如为解决办公经费紧缺的困境，或者面临单位绩效考评的压力，便会出现仅凭自己个人的价值判断、不合理地行使自由裁量权，从而侵犯公民个人利益的情况。如江苏某大学的8名大学生在酒店玩“炸金花”进行赌博，山东警方出警后收缴赌资980元，认定该行为系赌博行为，因此给予这8名学生治安拘留15天、罚款3000元的“定格处罚”。该事件曝光后，引起社会的广泛关注和质疑。这显然是各地警方的执法尺度不一造成的情况。虽然山东警方对此解释是在法律框架内进行的处罚，处罚的种类和幅度并没有超出法律规定。但是这一处罚合法却不合理，对公民权益的侵害明显高于对公共利益的维护，给行政相对人造成不必要的负担和困扰。

（二）在行政处罚过程中程序违法

我国历来有重实体、轻程序的法治理念，程序正义的价值远远低于实体正义的价值。“整个社会对实体正义的实现更为关注，对非程序正义的容忍度也非常之高。” [1]在行政处罚中，警察为了提高行政效率，往往随意快速做出处罚，或者选择先采取处罚强制措施，事后再补相关手续。如田某因塑料退货一事与章某发生争执，进而发展到相互殴打，随后田某报警。公安机关派出民警陈某出警了解情况，事后，公安机关安排陈某处理该案。陈某处理后，并未在行政处罚告知笔录上记录田某和章某的陈述和申辩情况，也未将章某的伤情鉴定书复印件送达给田某。几天后，在遗漏田某拉扯章某领口的前提下，公安机关做出了一项行政处罚：“对田某、章某分别罚款300元、200元。” [2]该行政处罚暴露出警察在行政执法中存在事实认定不清、违反回避规定、鉴定书未送达、处罚前未告知相关权利、量罚不当等程序问题。一旦行政相对人对此不满、提出行政复议或者行政诉讼，该处罚便面临被撤销的可能。

（三）忽视对人权的保障

随着公民权利意识的觉醒，人权被提到了前所未有的高度。《治安管理处罚法》第五条也明确规定：“实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。”但是由于我国根深蒂固的“官本位”思想，导致警察某些时候在行政处罚中没有立足“以人为本”的精神，也没有贯彻保障人权这一立法原则，随意践踏人权的事件时有发生。例如“成都吸毒女被强制戒毒导致女儿被饿死案”等体现了某些执法警察对个体人权的冷漠、对人格尊严的无视。在这类被处罚的行为中，有一些是恶习，有一些是偶犯，其主观恶意和社会危害性都较小，对他们的处罚可以是以教育为主、惩戒为辅，以督促其改正为根本目的，而不适宜用冷冰冰的强制处罚手段对他们进行处罚，易导致矫枉过正。

三、比例原则适用于警察行政处罚的可行性分析

警察行政处罚作为社会众多行政手段中与公民关系最为密切、最容易侵害公民权益的行政行为，必须要对其进行控权和规范。比例原则的内涵和作用，无疑对警察行政处罚有着很好的指导意义。

（一）比例原则理论发展已相对成熟

德国早在19世纪就正式将比例原则确立在警察法中，比例原则最初的诞生就是为了规范和调整警察行为。此后比例原则进一步影响到法国、日本等大陆法系国家，对规范警察行政权的合理行使起到重要作用。“英美法系国家虽然没有关于警察比例原则明确的概念界定，但是其在警察的执法实践和法院的审判实践中关于合理性原则和利益均衡原则的具体应用，可以说是与比例原则名称稍有不同而已。” [3]在我国台湾地区，比例原则的运用也比较成熟。无论是在立法方面、大法官会议还是行政法院的判决都可见比例原则的身影。如“行政执行法”“社会秩序维护法”等14部法律法规也对比例原则做出了明确规定，还有部分实体法也体现了比例原则的精神 [4]。

（二）我国法律已有关于比例原则的相关性规定

我国的立法虽然没有关于比例原则的明确表述，但是不少涉及行政管理的法律法规都体现了比例原则的精神。《行政处罚法》第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”《行政强制法》第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”《人民警察使用警械和武器条例》第四条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”《公安机关办理行政案件程序規定》第四条规定：“办理行政案件应当遵循合法、公正、公开、及时的原则，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。”以上这些法律法规的条款中虽然没有明确提出比例原则，但字里行间都体现了比例原则精神。

（三）依法治国思想和保障人权理念的确立

全面推进依法治国是国家治理中的一项广泛而深刻的革命。实现依法治国，必须坚持依法行政和公正司法，实现国家政治、经济、文化和社会生活等各个方面的民主化与法治化 [5]。党的十五大明确提出了党领导人民治理国家的基本方略，指出广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，逐步实现社会主义民主的制度化、规范化、程序化，不因领导人看法和注意力的改变而改变。1999年的宪法修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”2004年宪法修正案明确规定了“国家尊重和保障人权”。这表明法治已成为我国的治国方略，也表明了保障人权在我国法律体系中至高无上的地位。在依法治国方略和保障人权思想的指导下，我国逐渐建立起完备的社会主义法律体系，各种相关法理学说也日趋成熟。而比例原则的核心在于平衡各方法益价值，保护公民权益，这和依法治国理念和保障人权思想高度契合。因此，应当在警察行政处罚中适用比例原则，以适应新时代法治潮流。

四、警察行政处罚中适用比例原则之路径

警察在行使行政处罚权的过程中，应当遵循“立警为公、执法为民”的理念。对行政处罚的合理性判断，不仅要有事实依据，还要具备法律依据。在警察行政处罚中适用比例原则，具体可以从适用比例原则的三个子原则入手。

（一）适当性原则在警察行政处罚的适用

适当性原则以目的的正当性为基础，即维护公权力，实现公益。具体在警察行政处罚的适用上，主要有以下两方面的要求。在实体上，行政处罚的目的影响着行政类型的选择，警察在做出一项行政处罚时，其目必须合情合理，应以维护公共利益，保护公民合法权益为目的。“我国当前的行政处罚制度根据行政主体不同处罚目的不同设置了不同种类的处罚方式，行政主体在选择处罚方式时应当遵循适当性原则，这样符合行政处罚之目的。” [6]在程序上，警察在行政处罚中所采取的手段要有助于达成正当性目的，在处罚手段与行政目的之间有必然的联系，如果采取的手段与目的之间是相互割裂开的，那就不符合适当性原则。如某个城市的交警部门为了加强交通管理，向市民发布公告，鼓励市民自行拍摄机动车违章违法行为，拍摄的照片、录像资料一经交警部门认定，转交当地电视台播出后，即给予奖励。此举引来大量市民参与拍摄交通违法行为，城市交通秩序一度好转。但是由此而来的负面影响也不少，包括引起部分家庭、同事关系的紧张，有人甚至利用拍摄的照片、录像资料向被拍摄者索要高额封口费，此外还涉嫌侵犯当事人的肖像权和隐私权等问题。由此看来，这一举措的目的和手段明显违反了适当性原则，没有维护合法有效的社会秩序。

（二 ）必要性原则在警察行政处罚的适用

必要性原则要求警察在行政处罚过程中，在众多可选择的处罚手段中，选择对相对人损害最小的手段，适用的前提是行政处罚可选择适用多种方式。行政处罚一般都是负担性或禁止性行为，都会对相对人的权益进行限制或剥夺，因此要合理选择处罚手段，避免对相对人的合法权益造成不必要的侵害。如在申诫罚和能力罚中，应当优先考虑申诫罚;在财产罚和人身罚中，则应当优先考虑财产罚。对人身罚的处罚手段要慎重，不到万不得已尽量不用，并给予充分必要的救济权利。选择的标准要依靠警察以往的经验和学识的积累，在所采取的各种手段之间进行比较与取舍，正所谓“两权相害取其轻”。这就需要提高执法警察的法律意识，树立秉公执法、执法为民的法律理念，在行政处罚中不能只考虑执法者自己的方便，而忽视对相对人权益的保护。同时提高执法警察的执法水平，定期进行执法业务培训，提升执法技术，以此增强人民群众对警察执法的满意度。

（三）相称性原则在警察行政处罚的适用

相称性原则要求警察在行政处罚的适用过程中要对社会整体利益做一个衡量，在彼此间保持一个恰当的比例。在行政处罚的执法实践中，关于公共利益与私人的平衡考量并非易事，需要考虑各种复杂因素。首先要考虑经济因素。在行政处罚涉及财产处罚的时候，警察应根据实际情况对行政相对人进行合理的处罚。其次要考虑紧急因素。有时行政相对人做出了轻微违法行为，但是为紧急形势所迫，在这种情况下就要考虑予以免除或减轻行政处罚。例如，一小轿车驾驶员需要送一名危重病人到医院，途中违反了禁止变道超车的相关规定，交警部门在处理该案件时，应对具体情况进行价值判断，将公共权益与个人权益进行取舍，避免给公民个人带来不必要的损失。再次还要考虑时间因素。如果警察在执行某项行政处罚中，有突发情况或紧急情况出现，在暂缓执行没有现实危险的情况下，可暂缓执行，这样可以体现警察执法的人性关怀。比如在对实施赌博行为的相对人进行行政拘留时，如果相对人家中尚有80多岁的生活不能自理的老母亲需要照顾，那么应该容许相对人先安顿好老母亲的生活，可以考虑送去敬老院或者请家中其他亲人过来照顾。待相对人处理好家中事宜，再执行行政拘留处罚。这樣可以充分体现行政目的和公民权益的平衡，尽可能实现公共利益和个人利益的最大化。

党中央提出要推进国家治理体系和治理能力现代化，完善社会主义法治体系，这对警察执法提出了更高的要求。尤其警察在行政处罚中，更要遵循法定的方式、方法、步骤。但是在涉及自由裁量权的合理规范方面，目前仍然存在较大问题，可以考虑在配套的相关法律法规中增加比例原则，进一步明确比例原则的立法宗旨和适用规则，为警察行政处罚提供立法指引，规范警察行政行为。

参考文献：

[1] 石化东. 我国警察行政处罚权规制研究[D]. 大连：大连海事大学，2017.

[2] 林海. 公安行政执法面临的问题及对策研究[D]. 南京：南京师范大学，2016.

[3] 许韬. 比较法视野下的现代警察法基本理论[M]. 北京：中国检察出版社，2012.

[4] 王文凯，王文清. 浅谈比例原则在警察行政执法中的适用[J]. 甘肃警察职业学院学报，2017（09）.

[5] 新华社. 中央政治局集体学宪法 胡锦涛谈加强领导干部学习[N]. 2002-12-26.

[6] 郝润华. 行政处罚中比例原则适用问题研究[D]. 北京：北方工业大学，2019.

（责任编辑：邹宇铭）

基金项目：本文为2020年度广西高校中青年教师（科研）基础能力提升项目“国家治理体系现代化总体要求下行政处罚法律体系的建构”（项目编号：2020KY24002）阶段性研究成果。

作者简介：潘霓（1980—），女，硕士，广西警察学院警察法学研究中心副主任，副教授，武汉大学访问学者，研究方向：行政法与行政诉讼法。