中止的自动性认定

谭岚林

摘要：犯罪中止的自动性，系行为人基于自愿心理而放弃继续实施犯罪行为。对于犯罪中止的减免处罚依据，应当结合刑罚目的和责任减少两个方面来讨论。行为人主动放弃犯罪，人身危险性已经减少或消除，那么对其非难的可能性也应当降低，从刑事目的的角度来看，防止行为人再次犯罪的必要程度已经大大降低，无需通过刑罚进行预防，对其就应给予褒奖。关于自动性的认定标准，理论上存在主观说、限定主观说、客观说以及折中说，这些观点都受到一定程度上的批判。如今大多数学者都已经转向规范角度来判定，即提倡“规范主观说”，从而限制犯罪中止的成立范围，实现刑罚的预防目的，以及实现犯罪中止的立法宗旨。

关键词：责任减少;刑罚目的;规范主观说

自动性认定是犯罪中止问题中最为重要的部分，是犯罪中止的本质特征，刑法之所以给予中止犯巨大褒奖，关键就在于行为人自动放弃继续实施犯罪行为，回归到法秩序上。关于自动性的认定，理论界和实务界一直争论不休，笔者将通过梳理相关理论，评述自动性认定标准的的不足之处，并通过分析中止犯减免处罚的依据，提倡一种以主观说为基础的规范性判断标准，即规范主观说。

一、犯罪中止自动性的内涵

我国通说认为，犯罪中止的自动性，应当包括两个方面的内容，第一是行为人有能力继续实施犯罪，有能力与否，应当以行为人自身的主观判断为标准，即使现实情况表明行为人无法实施犯罪行为，只要行为人确信可以继续，则不影响自动性的成立。第二是行为人主动选择放弃，在行为人具备自主选择的情况下，并未遇到其认为无法克服的障碍而主动放弃原本可以继续进行的犯罪行为，这种行为被称为“自愿心理”，也是区分犯罪未遂的重要标志。

根据我国刑法第二十四条的规定可知，自动性可以分成两类，一是自动放弃犯罪，二是自动有效地防止犯罪结果发生。自动放弃犯罪，意味着行为人面临放弃犯罪或继续犯罪两种选择时，行为人选择了前者。若没有选择的余地，自然也不存在自动放弃一说。在判定是否符合刑法上的自动性时，应当充分考虑行为人的主客观行为，即行为人主观上仍有继续实施犯罪行为的确信而打消犯罪意图，客观上不再追求犯罪结果的发生，以此区分犯罪行为是自动放弃还是被迫停止。自动有效地防止犯罪结果发生，主要考虑消极中止和积极中止两种情形。在消极中止中，行为人只需要停止犯罪行为就不会发生危害结果，就具备了自动性的证明。而在积极中止中，危害结果极有可能发生，仅停止继续犯罪的行为无法证明其具备犯罪中止的自动性，因此行为人必须采取积极有效的措施，以此证明结果的发生是违背其意志的。

二、自动性认定标准之学说梳理

（一）主观说

主观说的核心是著名的弗兰克公式，即行为人在“能达目的而不欲”的情况下停止犯罪的，为犯罪中止;在“欲达目的而不能”的情况下停止犯罪的，为犯罪未遂。其主要内涵包括两种情况，第一种是在没有任何外部障碍的情形下，行为人主动放弃犯罪，放弃的原因完全来自于内心的选择。第二种情况较为复杂，是在有外部障碍的情形下，并且行为人意识到障碍的存在，这时需要分析此障碍对行为人的影响，如果因为该障碍而放弃继续犯罪的，就不能认定为具有自动性。

在很长一段时间，主观说被认为是最正确的学说观点之一，但不可否认，该学说也存在着一系列的问题。首先，“目的”的具体内涵到底是什么无法做出准确的判断，从而导致无法正確区分未遂与中止。其次，“能”的判断标准是什么，是伦理上的可能性，还是物理上和心理上的可能性。对弗兰克公式中“能”的不同解释，所得出来的结论也不一样。另外，仅仅依靠行为人的主观心理状态来确定是否构成中止，容易过分依赖行为人的口供，导致供述左右司法情形的出现。

（二）客观说

黎宏教授指出，客观说主张“在外部事实障碍和行为人的中止行为同时存在的场合，就要以行为人本人的情况为基础，以一般人的立场为标准，判断该种程度的事实障碍是否会导致行为人放弃犯罪。”该学说站在一般人的立场上来判断障碍的有无，将自动性的认定交给一般人的观念评判而非行为人自身，提供了一个客观评价的体系。

客观说也面临着一系列的批判。首先，自动性属于行为人的主观范畴，依据客观说将客观外部事态作为评判标准，无疑是排除了行为人的主观态度，从而存在方法论上的错误。其次，“以一般人的立场为标准”存在模糊，无法提供明确的判断标准，对于具有不同性格特性的人是否又需要区分讨论，又如何进行区分呢？这也是客观说所无法准确回应的难题。另外，该种判定依据不符合中止犯减免处罚的立法目的。我国法律规定犯罪中止的应当减轻甚至免除处罚，正是因为考虑到行为人的主观恶性小，对其及时悔悟的心理进行政策性褒奖，这就要求必须要以行为人为判断标准。

（三）折中说

折中说又称综合考察说，是以主观说为主，客观说为辅的结合，即既要考虑到行为人放弃犯罪的主观心理，又要以一般人的立场来判断当时存在的障碍是否会对行为人造成影响，从而将主观说与客观说的可取之处相结合。其基本观点是，在认定犯罪中止的自动性时，应当先考察行为人对外部事实的认识，再根据客观标准来探讨外部事实对行为人的犯罪行为是否具有强制影响，如果外部事实导致行为人放弃犯罪，则是犯罪未遂;反之则为犯罪中止。

折中说本想综合两种学说的优点，但主观说与客观说本就是是相对立的学说，因此折中说也产生的一些矛盾。首先，这这种折中的观点并没有明确为什么以客观说为辅就能够避免主观恣意判断的风险。其次，这种观点也并没有解决客观说存在的弊端，关于何谓一般人判断并没有给出具体标准，从而出现判断标准更加模糊不清的现象。

三、犯罪中止减免处罚之依据探讨

我国在刑事规范上给与犯罪中止一定的量刑特权，我们便应当思考规范为何要求中止犯具有自动性，并根据这一要求来认定何为自动性。因此要从规范的视角来判断犯罪中止的自动性，就必须对犯罪中止减免处罚的依据进行梳理分析。

（一）刑事政策说

刑事政策说包括称为著名的“黄金桥理论”以及刑罚目的说。“黄金桥理论”由学者李斯特所倡导，该学说认为，在行为人着手实施犯罪时，不法侵害的情况就已经产生，从理论上来说就可以作未遂犯处理，但是为了防止犯罪结果的完成，就必须通过对行为人的鼓励，为其架构一座返还的金桥，使其回归到法秩序上。刑罚目的说分为一般预防和特殊预防，特别强调对于那些一时冲动，主观恶性较小的人，通过自己的行为便可实现刑罚的目的，那么就无需对其进行处罚。

（二）法律说

法律说是从犯罪构成要件的违法性与有责性两个角度来探讨犯罪中止减免处罚的原因，主要存在违法性减少说以及责任减少说两种观点。违法性减少说基于主观的立场，认为行为人在意志自由的情形下放弃犯罪，那么其违法性程度就大大被降低甚至是消除。责任减少说站在规范责任论的立场，认为当事人实施犯罪后，又撤回其违反刑法法规的决意，对行为人非难的可能性就应当减少。

（三）并合说

单纯的刑事政策说或者法律说都显得过于单薄，目前学界大多数是将二者结合起来去考察犯罪中止减免处罚的依据，于是产生了三种类型的并合观点：违法性减少说与政策说的并合、责任减少说与政策说的并合以及违法性、责任减少说与政策说的并合。

（四）立场选择

笔者较为赞同的是基于刑罚目的的责任减少说，与上述并合说不一致的是，笔者并没有很直观的将政策说和法律说合并，而是具有层次性的寻找犯罪中止减免处罚的依据。周光权教授指出，在中止犯的场合，行为人基于自动性而实施中止行为的，其责任确实有所减轻。考虑到责任是和刑罚紧密联系的概念，因此责任减少而减免其刑就是合理的。将刑罚目的说与责任减少说相并合，比通常的政策说包含更为具体的规范内容，刑罚所具有的预防和报应两个目的，正是使得中止犯实现从“可以”到“应当”、从“从轻减轻”到“减轻免除”跨越的根据。犯罪中止自动追求结果的不发生，可以基于量刑责任的减轻而给予其非难评价的降低，这也正是罪责刑相适应的正义理念的体现。另外，出于特殊预防，防止行为人再次犯罪的必要程度已经大大降低，也不需要对其采取处罚手段，因此以人身危险性来确定刑罚的做法也符合特殊预防的功利理念。

四、自动性认定之标准：规范主观说之提倡

根据自动性的认定依据从而更好的确定自动性认定的标准，以防止犯罪中止被不正当的扩大化。在犯罪中止的认定标准上存在各种学说，且都对其他学说进行了一定程度上的批判，笔者认为，自动性的认定既包含心理学理论又要体现规范性范畴，应将二者相结合，因此笔者较为赞同规范主观说。

（一）基本内容

按照规范主观说的逻辑，对行为人的主观心理与外部客观存在的障碍事实进行规范评价，仍然是以主观说为前提。如果行为人停止犯罪的决定与最初的犯罪计划相比具有反常性，违背其行为目的，那么就可以从规范的角度来认定具有自律性，成立犯罪中止。例如行为人在故意杀人时由于被害人苦苦哀求而心生不忍，于是停止犯罪，就可以认定此为反常决定。但行为人想盗窃，却发现被害人家徒四壁，而自行离开现场的，行为人停止犯罪的决定属于情理之中，因此不具有反常性因而不能成立中止。从规范角度而言，自动性成立与否，关键在于行为人的意思选择是否反常，而不在于外部障碍是否存在。

以规范主观说来判定行为人是否“坚持己意”时，必须考虑若认定为犯罪中止是否有利于预防犯罪。将自动性的判定扩大到除非受到强制，其他以行为人出于消灭危险的意思并且也实现了消灭危险的场合的情况都成立犯罪中止，这样不但没有考虑到犯罪中止减免处罚的依据与自动性之间的联系，还不当的扩大犯罪中止的成立范围，从规范角来看，若行为人的行为不值得褒奖，认定自动性就并不合理。例如抢劫时发现对方是熟人，担心日后被抓捕而放弃继续犯罪的，立足心理学主观说被认定为应当按照中止犯处理，但事实上，按照预防目的的要求，以未遂论处理可能更为恰当。

（三）规范主观说的实务运用

1、因情绪障碍性中止犯罪。行为人在犯罪过程中，由于其特定情绪可能对犯罪进程造成一定影响。该情绪具体包括以下几种：第一种是因为嫌恶等消极心理而中止。这种情绪与人内心观念紧密相关，但并不一定就是道德伦理观念，有可能是其他价值评价或审美观念。在德国有过这样一个案例，行为人欲行强奸路边的妇女，但发现妇女处于生理期就丧失强奸的想法而停止强奸行为。对此联邦最高法院认为“这是使行为人放弃犯罪行为别无选择的事由”，因而否定自动性。但从规范主观说的角度来看，生理期并不会阻碍强奸行为的继续，行为人选择放弃，对法益也持肯定态度，因此认定为犯罪中止较为适宜。第二种是行为人基于广义的后悔而中止犯罪，例如同情、怜悯以及悔恨等情绪，无论根据何种学说一般都会承认其自动性。第三种是因害怕受到处罚而中止犯罪，应当根据具体情况来讨论是否具有自动性。行为人在犯罪过程中考虑到被查获将可能面临牢狱之灾而放弃的应当认定具有自动性，这正是刑法的一般预防的作用所发挥的功效;但行为人欲开枪射击被害人，而被警察高呼“放下枪，否则我就开枪了”时，行为人已经处于一种急迫的危险状态，如果继续犯罪，其害怕事由将会实现，因此不能认定具有自动性。

2、放弃犯意的不彻底。我国刑法理论通说一般将放弃犯意的彻底性问题放置于犯罪中止的自动性范畴上讨论，多数观点认为一旦保留犯意便不能成立中止，但这种观点还值得商榷。放弃犯意可以分为两种情况，一种是出现不具有强制性的阻碍而放弃本次犯罪，预谋下次实施;另外一种是在犯A罪的途中，停止实行A罪而去实施B罪。对于第一种情况，按照规范主观说的逻辑，在本次犯罪中行为人不再保留法敌对意思，且刑法不应当评价尚未发生的事情，既然中止犯在当下已经回归规范，那么就不要对其进行特别预防。第二种情况例如行为人在抢劫的过程中欲行强奸，而停止抢劫行为，那么当然可以成立抢劫罪的犯罪中止，事实上，行为人因为一些客观事实的变化而停止正在进行的犯罪，是可以认定犯罪中止的。

3、因被害人給予利益而放弃。在我国司法实务界对这种情形是否认定行为人的自动性并不统一。例如行为人在强奸被害人的过程中，被害人声称可以提供一张有数万元的银行卡给行为人，要求行为人停止强奸行为，行为人产生取财之意，遂停止强奸，并携带银行卡和密码逃离现场。观点一认为行为人在强奸过程中自动放弃犯罪，系犯罪中止。观点二则认为行为人是在被害人反抗、劝说并将银行卡交给行为人才离开，并非主动放弃犯罪，因此只能成立未遂。对于该案件，从心理的自动性判断来看，行为人并没有遇到强制障碍，是自主选择的结果。从规范的角度来看，为了金钱利益而放弃先行犯罪行为，行为人并没有否认之前的犯行，也不是出于避免侵害法益的动机，这种行为根本不值得法律的褒奖，因此应当否定自动性的成立。

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（湖南师范大学）