新证据规则对鉴定活动的规制

高珏敏

摘 要：鉴定作为人民法院查明专门性问题的辅助判断手段，在以往个案的处理上一旦启动鉴定，鉴定起到的作用就是定局性的作用，一般就直接替代了人民法院的实质审查，这就是广为诟病的“以鉴代审”。另一方面，现实情况是鉴定机构因良莠不齐、准入门槛低等情况导致鉴定问题多、投诉多，甚至于出现虚假鉴定，重复鉴定以及采信后随意撤销的行为，成为非常困挠法院司法实践的问题。针对鉴定的种种问题，2019年12月25日，最高人民法院发布了新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“新《证据规则》”），作了大篇幅的规定以规制鉴定机构的不规范、不负责任等等违法行为、不当行为。

关键词：新证据规则;鉴定活动;规制

一、新规对鉴定的规制

（一）新增鉴定委托书的具体内容。

新《证据规则》第三十二条第三款规定，“人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。”

关于委托书内容是本次新增的内容，目的为避免出现由于委托事项、鉴定范围和目的不明确导致鉴定意见无法使用的情形，以及防止出现由于对鉴定期限缺少必要限制而引起的鉴定拖延进行影响诉讼效率现象。

（二）新增鉴定人义务。

第三十三条规定，“鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。鉴定人故意作虚假鉴定的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚”。

鉴定是高度专业的活动，天然存在导致认知阻碍的情形，这也是“以鉴代审”存在的主要根源。为防止可能出现的风险，须对鉴定人的相应义务进行明确，因此第三十三条新增规定鉴定人的义务，并通过具结制度对鉴定人产生事先的心理约束，也是通过程序规制保证鉴定人保持客观、中立、勤勉从而实现法律层面的真实可信。同时，特别针对虚假鉴定，明确退还鉴定费用以及罚款警告乃至依法追究刑事责任的处罚。

（三）新增鉴定材料的质证要求和未经质证的法律后果。

第三十四条规定，“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”。

本条也是本次修订新增的内容，鉴定材料作为司法鉴定依据的基础性内容，本身需要确保其的真实性、完整性。质证作为民事诉讼的一项重要内容，既是诉讼当事人的诉讼权利，也是人民法院查明认定证据效力的必要前提，是人民法院查明案件事实真相的重要保障。因此，经质证的鉴定材料才能保证鉴定有序有质，而未经质证的鉴定材料就会动摇鉴定意见作出的合法性基础，当然也降低鉴定意见的准确。因此，要保证鉴定的合法性、准确性，鉴定材料的真实、完整保证是前提关键。

（四）新增未如期完成鉴定的处理。

第三十五条规定，“鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还;拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理”。

本条主要针对鉴定超期、影响审判效率的问题。现实情况中，有“以鉴止审”变相通过人为延长鉴定期限来延缓案件的审理周期。另，因鉴定人工作原因拖延案件审理的情况比较严重，甚至有超长期限未结案件的情况。当然，也有一些是当事人诉讼活动准备不到位、怠于行使权力、消极应诉、挤牙膏式提供材料等情况，导致鉴定人与法官沟通不畅、延误鉴定期限。因此本次修订新增鉴定期限的要求，以督促鉴定人尽快完成鉴定工作，以此规制由鉴定人工作或利用鉴定程序来拖延影响案件审理。

（五）规范鉴定书的内容。

第三十六条规定，“人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称;（二）委托鉴定的内容、要求;（三）鉴定材料;（四）鉴定所依据的原理、方法;（五）对鉴定过程的说明;（六）鉴定意见;（七）承诺书。鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名”。

司法文书的错漏会损害司法的公正权威形象以及公信力。鉴定意见书是司法鉴定活动的产物，是司法鉴定文书，亦承载着公众、国家对司法公平公正和权威的需求。因此，规范鉴定意见书的文书制作，以做到实体科学、程序公正、感受清晰。具体规制的内容有：1）鉴定意见必须符合法定的形式要求，即“鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名”的规定;2）鉴定意见必须符合文理表达的要求，即第三十六条第（一）-（六）项内容;3）鉴定意见必须出具保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容的承诺书。

（六）修改重新鉴定及新增重新鉴定的后果

第四十条规定，“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的;（二）鉴定程序严重违法的;（三）鉴定意见明显依据不足的;（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”。

对于重新鉴定，以往存在着要么过度依赖鉴定，以致“以鉴代审”现象普遍，当事人启动重新鉴定几乎不可能;要么对鉴定意见否定把握过于宽松，以致随意启动重新鉴定，结果变成对比多份鉴定意见采信多数结论来认定事实。本次第四十条修正这两种情况的不当并完善了重新鉴定的相关内容，即：1）明确鉴定意见的排除标准是形式不合法、实质不标准，即鉴定资格不符合、鉴定条件不具备、鉴定程序严重违法以及技术标准错误、鉴定材料污染等不能作为证据使用的情形;2）而对瑕疵的鉴定意见，补正解决，不重新鉴定;3）同时还新增，重新鉴定的，原鉴定意见不做认定事实的根据;存在（一）-（三）項情形的退还鉴定费。由此，既规范了重新鉴定的程序和内容，也解决了“以鉴代审”和随意启动重新鉴定以及多个鉴定意见的问题，还明确了鉴定不当的后果和责任，是从完善重新鉴定程序上规制了鉴定的不当行为。

（七）对撤销鉴定意见的限制

第四十二条规定，“鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并可以根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定对鉴定人进行处罚。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的，人民法院应予支持。人民法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用”。这一条是关于对鉴定意见撤销的限制。如撤销决定未列明撤销理由，一般也应视为无正当理由。

司法鉴定行为是一种准司法行为，是具有公法性质的活动，因此是由法院委托，由鉴定人与法院建立委托关系。鉴定意见的撤销，不仅影响到的是鉴定意见的采信度，更影响到司法活动的权威性和公正性。若是已被采信并作出裁判的鉴定意见，其后果的恶劣程度显而易见，是对生效判决作出的事实基础的根本破坏，唯有通过审判监督程序来寻求救济，是对法院、当事人诉讼资源的极大浪费，更是对司法公信力的严重破坏。基于此，针对现实要求撤销鉴定意见的投诉压力以及无现行法律规制鉴定人自行撤销已作的鉴定意见，第四十二条新增对已被采信鉴定意见的限制以及处罚。这一规定长臂规制到鉴定意见出具后已被法院采信后鉴定人的自行撤销行为，无疑是从更全面的角度规制鉴定的行为和活动。

（八）新增鉴定人拒不出庭作证的后果。

第八十一条规定，“鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还;拒不退还的，由人民法院依法执行。当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的，人民法院应当准许”。

本条在2012年《民事诉讼法》第七十八条的基础上增加了鉴定人拒不出庭作证的程序和后果，即增加了“建议有关主管部门或者组织处罚”和当事人有权申请重新鉴定的后果以及当事人要求退还鉴定费用、法院三日裁定即拒不退还法院依法执行的程序。从更为全面的角度规定鉴定人拒不出庭作成后果和处理程序，由此从全面规制鉴定人的行为。

二、评述和总结

综上，新《证据规则》花了很大的篇幅从完整程序的角度规范司法鉴定进行的多方面内容，从启动到委托，从文书制作到意见出具和异议，从重新鉴定到作证乃至对撤销鉴定意见的限制，针对鉴定的种种问题从规制鉴定行为和责任角度较为充分全面地对就司法鉴定进行完善和修正。

当然，由于司法鉴定的复杂性，就新《证据规则》的规定仍顯不足、今后可能仍有待改进。比如说，司法鉴定意见的形式合法性问题和实质标准问题，实践中本不好区分。第四十条规定，“存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还”则更令人迷惑，该条以鉴定费用退还来区分第（三）项的“鉴定意见明显依据不足的”和第（四）项的“鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”，意义何在。到底是什么样的情形，已足以不能作为证据使用且足以申请重新鉴定，但仍却无法退还鉴定费。又比如，就第四十二条对于鉴定人自行撤销行为限制的规定，仍显过于谨慎。试想，鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，其不仅行为恶劣，并且恶意也很明显，应当予以严厉规制。但，第四十二条仅规定其责任是退还鉴定费用及赔偿当事人合理费用，合理费用明显不足以弥补由此造成的当事人全部损失，也不足以规制鉴定人无正当理由自行撤销的行为。同时，第四十二条很谨慎地规定的是被采信后无正当理由撤销的行为，很明显在鉴定意见出具提交后到被采信前的情况没有规定，鉴定人仍然存在无正当理由撤销的可能。并且，在鉴定人接受法院委托后出具鉴定意见前也可能存在无正当理由终止鉴定的情况。这两种情况的后果确实稍轻于第四十二规定的情况，但对于诉讼效率的影响、诉讼资源的浪费以及对诉讼当事人造成的损失，也是客观存在的，也应当由相应的规定，至少应当规定退还鉴定费用。另外，司法鉴定由于其本身的高度专业，认识障碍是明显存在。现实中虚假鉴定是很难判断，首先很难举证，其次司法鉴定机构的不负责情况下的不规范、粗糙和草率本身就与虚假鉴定很难区别，加之第四十条的瑕疵鉴定规定，则认定虚假鉴定则更难认定。对于虚假鉴定问题，可能需要最高院通过指导案例的方式予以明确举证和识别规则。