中国《民法典》颁行后的民商关系思考

程小华

摘 要：由于我国目前的《民法典》没有充分认识到民商之间关系的特殊性，很难满足社会对商法的要求。而古代罗马、德国、法国等立法经验表明，民法与商法发展的现实需要之间存在着无法克服的鸿沟。在实践中，《民法典》对民事主体区分没有现实的要求，从而造成了概念和法律适用上的混乱。就行为制度而言，无论是民法、抽象规则还是特定规则，都没有对民商之间进行合理的制度安排，忽略了商业活动的基本特征。为此，应及时纠正我国在民法典颁行后的民商关系上的缺陷，从而推动民商二者之间的共同发展。

关键词：中国民法典;民商关系;实践思考

中国颁行的民法典中的民与商之间的关系不明确，不仅造成民商之间理论观念和制度规范的冲突，而且影响着我国商业实践的健康发展。民法典代替商法原则，限制了商业创新和社会经济活力，从而导致社会伦理的崩溃和文明的抛弃，阻碍了中国经济社会的有序发展。最高法院虽然加强了改善商业环境的努力，但还是被提出了商事诉讼，并建立了多个商事法庭，认识到商事关系的特殊性在立法层面得到规范，民法典的编纂并未导致民商关系的确立，因此在民法典的编纂和确立中应优先考虑民商关系这一重要问题。所以，在民法典诞生之后，我国民与商关系中的矛盾并未减弱，反而有可能变得更加明显。

一、《民法典》与民商行为关系

（一）商行为与民事法律行为不是种属关系

对于商事行为与民事法律行为的关系，从外推的角度来看，商事行为的范围比民法的范围更为广泛。事实行为是法律规定的行为，与行为人的意志无关。很多商业行为都是事实行为。所以，如果抽象的商业行为和民事行为只能抽象为法律行为，那么商业行为不仅包括诸如商业交易等民事行为，也包括设立商业实体、管理商业交易、维持商业账户和报告等事实行为，那么，商业行为就不能成立。所以，民法无法抽象地解释商业行为和法律行为。民事法律行为的实质是自决、言论自由和私下表达，是法律行为的基本要素。合法行为的目的在于交易自由。自主性和制约性是商业活动的本质。

（二）自治与限制的共生是商行为的本质

第一，商业行为是私人行为，涉及公共利益。民事法律尤其关注个人的私利，商业活动是一种综合行为，是私法上的公共利益。作为商人行为的外部特征，企业家的行为本身与企业的利益相关，但同时也影响着社会各层面的利益平衡。外部性来自于经济社会主体的主导地位。其原因在于，商业主体有能力根据营业执照规定的产量和销售价格，以及垄断和调节市场的潜力。只有当经济规模和实力达到一定水平时，通过经济主体地位的改变，这些潜力就会转化为经济权利。这一经济权利违背了私法关系上的平等原则，不仅影响了交易对手的权利，而且影响了整个市场的竞争。

第二，经营是一种相对客观的行为。民法行为是以另一种意思表示为核心的行为，是指根据个人的具体需要和情况，以及其形式和内容、效力、法人资格等，同时又有利益和意义的不同，表现是一种有高度主观标准的自觉行为，特别是明示与暗示、真假、完整与肤浅，导致行为有效性的不确定性。商业行为通常代表格式、标准值、一致性值和外观。含义源于相关的法律规定，从而产生并规范行为。

第三，企业经营是一种风险行为，经营是一种风险导向的风险行为，这种行为是有利可图的，高风险就是高利润。与此同时，搬迁的风险本质上是商业风险。若任其发展，不限制商业风險的转移，则将会对我国社会产生风险。所以，企业的发展必须在一个合理的风险范围内。

二、《民法典》与民商财产关系

（一）传统民法体系下财产权结构的法律安排

我国民法典的逻辑体系在逻辑上有其独特的优势，但随着社会生产的发展，新权利不断涌现，但传统的民事物债制却受到了越来越大的冲击。中国现代民事理论是在这一背景下对传统制度进行恢复的，包括知识产权在内的新权利，并在一定程度上实现了开放。近代民法在困境中扩大了权益的范围，引起了物权的变化，一般形成了包括物权、债权、知识产权在内的三位一体的物权结构。

（二）传统民法体系下财产制度的当代困境

第一，对抽象财产法的关注不够。现代民法出现前的封建经济时期，土地是主要的财富形式，动产对经济生活的作用微乎其微，财产调节制度基本上继承了实体法规范。在这一时期，新兴商业企业的动产以商法为主体，证券、理财、信托、知识产权、数据、信息流通、商业信誉、商法等新型商业财产制度相继出台。

第二，传统民法对个人绝对权利进行绝对保护的现实任务。过去二百年来，不仅是人们把私人物品毁坏成了一种时尚，而且，在过去的四千年里，人类尝试建立一个共同社会，没有私有财产，但是徒劳。私人财产作为一种社会灾难，推动着社会的迅速发展。其正反两个阶段存在着差异。这一过程存在一个悖论，认为，对私有财产的商业信仰不仅能增加风险，还能促进技术和商业创新，但是，一方面提高了社会生产力，另一方面，贫富差距扩大，社会矛盾激化。近代社会经济基础的变迁，使得公共生活成为新时代的必然，然而传统民法却坚持私有财产不可侵犯的原则，越来越不适应现代社会发展的需要。

（三）中国民商财产制度的立法问题

区分民商财产关系是客观存在的，在民法上应调整静态财产关系，调整资产的流动与使用。民事趋同在民法典编纂中也涉及到民商法之间的差异，这一方面导致了民商法的强制性整合，一方面导致对民事理论的过分干预，另一方面也造成了相关规范过程中利益的不平衡，从而阻碍了基于民法的社会商业的发展。在较高的层次上，如果不能对商业财产进行区分，就不能对商业财产进行规制，只能在民法的基础上，对一些具体问题作出专门规定，这不仅会阻碍对商业财产的合理利用和保护，而且还会扭曲社会所有成员的财产义务，给公共财产带来系统性风险。

三、结语

目前我国民法典颁行前的民商关系冲突在多方面产生。随着《民法典》的颁行生效，解决民商之间关系的问题，研究我国商法的发展，完善我国贸易法，特别是促进我国商法通则、商法的编纂，是弥补民法制度缺陷的又一重要发展方向。

参考文献：

[1]范健. 中国《民法典》颁行后的民商关系思考[J]. 政法论坛，2021，39（2）：25-41.

[2]刘恒. 论《民法通则》对我国民法典化进程的意义[D]. 安徽：安徽大学，2015.

[3]程淑娟. 民法典“单方商行为”规则之建构--最高法指导案例第67号引发的思考[C]. //中国商法学研究会2017年年会论文集. 2017：756-766.