论土地承包经营权转让制度的功能定位及法律适用

(内蒙古大学 法学院，内蒙古 呼和浩特 010021)

《农村土地承包法》于2018年修正，修正的内容以三权分置政策为背景，允许承包方保留土地承包权，流转土地经营权，在此基础上构建起土地经营权流转体系。与此同时，土地承包经营权转让制度被保留，但其所在章节位置和构成要件被修正。新法修改土地承包经营权转让制度的立法目的颇值探讨，其中尤以该制度的功能转向和重新定位最为重要。功能定位决定制度价值和适用方向。为了明确土地承包经营权转让制度的适用规则，本文主要以新《农村土地承包法》(以下简称“新法”)第34条为分析对象，略陈己见，以就教于方家。

一、新法对土地承包经营权转让制度的修改

新法对土地承包经营权转让制度的修改关乎农民核心利益，意义重大，其制度的改变体现为两个方面：体系上的独立化和适用上的内部化。以下分而述之。

(一)体系上的独立化

在原《农村土地承包法》(以下简称“旧法”)中，土地承包经营权转让作为农民流转自己承包地的一种土地流转方式，在土地承包经营权流转体系中占有重要的一席之地，这种农民转让自己的承包地经营权的权利与土地承包经营权出租、转包等一起被规定在了旧法中的第二章第五节及第三章，其内在分类逻辑就是两类，一类是家庭承包下土地承包经营权转让；另一类是其他承包方式的土地承包经营权转让。

前述体系修改之于新法体现有二。

其一,取消了其他承包方式下的土地承包经营权转让制度，即四荒地承包经营权转让制度。新法第49条非常明确地将通过招标、拍卖等其他承包方式取得的土地使用权界定为“土地经营权”，不再冠之以“土地承包经营权”之称谓，因此也就当然地不存在其他承包方式下的土地承包经营权转让制度了。

其二，构建起独立于土地经营权流转体系之外的土地承包经营权转让制度，使该制度处于同土地经营权流转制度并列的地位。第二章第五节于新法修正后重命名为土地经营权，该节之重要内容一是土地经营权流转，另一重要内容就是关于该权利的融资担保。新法第36条规定“出租(转包)、入股、其他方式”对土地经营权进行流转。而土地经营权转让，亦即土地承包经营权转让，不再被新法第36条土地经营权的流转制度所内含。土地承包经营权转让条款的改变也体现在两个方面，一方面是法条位置的改变，即从本节移至第二章第四节；另一方面就是节名的改变,即在旧法中土地承包经营权的保护这一名称基础上又增添了互换、转让这两个内容。(1)土地承包经营权互换，与土地承包经营权转让一样，在新法中被移出土地经营权流转体系。

经过上述修改之后，旧法中的土地承包经营权流转体系被分列为两部分：一部分是土地承包经营权转让(包括互换)，另一部分是土地经营权流转。土地经营权流转的适用范围就比较宽泛，既有家庭承包制下的流转，也有以家庭承包以外的方式承包土地再进行流转；而农户对土地承包经营权进行转让只能在家庭承包之下进行，笔者将这两种制度的不同适用列表(表1)如下。

表1 土地承包经营权转让与土地经营权流转的不同适用

(二)适用上的内部化

对照旧法第41条(2)旧法第第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户。”和新法之第34条(3)新法第34条规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户。”，二者差别表现为如下。

一方面，旧法关于承包方(即转让方)的限制在新法中消失了，放宽了承包方转让土地承包经营权的条件限制，只需依法、自愿，而不再以职业或者收入来限制转让条件。[1]事实上，旧法对于转让条件的限定，难以在实践中实现。[2]市场经济体制下的非农职业也好，具有稳定收入也好，都是相对而言的，不能够成为稳定的参照标准。因此，这一修改非常科学，但并不会在适用上产生实质性影响。

另一方面，新法将受让人限定为“本集体经济组织的其他农户”。这一修改剥夺了其他集体经济组织的农户受让本集体土地承包经营权的资格；而至于旧法“从事农业生产经营”的限定本就多余，农户本就是从事农业生产经营活动的家庭，无需重复限定。因此，从法律适用的角度看，“本集体经济组织的”限制才具有实质性的规范意义。

综上两点，新法关于土地承包经营权转让条件的实质修改就是适用上的内部化调整，即严格限制土地承包经营权的受让主体范围，禁止本集体农户以外的其他主体通过转让取得土地承包经营权。

通过上述体系性修正和内部化调整，新法一方面将土地承包经营权的取得方式严格限定为家庭承包方式，而将其他承包方式取得农地权利界定为“土地经营权”；另一方面规定仅同一集体组织的农户之间可以转让土地承包经营权，而其他主体则无法取得该权利。经此修改，土地承包经营权就成为一种专属于本集体农户的农地权利，而土地经营权则没有承包方式和受让主体的限制，可以实行市场化的流转。与土地经营权流转相比较不难发现，修改后的土地承包经营权转让实质上就成了一种发生在同一集体组织内部的流转方式。

二、新法中土地承包经营权转让制度之功能定位

任何法律制度的存在或设置都应当以其特有的、不可取代的价值或功能为前提。新法修改土地承包经营权转让制度，将其界定为同一集体组织内部的土地承包经营权的概括性移转，也必有其特殊的、不同于旧法上的原制度或新法上类似制度的功能定位。

(一)原土地承包经营权转让制度的功能定位及其新法承继

旧法第41条并不限制土地承包经营权转让的受让人身份，无论是同一集体的农户，还是不属于该集体的农户，都可以成为此集体农户转让其土地承包经营权的受让人。受让农户在转让行为发生以后，便与集体组织成立了新的承包关系并因此而取得土地承包经营权；而原承包农户就理所当然地退出了原承包关系，不再享有该块承包地的土地承包经营权。

旧法之土地承包经营权流转体系包括具有物权性流转性质并能产生物权变动的法律后果的土地承包经营权转让这一权利，以及具有债权性流转性质的土地承包经营权出租、转包权利。[3]它作为一种法定流转方式，以推动农地流转和规模经营作为其主要的制度功能。

与土地承包经营权出租、转包等债权性流转方式相比，土地承包经营权转让产生物权变动，可使受让方取得效力更强或更有保障的农地使用权，即具有支配效力和对抗效力的农地用益物权——土地承包经营权。这使其具备了债权性流转方式所欠缺的制度功能，也使得旧法中的土地承包经营权转让制度以一种特殊的存在继续发挥功效。[4]

土地经营权流转制度在新法中的构建是受中央三权分置政策的影响，其核心要义就是引导农户保留土地承包权，自由自愿流转土地经营权，(4)新法第9条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”并在其第41条为流转期限在五年以上的土地经营权规定了登记制度，(5)新法第41条规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”从而使得土地经营权流转同时具备了产生债权性农地使用权和物权性农地使用权的双重制度功能。[5]

新法上土地经营权流转制度的双重功能基本涵盖了旧法上土地承包经营权转让、出租或转包的原有功能，而且更具有期限上的灵活性。原土地承包经营权转让，它在旧法中被规定成为一种全部剩余承包期限内的权利转让，而土地经营权流转则可以在全部剩余承包期内自由约定流转期限，因此更具有适用上的灵活性和包容性，足以容纳旧法中的土地承包经营权转让这一制度原本的作用。

旧法中土地承包经营权转让的法律功能基本上被新法中土地经营权流转，特别是流转期限较长而具有登记资格的土地经营权流转制度所承继，而并没有被新法上的土地承包经营权转让制度所承继。因此，从法律功能上看，新、旧土地承包经营权转让制度具有本质的区别，不存在功能演进的承继关系。进而言之，承继了原土地承包经营权流转制度之功能的土地经营权流转制度在功能定位上也与新土地承包经营权转让制度具有本质区别。

(二)新土地承包经营权转让制度的功能反思及其界定根据

原土地承包经营权转让制度和新法上的土地经营权流转制度都可以使受让人取得具有物权效力的农地使用权，因而具有法律功能上的一致性或同质性。但新法却禁止土地承包经营权的对外转让或概括移转，仅允许其在同一集体组织内部的农户之间进行转让，其实是对土地承包权的可转让性的限制。这表明新法上的土地承包经营权已从旧有含义中抽离并被赋予不同内涵。

旧法中的土地承包经营权内涵不包括土地承包权，其实质就是一种土地使用权，[6]无论是通过家庭承包还是其他方式都可以取得这种土地承包经营权，而且它也可以在集体组织之外进行流转，因此才有了可以对外转让的土地承包经营权流转(包括转让)制度。进而言之，我们可以将新法上的土地经营权及其流转制度和旧法上的土地承包经营权及其流转制度等而视之，而新法上的土地承包经营权则被附加了专属于集体农户的土地承包权。

在中央农村土地“三权分置”改革政策背景下的土地承包权是专属于集体农户的，其本质是家庭承包制下集体组织与其下辖的农户之间关于土地承包这一法律关系的权利表达，反映了集体组织成员依据其成员身份对集体土地的分配秩序，具有成员权性质，[7]故不适用其他承包方式。稳定农村土地承包关系一直都是中央农村政策的基本内容，但原土地承包经营权的流转性并不能实现这一政策目标，为了兼顾土地承包关系的稳定性和农地流转的现实需求，中央才通过三权分置政策提出了“农户承包权”的概念，此即专属于集体农户的土地承包权。

新法将专属于集体农户的土地承包权与旧法上的土地承包经营权合二为一，形成了新法上的具有复合性质且含有专属意义的土地承包经营权——仅本集体农户享有。土地承包经营权不能概括转移于非集体成员是由其独特的农户专属性所决定的。换言之，承包农户可以对外流转其土地经营权[8]，却不可以对外转让土地承包权，也就是说，农户不能把其享有土地承包经营权整体转让给非本集体组织下辖的农户。故土地承包权的转让范围在新法的规定下具有了决定土地承包经营权转让范围的关联性。

新法第34条实质是限制了土地承包权转让的范围。同时也正是基于这个原因，新法出台之前的修正案草案才将本条界定为“土地承包权的转让”。(6)修正案草案已将本条移至第二章第四节，并将其标题修改为“土地承包权的保护和转让”。只是由于新法仅将土地承包权规定为土地承包经营权的新增权能，而并未将其塑造为独立的权利类型，所以仍旧名之为“土地承包经营权的转让”，其实两者并无本质区别。

总之，新法中土地经营权流转制度的构建是建立在旧法规范的土地承包经营权流转(包括转让)制度功能基础之上的，而新土地承包经营权转让制度丧失了旧法作用，实际上成为了农户转让承包权的规范表达。[9]土地承包经营权转让制度在新法中展现的制度功能是以集体农户的土地承包权权利内涵为基础的。

(三)新土地承包经营权转让制度的法律功能及其实现场合

旧法中的土地承包经营权经修改后被赋予了土地承包权的内涵，成为一种包含土地承包权之权能的专属性权利，从而也使新土地承包经营权转让制度具有了土地承包权转让之功能。土地承包权作为集体组织与其农户的土地承包关系的权利表达，农户转让其土地承包权意味着概括移转其在原土地承包关系中的权利和义务，从而产生调整承包地的法律后果。

与集体组织单方面调整承包地不同的是，土地承包权转让仅发生在个别的特定农户之间，且以其合意或协商一致为基础，因而更具可接受性或适用空间，可被界定为集体内部的自主调整。[10]其实亦是相关集体农户对集体土地初始分配秩序的自主调整，此乃新土地承包经营权转让制度功能之体现。

土地承包经营权内部转让使得农民实现了对土地承包关系的自我主动调整，这契合了中央促进农村土地承包关系稳定的政策。因为稳定不等于固化，更不意味着绝对禁止农户承包权的变动，同一集体组织的农户依据新法的规定在内部之间可以进行土地承包经营权转让，而只要土地承包权始终掌握在本集体农户的手中，就不会影响家庭承包经营制度和土地承包关系，而且还会使其更加具有活力和韧性。

从制度实践的角度看，土地承包经营权的内部转让是否存在客观的现实需求有待于进一步的观察。对此，不论是新法第34条之土地承包经营权转让制度，还是第27条第3款关于适用土地承包经营权转让制度的现实场合条款，即：农业转移人口市民化政策推动下，承包农户如果想在承包期内进城落户的，其名下的土地承包经营权或者集体组织的承包地就要在本集体内部进行转让或者交回集体组织。

除前述场合外，土地承包经营权转让制度还可用以缓解或解决因人口增减所导致的集体成员的占地不均以及集体农户的家庭养老和分家析产等问题。笔者参与的农村调查发现，一些仅有老年成员的农民家庭往往会把自己的承包地交给已经成家立业的子女或其他亲属耕种，以换取一定的费用或粮食。待老年人百年之后，承包地仍由后者继续耕种。此乃土地承包经营权转让的特殊方式。

前述的土地承包经营权转让在某种意义上发挥着类似于财产继承或代际传承的现实功能。农户而非个人作为土地承包经营权主体在家庭承包制下难以适用继承制度。[11]但存在着原生家庭与新生家庭之间因分家析产所产生的土地承包经营权代际传承问题。新法并未规定对此类问题的解决条款。扩大解释土地承包经营权转让的法理内涵和适用范围在此情况下不失为务实之选。

总之，新土地承包经营权转让制度的应然功能可以界定为同一集体组织内部的农户承包权的自主调整。同时为促进该功能的客观实现，应当合理界定土地承包经营权转让的法理内涵，适当扩张其涵射范围和适用空间，在涉及家庭关系时不以市场对价为必要，支持、引导集体农户自主调整其土地承包关系，并以此实现农村土地承包关系的动态稳定。

三、新法中土地承包经营权转让制度之法律适用

新法对土地承包经营权转让进行了不同于旧法的规则设计和功能定位，这势必引起该制度在法律适用上的规则抵牾和认识分歧。为了保障新旧法律制度的衔接实施，若干相关法律适用问题亟需明确。

(一)处理原土地承包经营权转让纠纷要以法不溯及既往为原则

《立法法》第93条之法不溯及既往原则的基本内涵是：在没有特别规定的情况下，新出台的法律不适用于在它生效之前发生的事件和行为，相关法律纠纷应当适用于当时的法律。[12]据此新法实施前的土地承包经营权转让纠纷适用旧法及相关司法解释。

据旧法第33条第3项，土地承包经营权转让是有特定期限的，其分为两类：一类是部分剩余承包期内的土地承包经营权转让，另一类就是全部剩余承包期内的土地承包经营权转让。在前一种情形下，一旦转让期限届满，受让方即丧失土地承包经营权，无权继续经营承包地；转让方则有权收回承包地，继续享有其未转让的土地承包经营权。但后一种情形下的土地承包经营权因期限届满而消灭，因而只能适用新法规定的承包期延长的政策，由转让方通过延包的方式取得新法规定的土地承包经营权。

但是，在转让期限届满而转让方已经不复存在的情况下，前述规则就失去了适用的前提。对此，本文建议区分受让农户是否为本集体农户，再行确定后续土地承包经营权的归属。如果受让农户属于本集体农户，则由受让农户继续承包经营承包地，以稳定承包地经营秩序。如果受让农户不属于本集体农户，则由集体组织收回该承包地并对此地在组织内部进行另行发包。由不属于本集体的受让农户继续承包经营承包地既不符合原《农村土地承包法》确立的转让规则，也不符合“土地承包经营权唯一主体是本集体农户”这一新法原则，所以只能由集体组织收回后另行发包给本集体其他农户。为此，2019年中共中央、国务院还专门对此类问题进行了规定。(7)参见2019年《中共中央国务院关于保持土地承包关系稳定并长久不变的意见》。

综上，根据法不溯及既往的规则，新法实施以前的土地承包经营权转让应当适用旧法，转让期限届满后，由转让农户或集体组织收回承包地。如果受让方也是本集体农户，而转让农户业已不存在，则由受让农户继续经营承包地并享有三轮土地承包权，这种做法有利于维系农村土地承包关系稳定。

(二)以内部调整的功能定位为指引，重新界定新土地承包经营权转让的法理内涵

新法赋予了土地经营权流转和土地承包经营权转让不同的构成要件和法律功能。以土地经营权流转实现农地权利的市场化和农业经营的规模化，土地承包经营权的转让使得农户在组织内部之间调整了承包关系并以此为基础实现了一种动态稳定。为此，新法第34条特别规定了土地承包经营权转让的法律后果为原承包关系的终止与新承包关系的确立，也就是土地承包权的转让。

土地承包权在本质上代表了集体组织与集体农户的土地承包关系，此权利之法律载体为土地承包合同。对此种合同进行的转让成为了土地承包经营权转让的法理内涵，转让土地承包经营权其实就是对土地承包合同中承包农户的权利和义务的概括转让。因而不仅涉及承包农户与受让农户的利益，也涉及集体组织的利益。因此，发包方同意成为了新法中土地承包经营权转让的构成要件之一。

发包方同意后，承包农户转让土地承包经营权给受让农户，其实就是使其成为承包合同的承包方。因此，一个完整的土地承包经营权转让行为不仅包括转让合同的签订以及土地承包经营权登记的变更，而且也包括土地承包合同的重新签订。在集体组织与受让农户重新订立土地承包合同后，土地承包经营权转让行为方谓完整。其中，转让合同的签订，承包合同的变更属于集体组织、承包农户与受让农户的相对性法律行为，土地承包经营权的变更登记则属于对抗性公示行为。

土地承包经营权转让属于土地承包关系的内部调整，意味着承包农户之土地承包关系的退出，甚至永久丧失承包地，事关重大。人民法院适用新法第34条处理此类纠纷时，务必慎重审查承包农户与发包农户的真实意思表示以及集体组织是否同意。同时，为了准确判断集体组织同意与否，该条“经发包方同意”应限缩解释，从严适用。在认定是否能够成立土地承包经营权转让的证据方面，只有集体组织的书面同意或者是三方书面转让合同才具有相应的法律证明效力。

综上，集体组织、承包农户与受让农户的三方意思表示成为了土地承包经营权转让的法理内涵，其法律效力不仅仅是土地承包经营权的主体变更，更是土地承包合同的主体变更。同时，基于鼓励农地流转的政策精神，根据合同效力转化原理，本文建议将没有经过集体组织同意的土地承包经营权转让认定为土地经营权流转行为，不绝对否定其法律效力以及其中的当事人意愿。

(三)承包期延长政策在土地承包经营权转让视角下的合理实施

党的十九大报告中所提出的承包期再延长30年的政策在新法第21条第2款中得以体现。在土地承包经营权转让情形下需要进一步明确如何延长承包期，特别是延包权的归属。根据新法第21条第1款之规定，无论是土地承包合同还是土地承包经营权，都有法定承包期对其进行限制。当农户进行土地经营权流转而没有发生新法规定的土地承包经营权转让的情形下，承包期限的延长应是土地承包合同及土地承包经营权期限的自动延长。[13]这不能成为集体组织改变土地承包关系或者调整承包地的理由。

在土地承包经营权转让的情况下，出现了初始承包集体土地的初始承包农户和因受让土地承包经营权而与集体组织建立新的承包关系的继受承包农户，由此就可能引发两类承包主体均主张三轮承包权的可能。对此，本文认为，如果土地承包经营权转让发生在新法实施以前，原则上应由原承包农户享有土地承包权，具体理由前文已经详细说明，在此不再赘述。但如果土地承包经营权发生在新法实施以后，则应当由继受承包农户(即受让农户)享有土地承包权。诚如前文所言，新法中的土地承包经营权转让在功能和内涵均不同于旧法，其本质属于农村土地承包关系的自我调整和内部调整。二轮承包期满后的承包期延长政策之实施应当对此进行确认，以维护农村土地承包关系。

此外，旧法中被分为部分剩余承包期和全部剩余承包期的土地承包经营权是受承包期限限制的；而从体系上讲，新法第38条第3项不能拘束土地承包经营权转让，可以说新法上没有明确的转让期限的限制。因此新法上的土地承包经营权转让在没有转让双方特别约定的情况下可以解释为全部剩余承包期内的土地承包经营权的转让，转让之后的原承包农户彻底退出其与集体组织签订的土地承包合同，双方土地承包关系消灭。故，不管是从承包合同的视角还是从承包经营权的角度看，承包期延长的权利主体都不再是原承包农户，而是受让农户。

承包期延长在本质上反映了农村土地承包关系的延长，其延长对象也应当是现在的承包关系，而不是过去的承包关系；是转让后的承包关系，不再是转让前的承包关系。尤其在新法赋予土地承包经营权以专属于本集体农户的身份属性的情形下，此权利之转让其实质上是农户内部调整土地承包关系。土地承包经营权转让期限从二轮承包期扩展到未来该权利的转让，有利于农村土地承包关系稳定。

(四)土地承包经营权转让与土地经营权流转竞合问题的处理

新法规定：土地承包经营权转让后，受让农户可再行流转土地经营权。然而在承包农户已经流转土地经营权的情况下，是否还可转让土地承包经营权，则不无探讨之余地。

笔者认为，承包农户在保留土地承包权而仅流转土地经营权的情况下，其已经丧失部分期限的土地经营权的土地承包经营权仍具备再行转让的资格和价值。因土地经营权流转不具有引起土地承包经营权的转让或主体变更功能，而仅是承包期内特定时段的土地经营权流转，故承包农户仍能在内部转让土地承包经营权。只是受让农户在受让土地承包经营权之后并不能立即收回该地，原土地经营权人可以继续在法定期限内行使其经营权。受让农户享有土地经营的监督权和流转收益的收取权。受让主体如若想收回承包地，就需要等土地经营权流转期限届满。

流转土地经营权之后的土地承包经营权转让涉及土地经营权人的利益，因此承包农户应当及时通知土地经营权人，告知其转让事实。另外，为了进一步维护土地经营权人的利益，法律应赋予本集体的土地经营权人以优先受让权。即在土地经营权人也属于本集体农户的情况下，由其优先同条件受让土地承包经营权。该优先受让权类似于我国《合同法》第230条规定的房屋承租人的优先购买权，相关保护规则也可参照适用。如果土地经营权已向相关部门进行了登记并具有了对抗效力，仍不顾该土地经营权人的优先受让权而擅自进行的土地承包经营权转让行为无效，不能进行土地承包经营权的变更登记；如果土地经营权未经登记而不具有对抗效力，土地经营权人则有权请求人民法院依法撤销其转让合同。

综上，土地承包经营权转让以调整本集体内部承包关系为目的，是一种区别于土地经营权流转的农地流转制度。同一承包地上的土地经营权流转与土地承包经营权转让可以并行不悖，但后者变更土地承包关系，应及时通知土地经营权人并尊重其相关权益，以实现相关制度的协调运行。