个人信用法益化及其刑法保护路径

张素敏，王士超

(1.西南政法大学 法学院，重庆 401120；2.河南财经政法大学 法学院，河南 郑州 450016)

一、案例导入及问题提出

随着科学技术的迅猛发展，我国目前已进入互联网时代。互联网的发展和发达，使人们的生活空间由现实向虚拟延伸，“在线”成为当代人“在世”生活的一种方式[1]。互联网的迅速发展是一把双刃剑，它既拓展了人类生活的空间，也给我们生活带来了新的法律问题。比如网络空间与现实空间正逐步走向交叉融合，“双层社会”正逐步形成[2]，传统犯罪发生的场域，也由“现实物理空间”一个平台，发展为“现实物理空间”与“网络虚拟空间”两个平台。质言之，网络时代唯一不变的就是变化，个人信用(1)由于信用主体除了自然人之外，还有公司、银行、政府机构等，后者享有信用权益的方式与自然人有区别，限于本文篇幅，本文探讨的信用限于自然人享有的信用，即个人信用。的法益化保护亦是网络时代发展的大势所趋。

案例介绍：被告人何某登录被害人吴某某支付宝账户，通过支付宝“蚂蚁花呗”的形式，购买了苹果手机1部，消费了吴某某6000余元。同日，何某又通过“蚂蚁花呗”的形式在大众点评网上消费了吴某某187元。检察机关认为，被告人的行为构成盗窃罪；被告人的辩护人认为，被告人的行为属于冒用他人信用卡的信用卡诈骗行为；人民法院认为，支付宝账号不属于商业银行或者其他金融机构发行的电子支付卡不能认定为信用卡，支付宝用户通过“蚂蚁花呗”“蚂蚁借呗”获得贷款属于签订合同，所以被告人的行为属于贷款诈骗罪。(2)参见(2016)沪0114刑初681号刑事判决书。

对于上文类似案例的分析，当前学界的主流观点认为“蚂蚁花呗”不属于信用卡。持这种观点的学者马寅翔认为，虽然推出个人信用支付产品的主流电商平台已经获取了种类不等的金融机构经营许可证，即所谓的金融牌照，但其所推出的个人信用支付产品却并非基于银行牌照所许可的业务范围，将其称之为信用卡显然是错误的，并由此认为从规范保护目的出发对“信用卡”进行的实质解释，将电商平台发行的个人信用支付产品解读为刑法意义上的“信用卡”为类推适用解释。[3]而学者杨志琼也认为，冒用他人“蚂蚁花呗”或者“京东白条”等的行为，其实是冒用金融消费者名义向金融机构申请贷款服务或赊购服务，进而欺骗第三方支付设备实现资金的转移，侵犯了金融消费者的财产权，应构成诈骗罪。[4]

综上，上述司法实践中的做法与理论界的主要观点，体现了司法机关和大部分学者对个人信用法益保护的不够重视。对冒用或者盗用他人信用产品侵财的行为，并没有看到行为对个人信用的破坏，只看到了行为对财产权益的侵犯。导致类似的行为难以适用具有保护个人信用法益作用的信用卡诈骗罪予以规制，只能适用财产犯罪罪名。一言以蔽之，此种处理方式，导致对冒用或盗用他人信用卡产品行为具有的侵犯他人个人信用的一面没有受到刑法的否定性评价，同时对个人信用法益化保护来说，刑法的规制无疑是一个缺憾。因此，笔者认为，未来我国理应通过立法建构信用法益化的刑法保护体系，做到对信用中的人格权益和财产权益兼顾，以适应当今互联网活动的开放性。

二、个人信用何以成为一种刑法保护法益

德国著名学者罗克辛认为，“法益概念是一个批判立法的法益概念，通过这种方式，该法益要达到这样目的：告诉立法者合法刑罚处罚的界限”。[5]对此“批判性立法的法益概念”为我们反思刑法规范提供了思路。但当我们以“批判性立法的法益概念”来反思刑法规范时，如何判断一个行为对象是否纳入刑法的保护范围？日本著名学者関哲夫教授提出了法益概念生成过程的“三重承认”，即某种生活利益要成为法益必须通过“个人的承认”获得“个人的要保护性”、通过“社会承认”获得“社会的要保护性”，最终还要通过“法的承认”获得“法的要保护性”。[6]概言之，法益概念是作为社会的实在概念的 “利益”与作为法的评价概念的 “法的要保护性”相结合的产物，它能够发挥犯罪说明的机能、犯罪构成的机能、犯罪界限的机能、犯罪分类的机能和犯罪定数的机能等。因此，笔者认为我们亦可借鉴上述学者们的考察思路，来判断“个人信用”是否可以作为一项刑法保护的法益来纳入刑法调整范围。

(一)个人信用作为刑法保护法益的应然考量

张明楷教授认为，“法益的内容本身是前实定的，但这种内容要受到刑法保护还必须依靠实定刑法。”[7]在目前实定法益保护中，一部分受到刑法的保护，另一部分没有受到刑法保护。因此，我们先考察实定法意义上的个人信用概念和性质。

1.信用的概念界定

在我国话语体系范围内，“信用”一词在不同领域具有不同的含义。在道德范畴中，“信用”主要指诚信，即通过诚实履行自己的承诺而取得他人的信任[8]；在金融学界认为，“信用”是指以还本付息为条件的借贷活动[9]；在法学领域，对“信用”这一概念关注较多的是民法学者，他们对“信用”的界定大致有三种看法：第一，“信用”是“社会对民事主体的履约能力和履约意愿的评价[10]；第二，“信用”是自然人、法人和其他组织就其经济能力和履约意愿所获得的社会评价和信赖[11]；第三，“信用”被认为是名誉的一部分[12]。学界还有学者就明确认为：“信用”，即自然人和法人履行法定或者约定义务的心理态度及其行为能力[13]。虽然不同学科的学者对“信用”概念的认识有所不同，但并不妨碍我们从刑法角度去研究保护“信用”的规制路径。

首先，个人信用归属于一定的主体。在金融学中，将信用分为商业信用、银行信用、政府信用、消费信用和国际信用等。有学者认为在刑法学语境下的市场信用分为个人信用和公共信用。[14]其次，个人信用具有人格专属性。正如有学者指出，信用发展到至今，其人格属性中的非经济成分是不容忽视的，这也是从信用之道德属性衍生出来的，并且从未消失过。[15]因为每个人的信用评价不同，所以在金融市场中其获得的金融服务的对价也不同。识别不同主体的信用评价进而可将金融活动的风险控制在一定的水平，这是金融机构开展金融活动一项非常重要的工作。最后，个人信用可用于获取经济利益。拥有不同的信用级别，可以享受不同的信用利益。在个人或单位使用的信用卡中，比如芝麻信用中，只有当信用分数达到一定的程度，才有资格开通“蚂蚁花呗”获得消费信用贷款资格，达到更高的分数，才能开通“蚂蚁借呗”获得现金信用贷款资格。

2.个人信用的法律属性

由上述信用概念的介绍及特点可知，信用在司法实践中信用法律性质很难界定，主要存在以下两个方面的认定难题。

(1)个人信用是一种权利还是一种利益？如果信用是一种权利，则当然是刑法保护的范围。因为刑法是二次法，保障法。其需要在其他法律不能达到权利保护的效果时，以刑罚手段予以介入。如果信用是一种利益，则其如果没有上升为值得刑法规范保护的法益，刑法无法介入保护。即使是刑法保护也要进行“要保护性”的判断。民法学者对权利和利益进行了严格的区分，他们认为民事利益分为三个部分，第一部分是用民事权利保护的民事利益，如生命权，继承权等。第二部分是法益保护的民事利益，例如对死者人格利益胎儿利益的保护等。第三部分是不受民事权利和法益保护的民事利益，如亲吻权等。[16]如果从法定权利的角度来看，在我国现行《民法典》规范中确实没有规定“信用权”。所以，信用在当前不应视作一种民事权利。但是值得注意的是在我国最新的《民法典》人格权编中，立法者首次明确将信用纳入到法定权利体系中。可预见，未来信用可能真的能够成为一种法定民事权利——“信用权”。而在信用尚未被权利化之前，甚至少是一种受法律保护的民事利益。所以，目前刑法介入信用的保护并不具有当然性，刑法是否需要介入对信用的保护，需要进一步分析信用能否构成刑法保护的法益。换言之，如果未来《民法典》将信用作为一种权利进行保护，则信用权将自动获得成为刑法保护法益的先天条件。而在此之前，需要我们接触“法益生成”概念进行判断。

(2)如果个人信用是一种权利，则其属于人格权还是财产权？此问题是上述“信用是一种权利还是仅是一种利益”这一问题在民法学中的延伸。其对刑法学的意义在于，如果我们思考刑法对信用利益的保护，那么究竟是将其作为一种人身权利还是财产权利进行刑法规范体系的构建。

当前，民法学界对信用在我国《民法典》中的体系地位主要有三种看法：第一，人格权说。在人格权说内部，有一部分学者认为信用权是一种独立的人格权，认为“信用权的特点决定了其不同于其他具体人格权，理应成为具体人格权家族之一员”，[17]信用权是民事主体就其所具有的经济能力在社会上获得的相应信赖与评价所享有的保有和维护的人格权。[18]也有一部学者认为，信用属于人格权中名誉权的范畴，认为“法律既然一定确认名誉权，那么就无需对信用单独加以保护”。[19]第二，新型财产权或无形财产权说。该观点认为如果在财产权的架构内将资信类权利与物权、知识产权并列，信用权可以说是“新型的财产权”。该项权利的客体，即信用利益属于一种无形财产。[20]第三，混合权利说。该观点认为如果基于民事权利体系的财产权与非财产权的“两分法”的理论，信用权可以说是介乎上述两类权利之间的“混合性权利”。[21]但是即使认为信用权属于人格权的学者，也承认其是一种“具有人格属性和财产属性的民事权利”。[22]

综上，无论信用权属于民法中的哪一种权利，我们都可以做以下论断：信用权是一种与人格和经济利益有密切关系的权益，对这种权益侵犯既会造成对人格权的侵犯，也可能造成对经济利益的侵犯。笔者认为这一结论对我们构建信用的刑法保护体系至关重要，只要求我们刑法中对信用进行保护的制度既不可能是纯粹的人身权利保护制度，也不可能是纯粹财产权利保护制度，其一定是既保护人身权利也保护人身权利背后的财产权利制度。

(二)个人信用与刑法“要保护性”的个人承认考察

所谓刑法“要保护性”的个人承认，是指“作为社会成员的个人的承认或者要求某社会利益应该通过刑法来保护”。[23]犯罪行为对被害人信用的破坏也就是对信用权利人所享用的信用权力的破坏。有学者认为信用权主要分为权利主体对信用的保有(享有)、使用及维护三种权利。[24]与此相对应地对信用的侵犯行为也分为如下三种。

1.对信用主体信用保有(享有)的破坏。由于信用权具有很强的人身属性，不同的人因其主观的经济能力与相应的客观社会评价不同，享有不同的信用权益。所以，信用只能由本人享用。在网络环境冒用他人电商平台，如“蚂蚁花呗”、“蚂蚁借呗”等信贷产品获得信贷利益的做法，就构成公众对信用主体对信用保有权的破坏。

2.对于信用主体的信用利用权的破坏。如前所述，信用的财产属性与人身属性是紧密结合的，一个人通过自己的信用享有多大的资信权益，与其本身的信用水平息息相关。而冒用和盗用他人信用账户，获取本来只能为信用主体本人享有的资信利益时，就侵犯了这种信用主体本人对自己资信支配和利用状态。

3.对信用主体的信用维护权的破坏。由于信用不仅事关一个人享有的社会评价，更关系着相对应的资信利益，所以在信用社会，一个有着正常规范缺陷的人有充足的动力去维护并尽力提高自己的信用水平，以享受更高的人格评价及更多的经济利益，但在网络环境下，个人信息的载体是信息或数据，所以出于恶意或重大过失删除更改记载或者反映他人信息的或数据行为，显然构成对他人信用维护权的侵犯。

综上，虽然权力的滥用也可能出现在信用权领域。但这不是我们放弃对信用进行更完善保护的理由。相反，我们一方面理应本着最大的善意推测，每一个公民都非常珍惜自己的信用权益，愿意在现代经济体系中维护并尽力提高自己的信用水平，另一方面滥用信用的行为。我们也应该站在维护整个市场信用体系的角度，考虑予以有力规制。无论如何，至少对广大善意的、愿意珍视自己信用权益的公民来说，他们的信用权益有可能受到各方面的侵犯，刑法应当将其纳入保护范围。

(三)个人信用与刑法“要保护性”的社会承认考察

在我们日常经济生活中，某生活利益所获得的社会成员“个人的承认”或者要求其应该受刑法的保护，并不能直接就实其成为法益。为了使该生活利益成为法益，必须要通过法的“要保护性”的社会的承认这道关卡。换句话说，社会的多数成员承认该生活利益是社会生活上重要的生存利益所在，因而有必要通过刑法来保护它。[25]所以。所以完成信用的刑法“要保护性”的个人承认认证后，我们依然不能说，他一定就可以成为一种受刑法所保护的法益，我们还要进行第二步论证信用的刑法“要保护性”的社会承认之间的关联。

“超个人法益”这一概念为我们认识法益与个体及群体之间的关系提供了理论工具。“超个人法益”是指非专属于特定的个人的法益，又称为全体法益，社会法益，普遍法益、公共法益和集体法益等，其与个人法益一起构成了当今刑法学教义学的基础，即也就是我们通常所述的“法益理论”。[26]这一概念起源于德国，近年来，我国一些研究经济刑法学者对其进行了大力提倡，单对“超个人法益”的具体内涵，理论界学者认识有所出入。有学者认为，我国应及时将“秩序法益观”转化为“利益法益观”，并将经济刑法的“超个人法益”明确为“资本配置利益”。[27]而其认为的“资本配置利益”是指通过合理的资本配置，国家、社会、市场主体及市场参与者均能享受到由此带来的财产性利益或利益的机会。也有学者认为，经济刑法的保护法益应当被界定为国家和社会在经济活动中的经济利益，包括国家在经济活动中的经济利益和社会在经济活动中的经济利益两个方面。[28]笔者认为，无论学者如何界定超个人法益的具体内容，大家对于“超个人法益”对国家和社会的重要性都予以了确认，也达成了大致统一的认知。

综上，如果“个人信用”可以视为一种法益的话。那么其正符合上述所谓的“超个人法益”概念的实质内涵。所以个人信用不只是关乎具体的市场主体，其对整个金融及经济体系更是有着牵一发而动全身的影响。国家对信用风险的管控，不仅是保护金融消费者权益的需要，更是维护经济和金融稳定的需要。因此，由个人信用所关乎的金融安全，有充分的理由，被视为“超个人法益”得到的刑法保护。

三、个人信用法益化的刑法保护路径

虽然，如前所述，我国现行《刑法》中却没有明确向“个人信用”作为法益纳入刑法保护范围，但是可以用来实现个人信用法益的刑法保护，尽管《刑法》规范中保护个人法益的条文仍然零散地存在于我国的《刑法》条之中(如表1所示)，但他们可以在一定程度上实现刑法对个人信用法益的部分保护。诚然，这种零散的法律规范之间缺乏体系性，更缺乏载体细化的基础上严格的内部逻辑，这与我国经济社会发展所需求，对个人信用法律的健全保护不相适应。拉伦次指出，“整个法秩序都受特定指导性法律思想原则或一般价值标准的支配……。其作用在于：诸多规范之间，各种价值决定的借此法律思想得以正当化一体化，并因此避免矛盾，其有助于解释对法律内的及超越法律的法的续造，助益更宏。”[29]因此，我们有必要在我国现有刑法规范基础上思考，建构我国的个人信用刑法保护体系，使刑法在保护个人信用法益中以体系性的方式发挥更大的作用。

表1 我国刑法中保护个人信用的相关法律条文一览表

根据法秩序的一体性与刑法谦抑性理念，刑事违法性与行政或民事违法性具有一致性。不存在具有刑事违法性，而没有行政或民事违法性的行为；缺少行政或民事违法性的行为，也不可能具有刑事违法性。[30]构建一个较为完善的个人信用刑法保护体系，我们必须回到个人信用本身属性。从原点出发，分析个人信用结构各个部分及作为一个整体如何得到刑法的全方位保护。笔者认为可以结合以下三个方面，找出刑法保护个人信用法益的具体路径。

(一)确立保护个人信用和个人信息的双重进路

目前，在电子商务的推波助澜下，互联网个人征信逐渐渗透到金融消费行为和商业活动当中，但在互联网征信开放信息共享的模式下，个人信用、信用信息与隐私的边界更加模糊化。[31]之所以是这样，是因为通过对大数据技术的运用，可以从个人留在互联网上的大量碎片化的信息中，识别出包括个人信息状况在内的有价值的信息，所以我国《网络安全法》对个人信息的定义为“个人信息”是指以电子或者其他方式记录的，能够单独或者起与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息。所以，在网络环境下，对个人信用的保护要从保护信用和保护信用信息双重进路展开。

1.在保护个人信息方面，主要分为两个部分。第一，规制非法获取个人信息、信用信息的行为，相应罪名包括窃取、收买非法提供信用卡信息罪侵犯公民个人信息罪，非法获取计算机信息系统数据，非法控制计算机信息系统罪和非法利用信息网络罪。第二，规制非法破坏信用信息的行为包括篡改删除个人信用信息的行为，相应罪名为破坏计算机信息系统罪。

2.在对个人信用的直接保护方面，同样也包括两个部分。第一，规制非法使用他人信用卡权益的行为，包括盗用、冒用他人信用卡信息享受信息利益的行为，具体罪名有，信用卡诈骗罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪和盗用身份证罪；第二，规制非法减损他人信用的行为，具体罪名有诬告陷害罪、侮辱罪、诽谤罪泄露不应公开的信息罪及披露报道不应公开的案件信息罪。

综上，在网络环境下，我们可以这样阐述个人信用与个人信息之间的关系：个人信用信息是个人信用这种人格在网络空间的存在和表现形式；对个人信用信息的破坏必然会对个人在网络环境中的信用产生影响，个人在网络空间中享有的信用评价，也影响个人可以通过信用评价享有的资信利益，但是个人信用仍可以脱离网络信息环境经营现实中的人格形象存在，此时对个人信用的毁损不必以借助网络信息的方式来进行。

(二)明确刑法保护个人信用的核心罪名

在司法实践中，非法使用他人信用卡权益和非法减损他人信用法益侵害最严重的两种行为，非法使用他人信用卡权益的形式主要包括盗用或者冒用他人信用权益，比如签署盗用他人话费等电商平台信贷产品的行为，当前较为常见的此类犯罪，主要依托于电商平台的网络信贷产品，还有借呗、微粒贷、京东白条等方式。所以，非法使用他人信用卡权益和非法减损他人信用是刑法在保护个人信用法益时必须要予以重点研究的核心罪名。

1.对“信用卡诈骗罪”的改造。现有《刑法》可以用来规制非法使用他人信用卡权益的罪名中，具有核心地位的是“信用卡诈骗罪”，这一罪名保护的信用卡管理秩序及个人财产法益，该罪名位于《刑法》“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，出现了刑法对个人法益保护和超个人法益保护的兼顾。对信用法益背后的人格属性和财产属性保护的兼顾，且从文义上看，其犯罪构成有一定的开放性，具备将在网络环境下，侵犯他人信用法益的行为纳入其规制范围的解释空间。但如前述案例展示的情况说明，由于当前司法机关和一部分学者对该罪具有保护个人信用法益的机能基本持否定态度，所以要想真正使“信用卡诈骗罪”在保护个人信用法益中发挥核心作用，还需要对其加强阐释。

而现在可以用来规制非法减损他人信用权益的各个罪名，都是刑法中的传统罪名，其对保护个人信息主要作用在于保护信用中的人格权益，基本不涉及信用背后的资信利益。如前所述，制约“信用卡诈骗罪”在保护个人信用法益中发挥作用的因素，在于该罪中的信用卡通常仅被解释为由传统银行类金融机构发行的贷记卡、准贷记卡和借记卡等网络新产品一律被排除在外。所以对“信用卡诈骗罪”的改造核心在于扩大信用卡的含义，将冒用他人信用卡信息，进而享受有关资信利益的行为，认定为冒用他人信用卡的行为。

综上，笔者主张将发行网络信贷产品的第三方支付机构视作金融机构，将其发行的网络信贷产品认定为“信用卡”一词，将盗用、冒用他人传统信用卡和网络信贷产品侵财行为都认为是“信用卡诈骗罪”。

2.对规制非法减损他人信用权益类罪的改造。在现有的可以用来规制非法减损他人信用权益的“诬告陷害罪”、“侮辱罪、诽谤罪”等通常都被列为保护名誉权、人格权等人身权法益的罪名，我们有必要对这类的人身权法益进一步细化，至少在认识层面关注“诬告陷害”、“侮辱”和“诽谤”行为对他人信用的侵犯状况，将个人信用法益明确纳入上述罪名的保护范围之内，以发挥刑法对个人信用法益的规范保护作用。

(三)专章设立保护个人信用法益的罪名

“信用”是一种权利，亦可称为“信用权”，则当然有被纳入刑法调整范围的可能。因为刑法作为保障法，其需要在其他法律规范难以达到权利保护效果时以刑罚手段予以介入，具有正当性。正如于志刚教授所言：“伴随着时代的发展，刑事立法的思路和解决对策在不断地进行调整，传统案件的定性也发生了巨大的变化，有些案件按照传统的处理思路和理论难以解决，而必须依照新时代的定性规则和定量标准来进行，脱离于时代的法学理论的有用性越来越显得捉襟见肘。[32]”目前，域外已出现立法例较为重视对个人法益保护的国家或地区(见表2)。而我国目前并没有对个人信用法益进行刑法保护。因此，我国个人信用法益保护是未来的立法趋势。

表2 部分国家或地区关于保护个人信用法益立法例规定

截止目前，我国刑法中并没有如上述域外立法例一样的专门用来保护个人信用法益的罪名。所以，笔者认为对未来我国个人信用刑法保护体系的构建，主要是希望于未来的刑事立法规定，我们可以期待未来我国《刑法》也制定专门的罪名来保护个人信用法益，但同时我们也需要注意到上述域外立法例中用来保护个人信用的罪名，主要是从保护人格权利的角度，实现对信用的刑法保护。未来我国《刑法》通过立法的方式建立个人信用刑法保护体制，除了要重视对个人信用法益保护从人格权益的角度进行刑法保护，还要注重对个人信用法益背后资信利益和作为超个人法益的信用制度的保护。

迈向民法典时代，我们有理由看得更远，构建起基于整体法秩序的社会信用体系。这一体系下的市场格局将不再是自由自治，而是诚实信用，自律而非放任，确定而非流于偶然。信任的背后是持久的人际关系，信用的背后则是市场的存在样式。社会主义市场经济发展的“中国速度”有目共睹，但此间，却未能通过信用建立良性的“人际网络”，反而因为放任自由而导致信用的大幅度滑坡。[33]目前，据中国互联网络信息中心发布的报告称，截至2017年12月，我国网民数量规模达7.72亿，互联网普及率高达55.8%，超过了全球平均水平4.1个百分点、亚洲平均水平9.1个百分点。网络时代唯一不变的就是变化。信息科学技术的迅速发展急剧地改变着人类社会生活的方方面面，传统的犯罪活动也逐步披上 “网络的外衣”。因此，未来我们应对侵害信用法益犯罪的治理，单纯依靠某一部门法、某一学科知识是无法提出有效解决方案的，要让刑法和刑法运行处于内外协调状态，从刑事一体化的角度探索治理方案，[34]要糅合刑事实体法与刑事程序法，甚至要将计算机科学、社会学、统计学等关联学科结合起来，否则就会 “只见树木，不见森林”。