以PPP模式开展海绵城市建设的法律促进机制研究

邓 敏 贞

(华南师范大学 法学院，广州 510631)

PPP(Public-Private Partnership)，即“政府与社会资本合作”，大体在2013年底至2014年初在中国正式被提出，并作为基础设施与公共服务领域的制度安排在全国大力推广。几乎在同一时期，海绵城市作为新型城镇化建设模式被中央提出，并逐步在全国范围内推广。一边是PPP这一炙手可热的融资运营模式，一边是中央甚至省财政补贴的海绵城市建设，如何借助PPP模式加快海绵城市建设步伐或如何在海绵城市建设过程中更好地应用PPP模式，成为亟待探讨的现实问题。当前，随着PPP模式在海绵城市领域的推广，研究海绵城市PPP的文献也日益增多，但多是研究海绵城市PPP项目的应用、风险管理、融资、绩效评价等问题，从建筑学、工程学、管理学角度研究的居多，基于法律视野的研究甚少。(1)作者于2020年9月在中国人文与社科学术文献网络出版总库(包括中国学术期刊网、重要报纸、会议、博士和硕士论文全文数据库)、各大图书馆及网上书店查询了国内近30年的相关研究，关于海绵城市PPP的文献约110篇，从2015年开始出现并逐渐增多。如白彦锋等(2015)、胡婵娜(2016)、丛林(2017)先后撰文提倡以PPP模式助推海绵城市建设；郎启、贵徐多(2017)对海绵城市PPP项目的风险机制进行研讨，研究制定海绵城市PPP项目风险分担的原则、流程、方案；蒋雯等(2017)、谭国霞等(2019)、邹常亮等(2020)先后对海绵城市PPP项目的绩效评价体系、评价考核等问题展开探讨；李新建(2020)对海绵城市建设PPP项目的施工风险进行研究并提出应对策略；涉及海绵城市PPP法律研究的文章大概有2篇，如张璟怡(2017)对海绵城市PPP模式的法律关系问题展开研究等。海绵城市建设内容复杂、规模庞大，单靠政府推进恐怕难度较大，广泛推动社会资本参与，应是有效治理之道。然而，海绵城市建设资金投入大，公益性强，社会资本积极性并不高。以PPP模式推进海绵城市建设，需有完善的法制环境提供稳定的预期，方能更好地吸引社会资本参与，并保障政府与社会资本的合作能最大程度地服务于公共福祉。“法是人们在社会实践过程中基于一定的需要而创造出来的社会调节机制。”(2)张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1993，第15页。如何借助法律及其配套实施机制为PPP模式在海绵城市领域的应用保驾护航并促进合作初衷达成，是本文拟要研究的问题。本文首先分析PPP与海绵城市联姻的理论基础及其法治实践，接着从法律角度检视PPP模式应用于海绵城市领域存在的障碍并探讨相应对策，以期更好地规范与促进海绵城市PPP活动。

一、以PPP模式开展海绵城市建设的理论基础

(一)海绵城市在中国提出的背景及其特征

近十几年，随着工业发展与城镇化推进，城市人口密度不断变大，开发不断提速，传统的城市建设模式较多采用硬质铺砖，大量增加了地面硬化面积，逐步改变了城市原有的自然生态和水文特征，加上部分城市防涝排水基础设施滞后，雨洪调蓄以及应急管理能力薄弱，在全球气候变化、暴雨等极端天气的影响下，水浸街、水污染、水生态恶化等问题日益突出。

所谓海绵城市，是指让城市像海绵一样，借助具有弹性的建筑、道路和绿地、水系等生态系统，对原来通过吸排水系统排放至管渠末端的雨水进行吸收、过滤、存储、渗透和缓释，以实现自然积存、渗透与净化的城市可持续发展建设模式。这种模式不仅有助于控制雨水径流，削减径流污染，解决城市内涝问题，而且通过将收集蓄存的水释放出来并加以利用，有助于节约水资源和改善生态，提高城市排水、防涝、防洪和防灾减灾能力，可最大限度地减少城市开发建设对生态环境的影响。海绵城市具有两个特征。第一，综合性。海绵城市建设是城市水资源综合性治理措施，由低影响开发雨水系统、城市雨水管渠系统及超标雨水径流排放系统共同构建。(3)其中，低影响开发雨水系统主要控制高频率的中、小降雨事件，以相对小型、分散的设施为主；城市雨水管渠系统主要控制暴雨，包括传统排水系统的管渠、泵站等灰色雨水设施；超标雨水径流排放系统主要控制特大暴雨，包括大型的自然或人工调蓄水系等设施。第二，公共性。海绵城市建设是公共利益与生态环境利益的结合，是公共基础设施与环境保护的结合。它既包括海绵型道路与广场、绿色蓄排与净化利用设施，以及城市排水防涝设施与易涝点改造等公共基础设施建设；也涵盖环境保护与生态修复，如推广海绵型公园和绿地以消纳自身雨水，要求对河湖等水体进行保护、治理与修复等。

(二)中国式PPP的特征

中国早在20世纪80年代就开始在公用事业领域进行公私合作试验，但正式把PPP作为公共产品与服务领域的制度安排并予以大力推广是在2013年底。中国的PPP具有三个特征。第一，本质是政府与企业间的契约式合作。PPP的第二个P，在西方一般是指民营资本或机构，在中国是指社会资本，即依法设立且具有投资、建设、运营能力的企业，(4)参见2017年9月出台的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》第2条。除了民营资本还包括国有资本。财政部将社会资本界定为已建立现代企业制度的境内外企业法人，本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业除外，(5)参见《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)第2条。但 “融资平台公司在实行了市场化运作，不再承担地方政府举债融资职能的前提下则可参与当地的PPP项目”(6)参见《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发〔2015〕42号)。。可见，中国式PPP实为政府与企业合作，强调双方法律地位平等，彼此的权利义务需通过合同予以明确。第二，PPP不是一种具体的合作模式，而是多种合作方式的总和，是政府与社会资本在基础设施与公共服务领域建立的长期(一般10年以上)合作伙伴关系。常见的情形是，社会资本从事公共产品的设计、建设、运营等工作，通过向使用者收费或由政府付费、补贴等方式获得回报；而政府主要负责对项目的价格与质量进行监管，以保证社会资本的参与能最大程度符合公共利益。与传统的公私合作模式相比，PPP强调项目要进行物有所值论证与财政承受能力评价。第三，利益共享，风险分担。PPP项目不以利润最大化为目标，PPP作为基础设施和公共服务类型，必须最终服务于社会公共利益，让公众普遍受益，体现共享发展的理念。(7)张双梅：《PPP环境风险防范法律研究》，《华南师范大学学报(社会科学版)》2018年第2期。但资本的本质是逐利，因此PPP虽不允许社会资本在项目中获取高额利益或者形成超额利润，却强调利益共享，允许社会资本获得合理收益。同时，PPP模式也要求风险共担，按照风险应由更能控制、化解与应对的一方承担的原则进行分配。一般来说，政策、法律以及最低需求等风险由政府承担，而设计、建设、运营等商业风险由社会资本承担，不可抗力风险则由双方共担。

(三)以PPP模式开展海绵城市建设的理论基础

1.海绵城市属于公共物品的范畴，政府有供给义务，但可借助市场机制予以提供；PPP作为公共产品与服务供给的市场化安排，可应用到海绵城市领域。根据竞争性与排他性的差异，可把物品分为私人物品与公共物品，而根据排他性与竞争性程度，可把公共物品进一步细分为准公共物品与纯公共物品。海绵城市是对城市水资源的综合治理工程，需要处理地下水涵养、排水能力提升、雨水径流控制等问题，(8)田闯：《发达国家海绵城市建设经验及启示》，《黄河科技大学学报》2015年第5期。涉及污水处理或净化工程、配套管网工程、雨污分流工程等，较难对直接享用者进行收费，也难以把不付费的人排除在使用范围之外。当然，如使用者太多，会造成一定程度的拥挤。因此，可将海绵城市定位为准公共物品。公共物品一般由政府负责供给，准公共物品可由政府与市场合作供给。由于政府对海绵城市的认识与建设能力有限，加上建设成本高、资金压力大，因此可借助市场机制来提供。这样尽管仍由公共税金提供服务，但是直接提供者是私人而不是政府，政府的角色由提供者转向公共物品与公共服务需求的确认者、购买者，对所购物品和服务的检查者、评价者以及公平税赋的有效征收者、谨慎支出者。(9)杨欣：《公共服务合同外包中的政府责任研究》，光明日报出版社，2012，第101页。以PPP模式开展海绵城市建设，符合公共物品理论要求，是促进海绵城市建设的制度选择。

2.符合公共治理以及合作治理理论的要求，体现了国家海绵城市治理能力的现代化。公共治理理论、合作治理理论都强调多元主体参与公共事务治理，以及治理手段与方法的多样化。而合作治理还强调政府以平等的身份与其他参与主体对话，并通过建立合作伙伴关系来实现公共事务的有序、有效、合理供给，形成各方参与主体的多赢局面，是一种“契约治理”。(10)颜佳华、吕炜：《协商治理、协作治理、协同治理与合作治理概念及其关系辨析》，《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2015年第2期。海绵城市建设投资大、专业性强，以PPP模式开展海绵城市建设，把社会力量融入海绵城市管理，有助于发挥政府与社会资本各自的优势力量。其中，社会资本在项目设计、建设与运营等方面的能力与经验较政府强，可望降低项目建设和运营周期成本，提高效率；而政府在组织公共服务、整体规划、监管方面更有优势，可督促海绵城市建设更好地符合公共利益需求。这体现了公共治理与合作治理理论的要求，有助于推进国家治理能力现代化，提升政府的公共服务水平。

3.有助于缓解政府财政压力，加快海绵城市建设进程。随着经济发展以及生活水平的提升，人们对美好环境的需求日益提升，对海绵城市所能带来的环境改善的渴求也逐步增强。海绵城市是由多个不同类型的工程组合而成的庞大系统性工程，包括道路、城市水系、管渠、小区建设以及绿地公园等，需要较多的资金投入与较高的运营能力，单靠政府恐怕难以及时开展海绵城市建设或改造。PPP模式所带来的社会资本及其能力，能弥补政府资源与能力的不足，加快海绵城市建设步伐与进程。郑州市财政局PPP中心负责人曾表示，拿养护价值来说，在没有采用PPP模式之前，各部门分散管理，政府算不清养护费用的账，现在统一由项目公司归口管理，大大节约了管理成本。(11)张雨馨、王洪军、刘冰：《水清岸绿燕鸥飞——河南省郑州市建设贾鲁河水环境综合治理PPP》，政府与社会资本合作中心网站，http://www.cpppc.org/gwybz/302.jhtml，访问日期：2020年10月18日。

二、中国以PPP模式开展海绵城市建设的法治实践

(一)中国实施PPP模式的法治实践

中国过去对公共基础设施及公用事业实行国有化经营，大体是在20世纪80年代末开始在公用事业领域开展公私合作试验。2003年颁发的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》进一步推动了非公有资本对基础设施与公用事业的参与。但此阶段PPP概念未被正式提出，出现更多的是“市场化”“特许经营”等相关概念。2013年底到2014年初，国家明确提出PPP概念。 2014年9月，财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》明确提出中国的PPP是政府与社会资本合作模式，并在全国领域大力推广。2014年11月，国务院《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》强调，要在公共服务与基础设施、资源与生态环境保护等领域积极推广PPP模式，以提升公共产品的供给能力与水平。随后，国务院以及各部委发布了十来部关于PPP项目的政策文件。如2014年11月，财政部印发《政府与社会资本合作模式操作指南(试行)》，为PPP模式的具体应用提供了详细指引。同年12月，发改委发布了《关于开展政府与社会资本合作的指导意见》，并提供了若干PPP项目的示范性合同文本；财政部稍后印发了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》，对PPP项目的采购程序、争议处理和监督检查等事宜予以规范。2015年6月，为鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，发改委联合财政部等六大部委出台了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，一定程度上对特许经营类PPP项目予以调整。2016年9月，财政部印发《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》，对PPP项目的识别论证、财政预算、政府采购、项目资产负债及监督管理进行了规定。PPP之所以被财政部、发改委等部门力推，与当时国家经济下行和财政减收的“双重压力”、地方债务负担沉重、公共物品供给不足等有直接关联，因而政府意图通过与社会资本合作，缓解财政资金压力、化解地方债务风险，并经由社会资本的投资替代，提升公共服务的质量和效率，达致切实保障社会公众需求和权益之目的。(12)张守文：《PPP的公共性及其经济法解析》，《法学》2015年第1期。

经过近四年的快速发展，PPP模式在促进社会资本投入基础设施与公共服务方面发挥了积极作用，但也存在一些风险隐患。为了防范与化解风险，推进PPP持续健康发展，财政部采取了系列措施。2017年4月，财政部发布《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》，明确禁止政府以任何方式承诺回购社会资本方的投资本金或负担其本金损失，严禁政府以任何方式向社会资本方承诺最低收益，严禁政府对有限合伙制基金等任何股权投资方式额外附加条款变相举债等，促进PPP走向规范。2017年11月，财政部发布《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》，对不合规的PPP项目进行专门整顿与清理。这一系列政策的出台，为PPP进一步发展打牢了基础。需要注意的是，在PPP法治建设方面，尚未形成统一的专门立法，只是相关政策及规范性文件数量不少。2016年4月，财政部成立课题组研究发布了《政府与社会资本合作法(草案征求意见稿)》，以下简称《PPP法(征求意见稿)》；2017年7月，由国务院法制办、发改委、财政部起草了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》，以下简称《PPP条例(征求意见稿)》，公开征求意见，但至今均未正式出台。

对于PPP模式在海绵城市领域的推广，在目前笔者梳理的PPP专门规范性文件中并未专门提及，但可用PPP模式适用的项目特征与范围等规定，推导出PPP模式是否适用于海绵城市的结论。PPP模式可应用的项目一般具有政府负有提供责任、需求长期稳定以及适宜由社会资本方承担等特征；(13)参见《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》第3条。而PPP模式的适用范围可参考有关法规对特许经营适用范围的列举，如水利、环境保护、市政工程等领域。(14)《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第2条规定，中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。海绵城市涉及公共基础设施的建设以及环境保护与生态治理，属于基础设施与公共服务范畴，应可采用PPP模式。当前，倡导以PPP模式开展海绵城市建设的规范，更多出现在下文将要讨论的海绵城市相关规范性文件之中。

(二)海绵城市建设及其应用PPP模式的法治实践

中国提出海绵城市与推广PPP模式的时间大体接近。海绵城市建设具有长期性、公共性以及投入大等特性，与PPP模式具有天然的契合性。搭乘PPP推广的政策红利“快车”，海绵城市建设自提出就鼓励采用PPP模式，并通过财政补贴等手段推动PPP模式的应用。

1.政策法规方面。一般认为，海绵城市是在2012年4月召开的“低碳城市与区域发展科技论坛”中被首次提及，并逐步受到党中央与国家的重视。2013年，相继出台的《关于做好城市排水防涝设施建设工作的通知》(国办发〔2013〕23号)以及《关于加强城市基础设施建设的意见》(国发〔2013〕36号)都提到要建设与改造雨污分流管道，推行低影响开发建设模式；后者还进一步提出在保障政府投入的基础上鼓励社会资金参与城市管网、供水、节水、排水防涝、防洪等基础设施的建设。但两个文件都未正式提及海绵城市的概念，只体现了海绵城市的建设要求。习近平总书记在2013年12月召开的中央城镇化工作会议中明确提到要建设海绵城市。(15)《建设习近平总书记所倡导的海绵城市，让城市有“面子”更有“里子”》，央视网，http://news.cctv.com/2017/08/03/ARTIWX76Xoq14BTl8ySsp4dX170803.shtml,访问日期：2021年7月5日。为贯彻国务院2013年第23号、第36号文，落实中央城镇工作会议的精神，2014年10月，住建部发布了《海绵城市建设技术指南——低影响开发雨水系统构建(试行)》，正式在规范层面提及海绵城市，并从技术层面予以指引。2015年9月，李克强总理主持的国务院常务会议提出，要采取PPP等方式吸引社会资本参与海绵城市项目的建设运营，多途径支持海绵城市建设。(16)《海绵城市：让城市生活更美好》，中国政府网，http://www.gov.cn/zhengce/2015-09/30/content_2941108.htm,访问日期：2021年7月5日。同年10月，国务院办公厅发布的《关于推进海绵城市建设的指导意见》明确了海绵城市建设的目标，(17)要求最大限度地减少城市开发建设对生态环境的影响，尽量将70%的降雨就地消纳和利用起来，并要求到2020年，已建城市城区的20%以上面积应该达到海绵城市要求；到2030年，80%以上的面积达到目标要求。并提出要对建设运营机制进行创新，鼓励以PPP模式开展海绵城市建设，倡导技术企业与金融资本结合。自此，中国开始在全国范围内推广海绵城市建设，以期更新城市发展模式，减少对自然水文和生态环境的影响与破坏。海绵城市建设相关规范性文件的主要内容及其涉及PPP模式的内容，如表1所示。为贯彻落实国家推进海绵城市建设要求，一些地方政府出台地方规范性文件予以推进。如武汉(2016)、昆明(2017)、重庆(2018)、深圳(2018)、厦门(2018)、九江(2020)等地区的政府先后出台了海绵城市建设管理规定，从海绵城市的规划、立项、土地管理、建设、竣工验收与移交、运行管理等方面作出规定。其中，武汉、昆明等地还明确规定要积极推进以PPP模式开展海绵城市建设。(18)如《昆明市海绵城市规划建设管理办法》第5条、《武汉市海绵城市建设管理办法》第19条，都提及积极推广运用政府和社会资本合作(PPP)、特许经营等模式，吸引社会资本多渠道、多形式参与海绵城市投资。

表1 全国层面海绵城市相关规范性文件汇总

2.部署海绵城市建设的试点工作，并把PPP模式的采用情况作为评选的重要指标。2014年12月，为落实习近平总书记讲话精神与中央工作要求，财政部联合住建部、水利部出台了《关于开展中央财政支持海绵城市建设试点工作的通知》，通过设置中央专项财政资金，对优选的海绵城市试点给予补助，并对采用PPP模式达到一定比例的试点城市增加奖励。2015年、2016年连续两年，财政部联合住建部以及水利部办公厅组织申报国家级海绵城市建设试点城市工作，并随之印发相应申报指南。据其规定，投融资模式创新性是选择试点城市的评审内容之一，具体包括建设和运营是否有效采取PPP模式以及PPP投资占项目总投资的多大比例、是否充分体现“以地方及社会投入为主”、能否实现政府和社会资本有效合作等。通过竞争性评审，2015年选出了第一批共16个国家级海绵城市试点，2016年选出了第二批共14个国家级海绵城市试点。可见，国家一直鼓励以PPP模式开展海绵城市建设。除了中央牵头实施国家级海绵城市试点外，一些省通过统筹财政设立省级海绵城市试点，推进海绵城市建设，如四川、江苏、吉林、河南、陕西、山东、浙江、湖南、云南等，其中陕西省对入选省级海绵城市试点的宝鸡市、铜川市给予一年2 000万人民币的支持。到目前为止，三年试点建设已经结束，根据试点的成效来看，基本达到了海绵城市建设的初衷，一些城市应对内涝的能力显著提升。如江西萍乡市原来经常内涝的万龙片区，近些年来经受住了内涝考验；再如武汉青山区，通过从道路源头削减雨水径流、改造排水网管等措施提高排水能力，同时建设调蓄设施，在2019年、2020年的强降雨中均经受住了考验。

三、中国以PPP模式开展海绵城市建设的法治检讨

(一)立法层面：尚不健全

以PPP模式开展海绵城市建设涉及PPP与海绵城市的相关立法。中国业已出台系列政策与规范性文件推广PPP模式，并大力推进以PPP模式开展海绵城市建设。但是，无论是PPP还是海绵城市领域出台的相关规范性文件，均以软法为主，硬法不足。(19)硬法与软法是法律的两种表现形式。所谓硬法，是指经过国家严格的立法程序制定或认可，并由国家强制力予以保障实施的行为规范；而所谓软法，是指经由多元主体或非经国家的立法程序制定或形成，并由各制定主体自身所隐含的非强制约束力予以保障实施的行为规范。参见罗豪才：《软法与协商民主》，北京大学出版社，2007，第2页。

1.从PPP相关立法来看，顶层设计不清晰，规范性文件权威性不足。财政部与发改委等部门虽先后出台了一系列有关PPP的规范性文件，但权威性不足，甚至出现冲突的现象。而关于PPP的专门立法尚未出台，PPP的顶层设计尚不够清晰。2016年，国家曾公布《PPP法(征求意见稿)》，2017年也曾出台《PPP条例(征求意见稿)》，但至今仍未正式实施。2015年，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的出台在某种程度上体现了对特许经营类PPP项目的调整，但海绵城市建设具有较强的公共性，经营性差，如何适用该《办法》存在困难。而且，“特许经营立法”与尚在讨论的“PPP立法”存在交叉重复，关系亟待理顺。规范标准的不清晰，直接影响地方政府对PPP模式的应用与推广。

2.从海绵城市相关立法来看，立法层次低，法律效力低。国家层面关于海绵城市的专门性规范性文件多以《意见》《指南》《通知》的形式为主，法律效力低，注重定性指引，缺乏定量约束，如可渗透路面区段大小、绿色停车场定期翻新数量等问题，没有规定与回应，且相应的惩罚措施不明晰，强制性与权威性均不足。在地方，一些政府以《建筑法》《城乡规划法》《城镇排水与污水处理条例》为上位法出台了关于海绵城市建设管理的规范性文件，为海绵城市建设的实施提供了一定的法律依据。(20)海绵城市立足防治与缓解内涝，改善水生态环境。当前，中国针对水资源的开发与管理除了《环境保护法》以外，有《水法》《水污染防治法》《防洪法》《水土保持法》及其实施条例、《城市供水条例》《河道管理条例》《城镇排水与污水处理条例》等法律法规。其中，《水法》着眼于明确地表水和地下水资源的权属、规划、开发利用以及水工程的保护等问题，但对雨水没有规定；《防洪法》立足于防治洪水与防御减轻洪捞灾害问题，而海绵城市立足于解决城市内涝问题；《水污染防治法》着眼于水环境保护、防治水污染，而海绵城市强调雨污水分离，加强管道建设等；《城镇排水与污水处理条例》着眼于对城镇排水与污水处理的管理，保障城镇排水与污水处理设施安全运行，涉及城市排水系统规划、建设及管理，与海绵城市关系最为密切。为此，不少地方海绵城市立法在环境法领域主要以《城镇排水与污水处理条例》为上位法依据。海绵城市涉及城乡建设与管理以及环境保护范畴，因行政管理需要，先制定政府规章符合现实与《立法法》要求，但随着相关条件日渐成熟，应逐步提升立法层次。而且，这些地方立法所依据的《城镇排水与污水处理条例》相对于政策来说稍显滞后，如地下综合管廊建设、海绵城市建设等先进的理念及措施实践并未涉及，(21)田飞宇：《我国城市排水与污水处理法律问题研究》，山西财经大学硕士学位论文，2020，第16页。并不能完全体现海绵城市在水资源管理方面的要求。海绵城市地方立法的上位法依据有待完善。(22)海绵城市建设强调优先利用自然排水系统, 建设生态排水设施, 充分发挥城市绿地、道路、水系等对雨水的吸纳、蓄渗和缓释作用, 使城市开发建设后的水文特征接近于开发前的, 具有自然积存、自然渗透、自然净化的功能。《城镇排水与污水处理条例》主要对城市雨水管渠系统，主要包括传统管网、泵站等“灰色”雨水设施的规划、建设、维护等进行规定，对以利用绿地、道路、广场等设施对雨水进行调蓄，发挥河道行洪能力和水库、洼淀、湖泊调蓄洪水的功能等方面只提了原则性要求，对于海绵城市中的低影响开发系统以及超标雨水径流排放系统的管理规范甚少，相应的法律激励与约束措施不足。

(二)体制层面：多头管理

PPP模式的应用涉及政府主管部门、项目实施机构、财政部与发改委等管理部门；而海绵城市建设涉及建筑与小区、城市道路、绿地与广场、城市水系等领域，涉及多个职能部门。PPP模式应用于海绵城市领域，叠加了主体的复杂性，管理难度增大。首先，海绵城市PPP项目的建设内容一般包括勘察、设计规划、投资、生态建设及运营，牵涉国土、市政、水利、环境保护、财政等部门。如当前对雨洪管理乃将排涝与防洪分开，其中，排涝主要由市政部门负责，防涝主要由水利部分负责，严重降低了项目推进的效率和进度，“孤岛现象”在项目实际推进过程中时常发生。其次，海绵城市PPP项目建设和运营阶段的主管部门也不是一成不变的。如海绵城市PPP建筑小区项目的建设与改造由开发商或住建部门主管，但项目建好交付实施阶段由物业公司主管，中间还涉及SPV公司。此外，海绵城市的资产权属也较为复杂，既涉及归政府主管的公共基础设施如道路、管网、公园等，也有私人物业如住宅、商业设施等。如何协调不同部门的职能及其工作开展，是海绵城市PPP项目进一步推进亟待理顺的问题。

(三)制度层面：激励不够

海绵城市建设主要涉及雨水净化、生态湿地、雨涝排水等工程，公益性强，难以直接向用户收费，经营性差。项目从识别、准备、采购到建设、实施所需时间较长，维护翻新成本也比传统灰色设施高。加之很多城市受地理位置、城市规模、经济发展水平、投融资环境等因素的影响，项目收益率较低。(23)张恒、郑兵云：《PPP模式下海绵城市建设试点城市投融资问题及改进路径研究》，《长春大学学报》2019年第7期。当前，海绵城市建设项目的回报机制主要是政府付费。此模式对政府信用以及支付能力的依赖性极高，而时有出现的地方政府拖延支付工程款等现象降低了政府公信力，进一步影响了项目对社会资本尤其是民间资本的吸引力。为进一步鼓励社会资本参与，国家倡导创新PPP项目的融资方式，如以排污权抵押融资、以政府购买服务协议预期收益担保贷款、基金债券融资等，但具有针对性或可操作性的融资方案和资金管理运营机制尚不足，项目对政府的资金补贴或政府付费能力依赖性仍很高，社会资本尤其是民营资本参与进度缓慢。

(四)监管层面：手段落后

采用PPP模式仅意味着政府借助社会力量更好地建设海绵城市，而非政府逃避责任，政府应通过设置相应的监管机制，督促社会力量的参与达到合作初衷。首先，中国海绵城市建设还只是政府的治理手段，项目建设基本靠政府引导，公众在其中的参与度较低(24)石磊、樊瀞琳、柳思勉等：《国外雨洪管理对我国海绵城市建设的启示》，《环境保护》2019年第16期。。其次，作为政府对社会资本监督与付费依据的绩效评级制度不够完善。《海绵城市建设绩效评价与考核办法(试行)》就水生态、水环境、水资源、水安全、制度执行情况与显色度六大类别18项指标提出要求，明确了海绵城市建设的方向，但还存在一些问题。一是考核标准不够科学。如有些海绵城市项目包括河道治理与局部汇集，考核时却只关注河道末端的水量与水质，并以此作为对项目实施结果的评估，未考虑河道上游及汇水区的水量和水质影响。二是考核的时效性不足。随着海绵城市工程的竣工以及周边环境的变化，水质水量的考核标准以及年径流量等指标可能需要作相应调整。三是考核组织及具体实施方法不清晰，影响考核工作顺利开展。如虽然提出了应制定海绵城市建设投融资、PPP管理方面的制度机制，并就海绵城市PPP项目建立了按效果付费的绩效考评机制以及与成效相关的奖励机制等定性约束要求，但具体实施办法并未规定，仅指向出台的政策文件。

四、以PPP模式助推海绵城市建设的法律对策

(一)健全相关法制

PPP顶层设计及其相关法制的完善，有助于其在包括海绵城市在内的公共基础设施与服务领域的推广；而海绵城市相关法制的完善对于PPP模式在该领域的运用也至关重要。当前，社会各界对PPP立法高度关注，《PPP法(征求意见稿)》《PPP条例(征求意见稿)》也已发布，相关讨论比较多；而对海绵城市及其应用PPP模式的相关法制关注较少。本文主要从海绵城市相关法制完善的角度进行探讨。

1.制定“海绵城市建设促进法”，并把PPP模式纳入其中。法律制度的运作具有包容性与回应性，应限于经济与社会自身机制不起作用或无法调整的领域；对于市场机制调节更有优势的领域，应允许经济系统与社会系统充分自治，法律只能鼓励与促进。中国“促进型法”于20世纪90年代产生，既有专门制定的法律法规、规章，(25)既有冠名“促进”的立法，如《循环经济促进法》《清洁生产促进法》《农业机械促进法》《民办教育促进法》，也有未冠名“促进”但实乃“促进型法”的立法，如《农业技术推广法》(1993)、《科学技术进步法》。也有规定在传统经济法规范中的具有提倡性和促进性功能的法律条文。“促进型法”充分体现了在经济与社会发展过程中亟待通过政府推动或引导来提倡或促进的若干问题，通常针对那些社会关系尚未得到良好发育、市场规模并未形成而迫切需要鼓励形成市场规模的领域,因而主要解决供给问题,对经济与社会的稳定发展具有积极的引导意义。(26)叶姗：《促进稳定发展的法律类型之比较研究》，《现代法学》2009年第2期。海绵城市是近五年提出的新的城市发展模式，国家层面尚未对海绵城市进行顶层立法设计。海绵城市建设涉及规划、建设工程以及环境保护，需要协调城市规划、建筑法与环境法的关系。未来或可制定海绵城市建设基本法，增加法律的规范与引导功能。可参考循环经济促进法，把其定位为促进型法，通过法律确定海绵城市建设的目标与具体要求，明晰人们在海绵城市建设过程中形成的社会关系，包括政府机构、公民、企业和各种非企业组织在海绵城市建设中的权利(力)和义务，明确市场准入与退出机制、投融资模式、运营管理模式等，制定相关激励与财政保障措施。这样一来能避免投机商人利用制度漏洞获取不当经济利益；二来有助于更好地保护城市的水环境，减少内涝旱灾，提升防洪能力，节约水资源，实现水生态的良性循环与可持续利用。在此基础上，各地可根据自身特点通过制定地方性法规的方式推进具体工作的实施。(27)河南省鹤壁市获得地方立法权后，于2016年7月29实施的首部地方性法规《鹤壁市循环经济生态城市建设条例》(2020年7月31日修订)把海绵城市与资源再利用、节能减排一起作为循环经济生态城市建设的重要组成部分并以专章加以规定，还专章规定激励措施，体现了海绵城市的促进型立法思想。

2.完善海绵城市建设相关规划，协调环境保护与城市规划的关系。规划是对未来较为全面与长远的发展计划，是对未来全局性、战略性、方向性问题的谋划、部署和展望，是各级政府拟定的用于引导经济和社会发展的、有时间延续性和空间限定性的战略指导计划。规划是对未来建设的预先布局，是促进可持续发展与预防环境问题的重要路径。(28)徐孟洲：《论经济社会发展规划与规划法制建设》，《法学家》2012年第2期。海绵城市作为新型城市发展模式，要做好城市规划。应把海绵城市建设纳入城市的总体规划，明确海绵城市建设的原则、目标与方向，并将海绵城市的建设要求落实到城乡规划的编制以及建设项目的规划建设管控过程中。海绵城市专项规划可以解决城市内涝、水体黑臭等问题为导向，以雨水径流管控为核心，绿色、灰色相结合，统筹“源头、过程、末端”，并协调基础设施规划和水环境综合整治规划。(29)例如，深圳于2016年成为国家第二批海绵城市试点之一，出台相应规范性文件推进海绵城市工作。2016年底，印发了《深圳市海绵城市建设专项规划及实施方案》，并在2019年予以优化；2017年3月，编制了《深圳市海绵城市规划要点和审查细则》，并在2019年7月3日予以修订。

3.针对海绵城市自身特点，出台海绵城市PPP合同示范性文本，为相关合同订立提供详细的指引。美国学者弗里曼提出，私人主体既可能削弱责任也可能形成责任性，在谋求私人参与实现责任性的机制中，可强制执行的法律契约是至关重要的工具。(30)弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆，2010，第389页。一方面，海绵城市PPP合同范本应对海绵城市PPP项目实施中企业应承担的公法义务(如工程应达到或执行的质量指标)予以明确，以促进企业行为符合公益性目标；另一方面，应在合同中对政府的义务、监管职责以及违反义务的责任予以明确规定，以预防政府借助企业逃避其应承担的公法义务，并保障合作企业的合法权益。

(二)优化实施机制

1.针对海绵城市PPP项目多头管理问题，应进一步落实海绵城市及其实施PPP模式的组织保障。首先，可在明确相关部门职能分工的基础上设立部门联席机构或领导小组，并建立信息沟通协调机制。如广东佛山明确由自然资源部门落实海绵城市专项规划的内容和要求；住建、交通运输、水利部门分别牵头负责建筑与小区(广场)、城市道路、城市水系建设项目的海绵城市设计审查(备案)、建设监督和管理；城管部门负责城市绿地的建设监督和管理；并在市、区两级分别建立了海绵城市建设领导机构与统筹协调机构。其次，进一步明晰海绵城市PPP项目的实施主体和监管主体。如湖南常德结合自身情况出台了更加细致的规定，对PPP项目的购买主体、承接主体、政府资金分配等问题进行了详细规定。

2.优化海绵城市PPP项目的准入与退出机制。在准入方面，首先，政府根据当地实际情况识别与建立PPP项目储备库。可选取城市黑臭水体整治、排水防涝、雨水资源化利用为突破口，以海绵型建筑与小区、海绵型道路与广场、海绵型公园与绿地、水体治理与修复、排水与调蓄设施等为建设重点。其次，中国海绵城市建设还处于起步阶段，整个产业链的整合度不高，能够独立进行海绵城市运作的企业并不多。可鼓励社会资本发挥各自优势合作成立项目公司，以提高对项目的整体建设运营能力与抗风险能力，解决一些中小民营企业有意愿却无能力参与的问题，扩大市场参与主体范围。在退出方面，包括正常与非正常退出，不管哪种方式，都要注意降低合作双方风险，顾及公共利益。可考虑通过发行债券、资产证券化等方式让社会资本正常退出，而对于因不可抗力等不得已非正常退出的，要设置应急与接管机制。

3.创新项目回报与激励机制。与一般PPP项目相比，海绵城市PPP项目的经营性较差，社会资本参与的积极性并不高，收益来源是决定 PPP 模式能否顺利展开的重要条件，亟待创新项目的回报方式。可考虑将公益性项目与具有经营性的项目进行捆绑招标，比如将市区内热门地段的房地产开发、娱乐项目与海绵城市项目中的绿地开发和治理项目捆绑并进行PPP模式融资，以土地资源开发的升值弥补海绵城市项目的资金短缺，提高海绵城市项目的抗风险能力及项目的稳定性和收益性，从而吸引社会资本参与。而对于无直接盈利又难以与经营性项目进行捆绑的海绵城市项目，可通过设立海绵城市引导基金、贷款贴息、降低贷款审核标准、延长贷款期限、局部降低利率以及资源补偿等手段吸引社会资本投入。(31)海绵城市项目国家级试点城市，如河北迁安、陕西西咸新区，都与金融机构合作设立海绵城市建设引导基金。

(三)更新治理手段

1.加强公众参与，建立协商共治的治理模式。PPP模式下的公众实乃通过付费或纳税等方式直接或间接享用公共产品与服务的消费者，包括个人、企业与其他组织。海绵城市建设项目PPP活动存在政府有限理性与监管能力不足等缺失，可能会危及公众利益。有效的公众参与有助于发挥社会各方合力，通过对政府施加压力或弥补政府监管能力的不足，使海绵城市PPP项目的实施更加符合公共利益，实现治理效能。如在美国，通过公开畅通的信息交换、公众与环保组织深度合作、健全的环境公益诉讼机制等公众参与方式，有效地提升了环境治理效能。(32)赵琦、朱常海：《社会参与及治理转型:美国环境运动的发展特点及其启示》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2020年第3期。然而，中国公众对海绵城市，尤其是以PPP模式开展海绵城市建设认知不足，从当前海绵城市PPP项目的实施来看，信息公开不足，公众参与途径不畅，难以发挥公众的监管效能。首先，对海绵城市及其PPP项目相关信息要及时公开，尤其是向直接受项目影响的当地居民公开。为了方便公众理解与参与，可以图文并茂的形式制作宣传手册，或以短视频等多元方式直观表达建设项目的意图与效果。其次，教育公众如何参与海绵城市建设，如提议有条件的居民将阳台上的洗衣机出水管接驳到生活污水管，以免引到雨水管污染江河。此外，可完善群众参与渠道，搭建方便公众参与的信息化平台，畅通信息交换，充分调动全社会的智慧与力量，创新海绵城市的治理模式，促进海绵城市建设更有成效。(33)《厦门市海绵城市建设管理办法》专设第七章“共同缔造”，明确建立“纵向到底、横向到边、协商共治”的海绵城市建设治理体系和“共同缔造”的治理模式，明确群众参与机制，值得关注与借鉴。

2.改进绩效考核。绩效考核是政府付费或补贴的依据，也是保障PPP项目符合项目设立初衷的重要举措，可从三个方面来改进。第一，海绵城市PPP项目绩效评价当前主要体现为水安全、水资源、水环境、水生态等环境效益指标，可适当增加社会效益(如休闲娱乐人次增加数、休闲娱乐游览面积增加数、社会就业增加数等)、经济效益(如城市防涝抢险节约的费用以及因灾害减少的经济损失额等)、当地居民对项目实施后环境改善的满意度等评价指标。第二，海绵城市建设需要统筹自然降水、地表水和地下水系统，在项目建设过程中，涉及的产权关系复杂、建设方案变化较多。应根据不同PPP项目的具体情况及项目所处的水环境、水文地质条件，合理地差异化选择绩效考核指标与设置考核权重。例如，对于区域性的海绵项目，应加大年径流总量控制率和内涝灾害防治考核的权重，减小热岛效应考核和年雨水径流污染物消减率的权重；而对于分布式建筑小区内海绵化改造类等狭义上的小海绵项目，应降低此类考核指标的权重。第三，PPP项目运营周期较长，绩效评价要注重长期性，要设置绩效指标调整机制。绩效考核也要合理设置免责条款，对于复杂情况的考核，要区分责任主体进行客观评价，确保政府与社会资本合作的公平性。(34)张雨馨：《积极运用PPP模式助推海绵城市建设》，PPP服务平台，https://www.chinappp.cn/newscenter/newsdetail_19268.html，访问日期：2020年11月06日。PPP模式是政府对海绵城市的合同式管理，不同海绵城市PPP项目有其自身特点，应把项目的绩效管理标准作为合同的附件，使之成为合同的组成部分。

(四)明晰纠纷解决方式

海绵城市PPP项目以政府付费为主要回报方式，社会资本合理利益的获取依赖于政府信用与付费能力。从过往一些政企合作案例来看，存在政府以换届、财政困难或项目支持的规范性文件被撤销等为理由而违约的情况，也存在社会资本出于经济利益拖延工期或海绵设施建成后改变用途等情形。完善的纠纷解决方式是督促合作双方履行合约的重要保障。2020年1月1日实施的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《行政协议司法解释》)明确把政府特许经营协议以及属于行政协议性质的PPP协议纳入行政诉讼之中。据此，特许经营类PPP协议被纳入行政诉讼已明确。然而，《行政协议司法解释》似乎把PPP协议作为一个可能具有不同性质或是包括多种类型合同的合同群看待，因为只有具有行政协议性质，即行政机关为了实现行政管理或公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，方纳入行政诉讼之中。(35)参见《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第2条：公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：(一)政府特许经营协议……(五)符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议。本文认为，《行政协议司法解释》明确当事人就符合一定条件的PPP协议提起行政诉讼法院必须受理，并在裁判规则上引入私法原则与规范，有利于当事人纠纷得到及时、公正的解决，是一大进步，但不应就此排除当事人就PPP协议通过民事诉讼予以救济的权利。财政部早前出台的污水和垃圾处理领域PPP项目合作合同示范性文本提供了仲裁与诉讼两种可供选择的解决机制，只是对于诉讼途径没有明确是民事还是行政。财政部制定的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》规定了PPP合同当事人可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。(36)参见《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第22条：“项目实施机构和中标、成交社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。”而《PPP法(征求意见稿)》以及其后出台的《PPP条例(征求意见稿)》都规定社会资本与实施单位就合作协议发生纠纷，可依法提起民事诉讼或仲裁。(37)参见《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》第40条，因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。海绵城市项目经营性较弱，多数项目采用非特许经营类PPP模式。对于海绵城市PPP项目合作协议纠纷，应审查其诉由，如果是社会资本基于PPP项目与政府方以外单位订立合同所产生的纠纷，适用一般的合同纠纷解决规则，通过仲裁或民事诉讼解决；如果是政府与社会资本之间基于合作协议产生的纠纷，当事人可综合考虑成本、时间等因素，自由选择仲裁或诉讼方式予以解决。对于是选择民事诉讼还是行政诉讼，看诉由：涉及特许经营权授予的、政府不履行合同规定的公法义务等情形，可选择行政诉讼；如果是双方在合同履行过程中产生的其他争议，可选择仲裁或者民事诉讼。

总之，PPP已成为中国基础设施与公共服务领域改革的重要制度选择，海绵城市也已逐步成为提升中国城市应对环境变化能力、推进新型城镇化建设的重要手段，以PPP模式开展海绵建设是促进海绵建设的重要途径。未来或可通过增加健全法制、优化实施机制、更新治理手段、完善纠纷解决机制等配套措施进一步推进PPP模式在海绵城市建设中的应用，以加快海绵城市建设步伐，预防与缓解城市内涝等水环境问题，为民众提供更优质的生活环境。