浅析电子商务平台对“大数据杀熟”的监管义务

摘 要：伴随电子商务产业的发展，大数据“杀熟”愈发演变成行业内部普遍存在的现象。简言之，大数据杀熟是一种“熟人劣势”的区别定价行为，经营者利用用户的消费黏性，对同一商品服务老用户的报价高于新用户，以攫取消费者的剩余价值。大数据杀熟行为侵犯消费者的知情权、公平交易权、隐私权，处于电子商务产业链顶端的电商平台应当承担起应有的监管职责，制止电商经营者的“杀熟”行为，营造良好有序的电子商务交易环境。

关键词：大数据杀熟;电子商务平台;监督管理;规制困境;完善建议

本文索引：荆坤.<变量 2>[J].中国商论，2021（13）：-033.

中图分类号：F724.6 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2021）07（a）--03

1 大数据杀熟的理论分析

1.1 大数据杀熟的技术路径

大数据杀熟的本质是运用数据分析技术，综合整理消费者信息，进行一系列算法分析进而区别定价。商家通过大数据尽可能多地收集用户个人信息，包括但不限于浏览记录、浏览地点、购买记录、使用设备等隐秘信息，对用户进行消费偏好的精准画像，进而根据掌握的信息进行差异化定价[1]。经营者利用数据时代的特点将消费者相区隔，充分攫取消费者的剩余价值;而一般情况下消费者只能看到经营者给自己的定价，除非对价格敏感的消费者，否则很难及时发现该差异化定价行为。

1.2 大数据杀熟的法律性质

对于大数据杀熟的定性问题，学界尚未得出统一结论，目前争议较大的主要有以下三种观点：价格歧视说、价格欺诈说以及算法歧视说。

主张价格歧视说的学者认为，大数据杀熟行为就是针对相同商品、在同一时间段内，经营者对不同用户给予不同报价的价格歧视行为。经济学理论对价格歧视进行了等级分类：一级价格歧视、二级价格歧视、三级价格歧视。大数据杀熟行为属于严格意义上的一级价格歧视，即根据不同用户所能负担的最高意愿付价格进行区别定价，实现“千人千价”的理想化结果[2]。

主张价格欺诈说的学者认为，大数据杀熟行为的本质是经营者基于故意的主观态度对消费者作出的、违背消费者真实意愿的价格欺骗行为[3]。经营者利用其掌握的信息优势，给予不同消费者符合其能接受的最高报价，消费者基于该虚假报价作出有违真意表示的交易行为，该行为侵犯了消费者的公平交易权。

主张算法歧视说的学者认为，大数据杀熟行为以大数据算法为技术支持，属于滥用算法权利的违规行为。算法技术本身应当具有中立性，但由于操作人员的主观意识、利己思维，进行数据操纵是易于操作的;基于算法技术的隐秘性、专业性和针对性，消费者的举证责任难度系数较大，维权成本较高。

2 大数据杀熟的违法性分析

2.1 超出定向信息推送的合理范围

我国《电子商务法》第17条要求经营者真实、准确地向消费者推送信息，第18条明确了定向推送信息的合法性;电子商务经营者可以根据消费者的消费习惯向其定向推送相关信息，但必须保证推送信息的真实性、准确性和全面性，以此来保障消费者的合法权益[4]。实践中，经营者通过收集消费者的浏览记录、停留时间、购买偏好等信息，通过算法分析技术对消费者作出精准画像，进而向其推送相关信息;仅就大数据杀熟行为而言，商家的差异化定价是有违信息定向推送合理范围的。

2.2 侵犯消费者的知情同意权、隐私权

我国《网络安全法》第22条第三款规定了电子商务领域的“知情同意权”，即使用者收集信息时应当向用户声明并征求其同意。经营者实施大数据杀熟行为，离不开对消费者个人信息的应用分析，对个人信息的收集、使用过程中，“知情同意权”更多的是一种框架性设定，并未发挥其应有作用;在此过程中，消费者的隐私权难以得到保证。大数据杀熟行为的技术基础在于收集、分析大量用户信息，该行为并没有获得消费者的同意;经营者随意查询、使用甚至透露用户个人消费偏好的信息，违反个人信息保护的有关规定。

2.3 违反公平交易、明码标价的有关规定

我国《消费者权益保护法》明确规定了消费者享有知情权、自主选择、公平交易權，且第20条规定经营者负有明码标价的义务。电子商务中经营者实施大数据杀熟行为，即在隐瞒消费者的情况下，在相同时期、对同一商品服务给予不同消费者不同的定价，行为本身违背了有关“明码标价”的规定;同时，经营者隐秘的对不同消费者进行差异化定价，利用消费者信息不对称的劣势，侵犯了消费者的知情权、公平交易权和自主选择权。

2.4 违背价格歧视的不合理定价行为

我国《价格法》针对经营者的定价行为作出一系列规定，其中第7条规定了定价的诚实信用原则，第14条列举了经营者不正当定价行为，涉及禁止欺诈性经营、禁止实施价格歧视。大数据杀熟行为的本质是差异化定价，经营者凭借网络交易的区隔性，利用消费者之间信息不畅通、实施区别定价以牟取不正当收益，该杀熟行为违反了民法领域的基本原则——诚实信用原则[5];作为经营者诚实守信是进行交易的前提，若连基本的信用都无法保证，极易引发商业信任危机，影响企业的长远发展。理论上而言，差异化定价行为即属于不正当定价行为，自然应当由《价格法》予以规制。

3 电子商务平台监管的规制困境

3.1 对经营者的定价行为监管困难

电子商务能够快速发展的原因之一在于其无限性，即电商经营者、面向的消费者均不受范围的限制，这一特点使得电子商务行业避免了地域、受众、时间因素等实体产业的经营困境，但同时造成行业监管的难题。电子商务行业的运营基础在于数据管理，由于数据的数量规模庞大，即使是电子商务平台也难以做到一一监管，这就让电商经营者有漏洞可寻，发生大数据杀熟等一系列运用大数据操作的不规范行为。由于大数据算法具有专业性强、数据更替快、难以保存等特点[6]，电子商务平台对于经营者的定价行为无法实时监控。

3.2 平台未尽到合理审慎义务

我国《电子商务法》明确规定电子商务平台对于平台经营者具有合理审慎的义务，平台在电商交易中应当处于监管地位，发挥监督引导作用;但现实中，平台在经营过程中对自身的定位不够准确，导致其实质上并不是完全中立的。平台有其盈利性考虑，仅就大数据杀熟行为而言，为了吸引更多的新用户、挖掘老用户的剩余价值，电子商务平台也会实施“杀熟”行为。电子商务平台为了获取更多利润，就不能保持中立的地位，很可能会干预定价[7]，这就给大数据杀熟行为的监管带来了更大的阻碍。

3.3 消费者与经营者间信息不对称

在电子商务领域，其经营模式限定了经营者与消费者处于不平等的地位，经营者由于各方因素会获得大量的消费者个人信息，这些信息有的是消费者自愿告知的，但更多的是经营者利用其优势地位，在消费者不知情的情况下获得的。与之相对应的是，消费者在电商交易中所拥有的权利大幅度缩水。就隐私权而言，经营者完全可以在消费者未授权时获取个人信息，包括一般信息、特殊信息甚至隐私信息;消费者却对经营者一无所知，除了平台展示出的极少量的商铺信息、用户评价、等级评估等外，消费者没有获得有关经营者其他信息的来源渠道，这就给消费者维权带来极大阻碍。

3.4 个人信息收集、存管职责不到位

电子商务行业的发展离不开对个人数据的收集、运用，虽然我国相关法律规范明确要求涉及消费者个人数据应当保证其知情权，但在实践中，“知情同意权”更像一句口号性宣言，并未发挥实际作用。目前的知情同意条款更类似于格式条款，内容繁多冗长，很少有消费者是在阅读完全文后点击同意。在此情况下，电商经营者完全可以信息的收集已获得消费者同意进行抗辩[8]，消费者的权利保护似乎陷入困境。收集消费者相关信息后，有关经营者对该数据进行算法分析，进一步牟取消费者的剩余价值;更有甚者将数据分析结果作为交易的对象进行出卖，电子商务平台对此却未尽监管职责。

4 电子商务平台监管的完善建议

4.1 制定行业定价浮动标准

由于电子数据信息规模庞大，且大数据具有专业性强、更迭速度快等特点，经营者的区别定价行为不易被消费者察觉，电子商务平台也无法留存经营者的所有动态，因而平台对经营者的定价监控存在障碍。解决问题的最佳方法是从源头直接阻断经营者的差异化定价，电子商务平台作为电子交易的监管者、组织者，有权制定有关行业定价的浮动标准[9];该标准并不意味着经营者丧失了自主定价的权利，而是平台首先通过大数据分析，确定该行业的定价规则，基于数据分析结果给予该行业的经营者一个合理的价格区间，规定其只能在区间内确定商品、服务价格，以此规制大数据杀熟行为。

4.2 创新行业自律监管体制

相较于商家进行大数据杀熟，电子商务平台实施的大数据杀熟行为性质更为恶劣、影响更加重大。电子商务平台本身负有对大数据杀熟行为进行监督管制的义务，作为监管者实施违法违规行为，进行行业监管无疑更加困难，也更容易产生商业信任危机，阻碍行业发展;电商平台应当规制自身行为，保持作为监管者正当、中立的行业地位，律己而后律人。制定行业自律公约[10]，不仅规制平台商家，最重要的是以自律公约对自身行为进行约束;平台内部明确职能划分，设立监事办以监督平台的监管职责是否履行到位;设置高额的违规处罚，对于违反公约的行为，由监事办协同相关部门作出处罚决定。

4.3 建立经营者信用等级评定机制

在电子商务交易环境下，经营者与消费者的信息不对称一直以来都是备受诟病的，经营者获取消费者个人信息的渠道很多，但消费者只能依赖电商平台，平台所展示的经营者信息即为消费者掌握的全部，这极大阻碍了消费者的消费热情，增大了维权难度。电商平台在监管过程中可以引入第三方评估机制，定期对经营者进行市场信用等级评定[11]，将违法违规操作的经营者相关信息予以公示;建立经营者失信惩戒机制，将相关企业拉入企业失信黑名单，取消其再次进入电子商务平台的机会。

4.4 规范知情同意权的实现规则

知情同意权作为消费者的基本权利，势必要求配套的实现规则确保权利实质化。在电子商务交易過程中，伴随交易产生了无数的信息流，消费者的个人信息被商家、平台所获取，但是该信息的获取应用、保存问题都涉及知情同意权的内容。平台明确知情同意权的实质化内容，经营者在收集消费者个人信息时要求获得被采集人的同意，并将收集信息的具体范围、收集用途、后续保管销毁等内容明确告知消费者[12];对于私自采集信息、违规使用信息、贩卖个人信息等行为予以严厉惩罚。

5 结语

学界对大数据杀熟现象的定性仍然存有争议，但对其违法性有较为统一的认识;法律的滞后性决定了对新兴产业的规制不完善，现行法律对大数据杀熟行为的规制也陷入困境。电子商务平台对电商交易负有监管职责，但对经营者的定价行为监管困难、平台未尽合理审慎义务、消费者与经营者间信息不对称、个人信息收集存管职责不到位等问题凸显。为解决监管现状难题，平台可以通过制定行业定价浮动标准、创新行业自律监管体制、建立经营者信用等级评定机制、规范知情同意权的实现规则等措施，更好地履行监管职责。

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Analysis on the Supervision Obligation of E-commerce Platform to Big Data

Price Discrimination

China Jiliang University

JING Kun

Abstract： Along with the development of the e-commerce industry， the price discrimination of big data has increasingly evolved into a common phenomenon within the industry. In short， big data price discrimination is a differentiated pricing behavior for acquaintances. Operators take advantage of users' consumption stickiness， and offer higher prices to old users for the same commodity and service than new users in order to grab consumers' surplus value. Big data price discrimination infringes on consumers right to know， fair transaction rights， and privacy rights. The e-commerce platform at the top of the e-commerce industry chain should assume its due supervisory responsibilities， stop e-commerce operators price discrimination behavior， and create a good and orderly e-commerce transaction environment.

Keywords： big data price discrimination; e-commerce platform; supervision and management; regulatory dilemma; suggestions for improvement