编造、传播虚假疫情信息行为的刑法适用

陈伟 赵佳慧

摘 要：当前，编造、传播虚假疫情信息行为的刑法规制出现了罪名适用混乱的情形，需要深入分析其中的原因，以此有效解决罪名适用混乱的状况。从实践来看，“双层社会”的新型背景扩充了社会秩序内涵，司法解释的扩张趋势模糊了虚假疫情信息的界定，“虚假”认定标准与言论自由的界限未能较好确定。本文认为解决编造、传播虚假疫情信息行为的刑法适用问题，应当坚持法益导向，对此类行为的危害特质进行精准把握，基于现有规范对公共秩序考量，并且实质理解“虚假疫情信息”的内涵，防范类推风险与随意扩张。另外，根据比例原则对此类行为进行合理判定，依据适当性原则确定虚假性标准，遵循必要性原则进行刑事责任与行政处罚的划分，从而保证编造、传播虚假信息行为性质的规范认定。

关键词：虚假疫情信息;虚假信息;虚假恐怖信息;罪名适用

中图分类号：DF613

文献标识码：A

文章编号：1000-5099（2021）03-0058-09

一、问题的提出

新冠肺炎疫情期间，社会上出现了一系列编造、传播虚假疫情信息的案件，此类行为致使社会公众产生恐慌，严重危害社会秩序的稳定，同时消耗了大量的人力、物力。针对这一情形，2020年2月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号）（下文简称“《意见》”），明确指出要依法严惩有关虚假信息的犯罪行为。然而，遵照《意见》中的现有规定，司法实践适用的定性问题并未得以较好解决，我们从以下案例中窥见一斑：

案例一  2020年1月30日，广东省居民陈兰生因家庭矛盾，想要恶作剧报复家人，于是拨打汕头市防疫有关部门的电话，谎称自己及其母亲已经出现咳嗽等症状。汕头市有关防疫部门随即进行了地毯式的排查和采取一系列紧急措施，耗费大量人力、物力。对此行为，广东省汕头市朝阳区人民法院判决陈蘭生犯编造虚假恐怖信息罪，判处有期徒刑一年二个月①。

案例二  2020年2月13日，江苏省溧阳市某企业员工朱某甲为了不去上班，谎称自己与新冠肺炎确诊患者在超市中密切接触，并且伪造了超市购物的支付宝截图，作为曾经前往超市的证据。溧阳市相关部门随即采取了一系列措施，造成防疫资源的严重浪费。江苏省溧阳市人民法院判决被告人朱某甲犯编造虚假信息罪，判处拘役三个月，缓刑六个月②。

案例三  2019年11月至2020年2月，青海省西宁市居民鲜桐利用境外信息网络平台“推特”软件，散布涉及新冠疫情的不实言论以及其他不实信息，致使相关信息在境外网络空间传播。青海省西宁市城东区人民法院判决被告人鲜桐犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月参见：鲜桐寻衅滋事罪一案，青海省西宁市城东区人民法院，（2020）青0102刑初170号。。

在上述三个案例中，行为人所实施的同为编造、传播虚假疫情信息的行为，却分别被判处了不同的罪名。不难看出司法实践中对此类行为存在罪名适用的混乱。结合当前新冠肺炎疫情背景，依法严惩编造、传播虚假疫情信息的行为，是加强疫情防控，稳定社会秩序的重要环节之一。据此，本文旨在深入分析罪名适用乱象的原因之上，进一步探讨编造、传播虚假疫情信息行为的规范认定，从而更为有力地防范虚假疫情信息带来的社会风险。

二、编造、传播虚假疫情信息罪名认定混乱的症结

（一）立法层面：“双层社会”的新型背景扩充了社会秩序内涵

犯罪是对法益的侵害，明确刑法条文的法益指向是解决刑法适用笼统性的重要步骤，对于“扰乱公共秩序罪”一节中各个罪名侵害的法益，应当结合具体罪状进行分析。2020年《意见》中明确提出要“依法严惩造谣传谣犯罪”，并强调了编造、故意传播虚假信息罪、寻衅滋事罪和煽动分裂国家罪等罪名的适用。其中，《意见》对适用编造、故意传播虚假信息罪的规定，与《刑法》第291条第2款描述的罪状基本一致。然而，《意见》在重申寻衅滋事罪的适用时使用的“公共秩序”，与《刑法》第293条第1款第4项中的“公共场所秩序”有所不同

《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中明确规定：“编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一第二款的规定，以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。”以及“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第四项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”由此可见，两者使用的分别是“社会秩序”和“公共秩序”。

通过检索可以发现，“社会秩序”“公共秩序”和“公共场所秩序”分布在《刑法》的以下条文之中：“社会秩序”出现在《刑法》总则部分第2条、第13条和第56条，分则部分第246条 “侮辱罪”“诽谤罪”;第290条第1款“聚众扰乱社会秩序罪”;第290条第4款“组织、资助非法聚集罪”;第291条之一第1款“投放虚假危险物质罪”“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”;第291条之一第2款“编造、故意传播虚假信息罪”;第292条“聚众斗殴罪”;第293条“寻衅滋事罪”;第296条“非法集会、游行、示威罪”。“公共场所秩序”出现在《刑法》第291条“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”;第293条“寻衅滋事罪”。“公共秩序”出现在《刑法》第298条“破坏集会、游行、示威罪”。。在《刑法》条文中，“秩序”之间缺乏明确的边界，其所侵害的法益难以确认，导致罪与非罪、此罪与彼罪的界限模糊不清，难以对行为的具体罪名予以认定。根据《刑法》第293条的规定，寻衅滋事罪是指实施了法定行为之一并且“破坏社会秩序”的行为，但并未说明如何对此处的“社会秩序”进行理解，弱化了此处“社会秩序”作为犯罪构成要素的作用，为寻衅滋事罪成为饱受诟病的口袋罪埋下了伏笔。

“双层社会”背景下“社会秩序”的概念更加复杂，编造、传播虚假疫情信息的行为与各种途径相互交织，在现有的“秩序”体系中更加难以认定和评价。当今网络信息技术飞速发展，现实空间与网络空间相互影响、相互融合，“网络实现了由‘信息媒介向‘生活平台的转换，成为了人们日常活动的‘第二空间” [1]105。在“扰乱公共秩序”一节，共有4个罪名直接提及“网络”，分别为：“拒不履行信息网络安全管理义务罪”“非法利用信息网络罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”以及“编造、故意传播虚假信息罪。”此外，2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）（下文简称“《网络诽谤解释》”）同样多次提及“社会秩序”一词，将一系列“利用信息网络”的行为纳入刑法的规制范围。在考虑编造、传播虚假疫情信息行为侵害的社会秩序时，同样不能脱离“信息网络”这一新型途径的制约。《意见》中同样有3处直接对“信息网络”提出明确要求：一是对编造、传播虚假信息罪刑法明文规定的重申;二是对寻衅滋事罪司法解释适用的反复;三是对网络服务提供者之信息网络安全管理义务的着重。

上述立法调整和司法解释在打击网络犯罪，回应社会需求的同时，不得不直面网络空间秩序与传统现实空间秩序进行合理衔接的难题。当虚假疫情信息借由信息网络进行传播时，行为所侵害的社会秩序到底是现实空间秩序还是网络空间秩序，两者是否都要为刑法予以评价？如果否定网络空间秩序可以成为刑法条文中规定的社会秩序，那么又应通过何种方式体现其社会危害性？就现有刑法规范来看，对这些问题的回答并不明确。

（二）解释层面：司法解释的扩张模糊了“虚假疫情信息”的界定

“20世纪以来，法律的制定不再追求具体、详细，刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型。”[2]7司法解释作为一种有权解释，固然不可超越罪刑法定原则的藩篱，而刑法规范的抽象框架给解释留出了较大的空间。“为了使法律满足一个处在永久运动中的社会的所有新需要……现实的生活事实成为推动解释者反复斟酌刑法用语真实含义的最大动因。”[2]33随著信息技术的发展，“信息”不断被赋予新的内涵和特征，解释者为了满足变化的现实社会需求，致使司法解释产生扩张趋势，具体体现在以下两个方面：

第一，司法解释扩大“虚假恐怖信息”的外延。根据2003年“两高”颁布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号）（下文简称“《2003年解释》”）第10条第1款的规定：“突发传染病疫情等灾害有关”的信息应当属于恐怖信息的范畴《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第1款：“编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一的规定，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。”。结合非典疫情的特殊背景，囿于当时刑事法律规范对信息类犯罪规制不完善的现实，即虚假恐怖信息之外的其他虚假信息难以成为刑法规制的对象，《2003年解释》对恐怖信息进行扩大解释，将虚假疫情信息归入虚假恐怖信息，及时弥补了这一空缺。2013年，最高人民法院发布的《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕24号）（下文简称“《2013年解释》”）中第6条更为直接地对虚假恐怖信息进行定义，同时将“重大疫情”与传统的恐怖信息相提并论。2020年《意见》对于疫情期间的司法实践工作具有重要的指导意义，《意见》中明确规定了“编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，依照《刑法》第291条之一第2款的规定，以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。”从中可见，并未提及编造、故意传播虚假恐怖信息罪。

第二，司法解释导致“虚假信息”内涵的模糊性。从表面词义来看，虚假疫情信息应当属于虚假信息中的一种具体类型，然而“虚假信息”在不同罪名中的含义有所不同。《网络诽谤解释》中第5条第2款直接提及了“虚假信息”，却未对其内容进行具体规定。而在2015年《刑法修正案（九）》新增的编造、故意传播虚假信息罪中，“虚假信息”被限定为4种信息，即有关“虚假的险情、疫情、灾情、警情”的信息，这直接导致在不同情境中如何对“虚假信息”进行理解产生了差异《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”《刑法修正案（九）》第32条规定：“在刑法第二百九十一条之一中增加一款作为第二款：‘编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”由此可见，两处的“虚假信息”具有了不同内涵。。2020年《意见》中对“虚假信息”的规定，仍然与以上条文保持一致，再次加剧了两者的矛盾。显然，《网络诽谤解释》中的“虚假信息”较之编造、故意传播虚假信息罪中规定的“虚假信息”受限更少，这是否意味着《网络诽谤解释》中的“虚假信息”可以涵盖除了上述4种信息之外的一般的虚假信息？如果赞同两者间存在包含关系，是否会构成两罪的竞合？这种竞合是一种动态的想象竞合还是静态的法条竞合？这些问题均值得我们关注与思考。

（三）司法层面：“虚假”行为与言论自由的界限不清晰

言论自由是我国《宪法》确认的基本权利之一。我国《宪法》第35条明确赋予了公民言论自由的基本权利，同时在第51条规定公民行使权利和自由不得损害他人合法的自由和权利。由此可见，言论自由并不是毫无边界的，刑法在保障言论自由的同时，应对超出言论自由边界并具有严重社会危害性的行为进行规制。因此，需要对编造、传播虚假疫情信息的行为与公民行使言论自由权利的行为进行界分。一般而言，言论自由更注重公民的意见表达，虚假疫情信息则往往属于事实陈述的范畴，但这一界限的区分并不严格，“如果事实陈述与意见表达结合在一起，特别是当事实陈述乃是意见形成的必要前提时，事实陈述也就一并落入言论自由的保护范围。”[3]7在具体的司法适用过程中，判断何者属于虚假疫情信息，何者属于自由言论，值得我们审慎界分。

在虚假疫情信息的刑法规制中，需要处理两方面的关系：一要厘清言论自由和犯罪行为的界限，对于并不属于虚假疫情信息的内容，不能以犯罪论处;二要注重刑法保障法的地位，对于已经成为刑法规制对象的虚假疫情信息，应根据其虚假性程度进行具体认定，对于虚假性程度较轻，内容影响不大的虚假疫情信息，应从轻或减轻处罚，保障刑法的谦抑性。由此可见，在对虚假疫情信息的处理中，信息“虚假”程度的认定尤为重要。我国现行《刑法》中不仅使用了“虚假信息”一词，还有一些罪名与“谣言”密不可分我国现行《刑法》中，共有3个罪名直接涉及“谣”字（煽动颠覆国家政权罪;战时造谣扰乱军心罪;战时造谣惑众罪），直接使用了“虚假信息”的同样有3个罪名（编造并传播证券、期货交易虚假信息罪;诱骗投资者买卖证券、期货合约罪;编造、故意传播虚假信息罪）。。在未出现“谣言”或“虚假信息”用词的罪名中，仍有可能涉及虚假信息内容。例如，损害商业信誉、商品声誉罪和非法经营罪。“如果行为人以占有为目的，利用相关网络谣言，以敲诈、欺诈等手段非法获取他人财物的，还可能构成敲诈勒索、诈骗等犯罪。”[4]109此外，相關行政法规范也涉及对“谣言”的处罚规定，根据《治安管理处罚法》第25条的规定：“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序”的行为应被处以行政拘留或罚款《中华人民共和国治安管理处罚法》第25条规定：“有下列行为之一的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款;情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款”，其中第1项为“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”。。

三、编造、传播虚假疫情信息行为罪名适用的规范认定

（一）坚持法益导向，实质理解社会公共秩序

1.虚假疫情信息损害社会公共秩序

“刑法上的举止规范乃是服务于法益的保护。”[5]23刑法将编造、传播虚假疫情信息行为明确侵害的法益，是罪名适用中不可或缺的一步。广义的社会秩序是一种抽象的上位概念，凌驾于公共秩序之上，由于刑罚惩罚的根本目标就是保障社会秩序。因此，任何犯罪甚至任何违法行为都会破坏社会秩序 [6]12。于《刑法》总则部分，《刑法》第2条在阐述中华人民共和国刑法的任务的内容时明确指出，要“维护社会秩序、经济秩序”。第13条在对犯罪概念进行描述时，同样提及了“破坏社会秩序、经济秩序”。由此可见，此处的“社会秩序”是与“经济秩序”相对应的概念，虽有一定的概括性，但与广义的社会秩序仍有所差别。于《刑法》分则部分，“社会秩序”的使用主要集中于第6章“妨害社会管理秩序罪”中的第1节“扰乱公共秩序罪”，此时的“社会秩序”应结合章节的设置，限缩为“公共秩序”。

“公共秩序”与“私人秩序”具有相对关系，理解“公共”可以从“私人”进行切入 [1]106。“私人”是着眼于社会中个体的概念，具有封闭性的特征，而“公共”往往将社会中个体集结为一个整体进行对待，具有一定的开放性。“扰乱公共秩序罪”一节的各个罪名行为特征不一：有侵害正常公务活动的妨害公务罪;侵害计算机系统的破坏计算机信息系统罪;侵害国家考试秩序的组织考试作弊罪等。虽然不同犯罪行为侵害的具体法益有异，但此节所保护的具体法益仍应被规制在“公共秩序”的框架之下，即犯罪行为所侵害的并非是私人生活中的秩序，而应是公共生活中的秩序。

“公共场所秩序”是“公共秩序”的一部分。通常意义上的“场所”是一个具体的物理空间概念，结合寻衅滋事罪第4款的相关描述，此处规定的“起哄闹事”直接损害的是行为发生时一定空间范围内的秩序。因此，用场所予以描述具有一定的合理性。然而，公共秩序不仅包括场所内的秩序，还包括场所外的秩序，即要求所有公众都遵守一定的准则来进行活动的秩序 [6]13。编造、传播虚假疫情信息的行为并非仅限于场所秩序。有学者认为可以联系《刑法》第293条所规定的具体行为类型确定其保护的法益，结合《意见》规定，网络寻衅滋事的行为侵害的应是“不特定人或者多数人在公共场所从事活动的自由与安全” [7]1063，而《意见》却使用了“公共秩序”一词，将公共场所之外的秩序也纳入到了规制的范围之中，实有类推解释之嫌。

综上所述，社会秩序是公共秩序的上位概念，而公共场所秩序则属于公共秩序的一部分。因此，在进行具体罪名认定时应当从公共性和场所秩序两个方面考量：其一，明确编造、传播虚假疫情信息的行为侵害的法益是否具有公共性，如果仅对私人生活中的秩序造成影响，则应以侮辱罪、诽谤罪进行追究，不能适用编造、故意传播虚假信息罪以及其他规定于“扰乱公共秩序罪”一节的罪名。其二，编造、传播虚假疫情信息行为的影响不仅局限于场所秩序，还影响到场所外的社会公共秩序。以编造、传播某小区出现确诊病例的信息为例，犯罪行为作用到的先是信息中直接指向的具体场所（即某个小区），再对小区以外的场所造成一定影响。例如，造成在小区之外的公众产生恐慌心理，影响或限制其日常生活出行的路线规划，扰乱公众的正常生活秩序。

2.现有刑法评价着眼现实空间秩序

网络空间秩序紧密依附于现实空间秩序，有学者更进一步地认为网络空间等同于现实空间，在“双层社会”背景下相互交织、相互影响的两者应当受到刑法同等的重视和保护 [1]107。网络社会催生了一系列新型职业，构建了独特的秩序与规则。然而，如果没有现实空间中的行为，网络空间中的各类活动便失去了存在的可能。因此，目前网络空间虽然摆脱了单纯作为信息媒介的标签，但是阡陌交通，组织成的繁复道路，而道路的起点和终点依然是现实空间。秩序是空间中规范行为的规则。因此，网络空间秩序是现实空间秩序的自然延伸，在审视网络中编造、传播虚假疫情信息的行为时，仍然要落脚到现实公共秩序的范畴之中。

目前，《刑法》评价的仍然是现实空间中的公共秩序，理由主要有以下两点：一是在《刑法》未区分网络公共秩序与现实公共秩序的前提下，对“公共秩序”应作出同一立场的认定，以维护《刑法》的整体性。结合《2013年解释》中第2条对“严重扰乱社会秩序”的规定，以及第4条对“造成严重后果”的规定，编造、故意传播虚假恐怖信息罪的入罪标准和加重犯标准，都以现实的危害为依据。二是有学者认为现行《刑法》采取了“旧瓶装新酒”的立法模式，即以现有罪名规制网络造谣、传谣的行为，并且认为《刑法修正案（九）》新增的编造、故意传播虚假信息罪是“我国刑法中唯一直接指向网络造谣、传谣行为的罪名” [4]109。《刑法》仍然站在原有视角对公共秩序进行考量，并未对网络空间中的秩序作出完整的或者独立性的评价，即立足于现实空间中的公共秩序的角度，对需要保护的公共秩序进行筛选。因此，在编造、传播虚假疫情信息侵害公共秩序的情境中，只有最终对现实空间中的公共秩序造成损害的，才能为刑法所评价。

（二）精准界定虚假疫情信息，防范类推风险

1.将虚假疫情信息归于虚假恐怖信息属于类推解释

根据《2013年解释》第6条的规定，所谓的“虚假恐怖信息”，是指“以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。”由此可见，虚假恐怖信息的主要特征除了虚假性之外，还有恐怖性和误导性，具体而言：

第一，虚假恐怖信息具有恐怖主义性质。2015年发布的《反恐怖主义法》第3条规定：“本法所称恐怖活动，是指恐怖主义性质的下列行为”，恐怖信息也应是“具有恐怖主义性质的下列信息”。我国恐怖主义犯罪立法的发展与2001年美国发生的9·11事件关联密切。该事件发生后，我国通过的《刑法修正案（三）》修改了组织、领导、参加恐怖活动组织罪，新增了资助恐怖活动组织罪和编造、故意传播恐怖信息罪。有学者认为编造、故意傳播恐怖信息罪的设立，“反映出立法者将普通的刑事犯罪的罪名扩大适用于恐怖主义犯罪的精神。”将不纯正的恐怖主义罪名纳入恐怖主义犯罪的范畴，有利于遏制恐怖活动 [8]117。由于对恐怖主义性质的看法不一，难以对其进行定义。此处，笔者想通过恐怖主义犯罪的概念以体现恐怖主义在刑法中的表现出的一些特征，概括而言：“恐怖主义犯罪是指组织、策划、领导、资助、实施以对人身和财产造成重大损害或制造社会恐惧气氛的暴力、威胁或危险方法危害公共安全的行为” [9]133。因此，虚假恐怖信息通常以危害公共安全为内容。

第二，虚假恐怖信息具有误导性 [6]10。信息对社会造成的危害来源于信息的传播，如果编造的信息不具有误导的可能，则不足以促使信息在一定范围内进行传播，自然不能够引起社会秩序的紊乱。此时，行为人编造的信息不应当被评价为刑法意义上的虚假恐怖信息。

虽然虚假疫情信息具有虚假性、误导性，涉及公共安全，但是缺乏恐怖主义性质，其与虚假的爆炸威胁、生化威胁和放射威胁等，不具有相当性。虚假恐怖信息所包含的内容具有一定主动性，并与恐怖活动犯罪有密切联系。虚假疫情信息则以疫情相关事实为核心内容，与灾情、险情、警情相近。再以前述“陈兰生编造、故意传播虚假恐怖信息罪一案”为例，陈兰生编造、传播的仅仅是自己的活动轨迹，与危害公共安全的犯罪行为相去甚远，难以评价为虚假恐怖信息。因此，两罪所涉及的信息是没有交叉关系的两类信息，随意扩宽“虚假恐怖信息”内涵和外延的行为并不可取。

2.编造、传播虚假疫情信息行为可构成寻衅滋事罪

“对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。”[10]49有学者认为“在《诽谤案件解释》实行一段时间后，立法机关仍然增设编造、故意传播虚假信息罪，明显旨在否定《诽谤案件解释》第5条第2款的规定，所以该款规定应当自动失效。”[7]1067然而，脱离《网络诽谤解释》和《意见》对网络寻衅滋事行为的规定，回到检视刑法条文本身的视角，虚假疫情信息仍能为寻衅滋事罪规制。《刑法》第293条第1款第4项保护的法益为“不特定人或者多数人在公共场所从事活动的自由与安全。” [7]1063编造、传播虚假疫情信息的行为具有一定煽动性，当行为人在公共场所通过分发传单等方式传播虚假疫情信息时，若与“起哄闹事”具有相当性，造成公共场所秩序严重混乱，应当以寻衅滋事罪予以评价。此时，编造、传播虚假疫情信息行为仅是寻衅滋事罪的一种特殊表现形式，虚假疫情信息不过是危害行为涉及的表现要素，对其进行规制的要点并非在于信息的内容而在于信息造成的社会危害性，其落脚点仍然与寻衅滋事罪要保护的法益相一致。

编造、故意传播虚假信息罪囿于“在信息网络或者其他媒体上传播”的限制，无法规制在现实中散布虚假信息的行为。因此，对在现实空间中编造、传播虚假疫情信息的行为以寻衅滋事罪定罪处罚，正是弥补这一空缺的有效方式。在网络空间中，编造、传播虚假疫情信息行为的危害具有一定的间接性，其模式与寻衅滋事罪中的“起哄闹事”有所不同。正如前文所述，网络空间主要扮演着人们在生活与工作中攫取信息的途径，网络空间中的部分行为之所以能够被刑法评价，是因为通过网络空间对现实空间产生了社会危害性。“这种对社会秩序的影响是间接的，其所导致的危害发生在现实的公共场所，网络虚假信息只是一个媒介”[6]15。在信息网络中，编造、传播虚假疫情信息行为影响“社会公共秩序”的具体路径，是造成公众恐慌，浪费防控资源，扰乱社会秩序。在此情形下，公众在公共场所中从事活动的自由之所以受到制约，是由于信息对其造成心理上的威慑，因此该行为的危害具有间接性。“起哄闹事”的行为侵害到的是公共场所秩序，具有现实性以及直接性。应无异议的是，不能忽略“造成社会秩序严重混乱”这一构成要件，将一切与“起哄闹事”具有相当性的行为都纳入寻衅滋事罪调整的范围。此外，这一认定也符合罪刑相适应原则的要求，依据《刑法》第291条之一第2款和第293条的规定，编造、故意传播虚假信息罪的法定刑，相较于寻衅滋事罪的法定刑而言更轻。因此，当虚假疫情信息在信息网络中进行传播时应适用处罚较轻的编造、故意传播虚假信息罪，当行为已达到与“起哄闹事”相当的程度，足以直接造成公共秩序严重混乱时，则应当适用处罚更重的寻衅滋事罪。

（三）根据比例原则，合理界分虚假疫情信息

比例原则是限制国家公权力的一项重要原则，当刑法与行政法在行政犯罪领域发生重叠时，比例原则得以进入刑法调整的空间。编造、传播虚假疫情信息的行为，首先应构成行政相对人的违法行为，其次才能构成行政犯罪行为。具体而言，在规制虚假疫情信息的过程中应做到以下两点：一是结合适当性原则确定虚假性标准，对于不具有虚假性质的信息不应认定为虚假疫情信息;二是遵循必要性原则衔接行政处罚，对于扰乱社会秩序尚未构成犯罪的行为，应依法适用行政处罚。

1.结合适当性原则确定虚假性标准

在虚假疫情信息的虚假性判断问题中，有学者支持“主观真实”标准，认为事物处在不断发展变化的过程。因此，人们认识事物也处在逐步深化的进程中。“申言之，只要行为人合理确信自己的事实陈述真实，即使客观虚假，也不能成立犯罪。”[3]8这一标准对疫情初期谣言的判断具有重要意义，但是只关注行为人的主观方面，忽略了行为人对法益的客观损害，存在一定缺陷。另有学者支持“没有根据”说，认为“虚假信息”之外延广于“谣言”，但基于刑法限制解释的立场，“虚假信息”应当被限定为“没有根据的信息”。据此观点，“虚假”应为“没有根据” [11]17。在虚假性标准难以界定的情形下，寻求行政法以辅助说明是诠释刑法规范的常用途径。“在刑事违法性认定中，行政认定可以缺位，行政违法性认定必不可缺” [12]20。《治安管理处罚法》第25条规定的“散布谣言”与“谎报”行为紧密结合，与单纯的“谣言”有所不同。因此，“虚假信息”不能作为支持“没有根据”说的理由。

“适当性原则在刑法中的投影是法益保护原则。”[13]56虚假疫情信息的虚假性是认定信息能否成为刑法规制对象的重要标准之一，在刑法规范未对“谣言”和“虚假信息”提出统一判断标准的情形下，把握虚假性的实质内涵需要结合考虑刑法的目的，即对虚假性的认定标准应以刑法欲保护的法益为目标导向。具体而言，虚假疫情信息的虚假性应以其指向的社会公共秩序为导向，将足以造成社会公共秩序严重混乱的情形含括在内，排除不稳定的判定因素，实现手段和目的的相适应。

据此，笔者认为虚假疫情信息的虚假性，仍应以“跟实际不符合”为标准。《现代汉语词典（第五版）》中对“谣言”的解释是“没有事实根据的消息” [141583，对“虚假”一词的解释则是“跟实际不符合” [14]1536。因此，“虚假信息”应为“跟实际不符合的信息”。两者的关系并非包含或从属关系，应当是相互交叉的关系，既存在跟实际不符合并且没有实施根据的消息，也存在跟实际不符合但是有一定事实根据的消息，还存在没有事实根据但是与实际相符合的消息。“没有根据”一说的弊端在于“根据”自身难以界定，有关部门作出的权威性解释是否为“根据”？新闻媒体进行广泛传播的信息是否为“根据”？应无异议的是，由于我们对于事物的认识都有一个由浅入深的发展过程，对于疫情的来源和发展的态势也处于不断的渐进之中，在此过程中行为人出于及时向社会公众预警的目的，而散布“没有根据”的信息，难以评价为编造、传播虚假疫情信息的行为。“对于此类信息的传播，网络服务提供者与网络监管部门应当在法律准则内抱以宽容。”[15]108由此观之，应以客观的稳定的“实际”为标准来判断疫情信息的虚假性。

“跟实际不符合”的标准并非是要将一切与事实不符的信息，都机械地纳入到刑法打击的范围之中。有学者认为在社会生活复杂的今天，获取信息渠道的繁多和其他因素的干扰使得人们无法准确遴选出真实而准确的信息，即使发布者故意散播有一定事实根据但与实际不相符的信息，对社会秩序的危害性也有限 [6]10。例如，某小区共有10人确诊感染新冠肺炎，行为人得知后在网络平台上散布了12人確诊的信息，此时虚假信息内容与真实情况相差较小，不足以造成对社会秩序的危害，作无罪处理应无异议。倘若行为人捏造散布的是20人确诊呢？抑或200人确诊呢？由此可见，虚假信息之虚假程度的认定，需要结合虚假信息所触犯之具体罪名进行解释来判断是否造成对信息的“实质性修改” [11]17，即变更信息对原信息进行了关键内容上的修改。编造200人确诊的信息达到了“质变”的效果，即对信息中的关键要素做出变更，对现实社会秩序造成一定危害，应当属于本文中需要用刑法予以规制的“虚假疫情信息”。

2.遵循必要性原则衔接行政处罚

“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的裁定。”[16]70达成对虚假信息的善治目标不仅应充分发挥刑法的严厉规制作用，还应依托其他法律规范以及行业规范的监督机制。这一要求与必要性原则的要求相一致，即能够用其他方式对编造、传播虚假疫情信息的行为进行处罚时，不应适用刑法进行处罚。依据现有规定，编造、传播虚假疫情信息行为适用《刑法》或《治安管理处罚法》的主要区别，仍在于行为的危害程度高低。明确行为的入罪标准的“严重扰乱社会秩序”，应考虑刑法规范的整体性。根据最高人民检察院指导案例第10号“卫学臣编造虚假恐怖信息案”，“严重扰乱社会秩序”的认定因素主要包括影响程度、恐慌程度和处置情况等方面最高人民检察院指导案例“卫学臣编造虚假恐怖信息案”（检例第10号）在要旨中指出“关于编造虚假恐怖信息造成“严重扰乱社会秩序”的认定，应当结合行为对正常的工作、生产、生活、经营、教学、科研等秩序的影响程度、对公众造成的恐慌程度以及处置情况等因素进行综合分析判断。对于编造、故意传播虚假恐怖信息威胁民航安全，引起公众恐慌，或者致使航班无法正常起降的，应当认定为“严重扰乱社会秩序”。”。

虚假疫情信息的内容、形式、传播方式等影响着“影响程度”和“恐慌程度”的高低，直接体现了“严重扰乱社会秩序”。在此过程中，应关注网络传播途径的不可控性。鉴于虚假信息与谣言的相似性，借助谣言传播的模型和网络舆情的有关原理，可以更为深入地理解虚假信息的传播路径。“谣言传播具有3个环节：传播者（制谣者）、环境中介和接受者。”[17]6事件发生后，由于社会的暂时不稳定而滋生谣言，谣言会在三者之间进行循环往复的传播。“可以说，从混乱、无序局部谣言到具有明显倾向的大众谣言的形成，是一个典型的社会复杂系统的演化过程。”[17]6由于互联网信息的匿名性、开放性和互动性特征，突发事件发生后，在缺乏有效的制度约束条件下，普通的网络舆情可能会演化为网络危机[18]159。当虚假疫情信息通过网络途径进行传播时，造成严重危害的可能性较大。因此，推动政务公开，增加网络信息透明度，及时向公众反馈疫情动态，是维护社会秩序的有力措施。

“处置情况”是相关部门是否采取紧急措施，造成疫情防控资源的浪费，是从另一侧面对“严重扰乱社会秩序”的展现。在具体处置过程中，有关部门应考虑对公私领域不同对象的适用，“对于公共事务的自由辩论应当是民主政治的重要内容”[19]42。有学者站在保证刑法谦抑性的角度出发，认为根据信息内容的不同，可以将网络谣言分为政治性网络谣言、商业性网络谣言、猥亵性网络谣言等，“考虑到对公众人物发表的言论的民主价值、公众人物的特殊性、社会环境和机制存在的问题等因素，对于侵害公众人物的行为要求的情节更为严重。”[20]80虚假疫情信息可以划分为“针对公共领域的虚假信息和针对私人领域的虚假信息”，当虚假疫情信息指向公共事务时，应当更为审慎的适用刑法，避免引发“寒蝉效应” [19]42。因此，遵循公私领域区分原则，谨慎处理公民对公共事务发表的言论，是疫情防控下同时维护社会公共秩序和公民言论自由的重要举措。

四、结语

在防控新冠疫情的大背景下，依法打击编造、传播虚假疫情信息行为，是加强疫情防控和稳定社会秩序的重要内容。本文旨在解决此类行为的罪名适用问题，坚持以行为的实质危害为核心和导向，结合司法解释扩张和言论自由保护要求，进行刑法教义学层面的具体分析。在法益导向层面，对于编造、传播虚假疫情信息损害的法益实体，应根据行为危害的特征予以合理评价。在规范解释层面，应谨慎界定虚假疫情信息，防范对虚假恐怖信息的类推解释，注重寻衅滋事罪适用的现实可能。在司法适用层面，应结合比例原则确定虚假性标准，同时遵循必要性原则进行刑事处罚与行政处罚的界分，构建合理的阶梯型治理模式。

参考文献：

[1]于志刚.“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”《网络诽谤解释》的发布为背景[J].法学，2013（10）：102-110.

[2]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[3]欧阳本祺.疫情期间刑法对谣言的合理界定[J].人民检察，2020（7）：5-9.

[4]刘宪权.网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善[J].法学家，2016（6）：105-179.

[5]乌尔斯·金德霍伊泽尔.刑法总论教科书[M].蔡桂生，译.北京：北京大学出版社，2015.

[6]孙万怀，卢恒飞.刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估[J].法学，2013（11）：3-19.

[7]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016.

[8]王赞.惩治恐怖主义犯罪立法研究[D].大连：大连海事大学，2012.

[9]王秀梅.论恐怖主义犯罪的惩治及我国立法的发展完善[J].中国法学，2002（3）：131-142.

[10]张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学，2010（4）：49-69.

[11]苏青.网络谣言的刑法规制：基于《刑法修正案（九）》的解读[J].当代法学，2017（1）：15-26.

[12]王崇青.行政认定不应作为行政犯认定的前置程序[J].中国刑事法杂志，2011（6）：17-21.

[13]田宏杰.比例原则在刑法中的功能、定位与适用范围[J].中国人民大学学报，2019（4）：55-67.

[14]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[M].北京：商务印书馆，2006.

[15]敬力嘉.论编造、故意传播虚假信息的刑法规制——虚假疫情信息依法从严治理[J].中国西部，2020（3）：106-111.

[16]卢梭.社会契约论[M].何兆武，译.北京：商务印书馆，2003.

[17]张芳，司光亚，罗批.谣言传播模型研究综述[J].复杂系统与复杂性科学，2009（4）：1-11.

[18]易臣何.突发事件网络舆情的演化规律与政府监控[D].湘潭：湘潭大学，2014.

[19]廖斌，何显兵.论网络虚假信息的刑法规制[J].法律适用，2015（3）：37-42.

[20]陈小彪，佘杰新.网络谣言刑法治理的基本立场[J].吉首大学学报（社会科学版），2014（1）：76-83.

（責任编辑：蒲应秋）

收稿日期：2021-02-28

基金项目：2020年度最高人民检察院检察理论研究重点课题“疫情防控背景下的司法政策研究”（GJ2020B01）;2021年度西南政法大学法学院学生科研创新项目“疫情背景下编造、传播虚假信息的刑法规制”（FXY2021070）。

作者简介：陈 伟，男，湖北宜昌人，博士、博士后，西南政法大学法学院教授、博士生导师，重庆市新型犯罪研究中心执行主任。研究方向：刑法学、监察法学。

赵佳慧，女，浙江湖州人，重庆市新型犯罪研究中心助理研究员。研究方向：刑法学。

①参见：陈兰生编造、故意传播虚假恐怖信息罪一案，广东省汕头市潮阳区人民法院，（2020）粤0513刑初214号。

②参见：朱某甲编造虚假信息罪一案，江苏省溧阳市人民法院，（2020）苏0481刑初73号。