互联网平台屏蔽行为的法律规制与对策建议

□ 文 王馥芸

0 引言

近期，关于互联网平台间互相屏蔽封杀的新闻不断见诸报道，各大互联网公司之间近期接连的数起官司再次将“互联网平台屏蔽行为”推向舆论高潮。4月20日在国务院新闻办发布会上，工信部发言人表示，工信部将开展互联网行业不正当竞争的专项整治行动，其中就包括恶意屏蔽。

针对这一行为，两方舆论观点一直在交锋。一方认为，巨型互联网平台为了维护自身商业利益，不顾互联网世界互联互通原则，选择性屏蔽、阻断正常信息交流和网络链接，不仅是对用户权益的损害，也可能涉嫌垄断与不正当竞争。另一方认为，互联网平台的建立和发展花费了巨大成本与代价，若其竞争者可无偿、无差别获得平台资源，对互联网平台所有者也是一种不公。还有观点认为，互联网平台涉及大量用户数据，无差别开放可能会有信息滥用的风险。

回顾互联网的发展史，互联网产品、平台的屏蔽行为贯穿了互联网行业的变迁，也见证了流量风口的变换，从搜索引擎、移动社交，到移动支付、在线办公、短视频等等。这些领域发生的“屏蔽”显示，互联网平台的屏蔽行为暂时不会消失，还有可能长期伴随互联网平台企业不断发展与成长。那么，互联网平台屏蔽行为产生的根源是什么，以及该行为可能会有哪些风险隐患？在我国相关法律体系下，该行为应如何规制，有哪些争议点？如何做到平台科学、合理、有效开放？以上问题，对互联网企业以及监管部门来说，都越来越难以回避。

1 互联网平台屏蔽行为产生的根源及可能的风险与隐患

1.1 互联网平台屏蔽行为的界定及产生根源

根据平台经济体本身的特点，平台同时拥有经营和管理行为，屏蔽即为平台在管理过程中产生的一种限制性的措施，从技术的角度讲即为停止第三方的接入服务或者限制第三方内容的展现方式。平台实施屏蔽主要有两种情形，一是平台根据其经营模式设置封闭规则，屏蔽是平台依据规则做出的合理行为；二是平台以开放为其主要经营模式和规则，但在规则实行中出现差别对待，在这种背景下，屏蔽行为体现出明显排除竞争的特征。平台开放规则下的差别对待，是目前屏蔽封杀这一现象引起普遍舆情的主要原因。

1.2 互联网平台屏蔽行为可能的风险与隐患

互联网平台形成的规模效应能够保证大数据的充分利用，也对数字经济的快速发展形成促进效应。不过，从对竞争和创新的影响来看，平台的屏蔽行为可能会导致和加速互联网行业的割裂，造成巨型平台的寡头独大，迫使其他企业选边站队，使得市场竞争不再基于产品、服务本身的质量和创新，而是依赖于巨型平台的流量导入。因此，互联网平台通过屏蔽行为，可能会导致市场竞争压力的减弱。从可持续发展的角度看，也会影响平台保持自身创新活力。

从对消费者的影响来看，首先，屏蔽行为可能会导致消费者在使用受屏蔽的服务时付出额外的时间、流量、存储资源等。其次，当用户进行点对点通信时，平台是否有权干涉用户发布未违反国家法律法规的具体文字或者内容的行为也有待进一步论证，相关企业反馈，平台这种干涉行为易引起用户的困扰，引发大量用户投诉。

2 互联网平台屏蔽行为在相关法律规制中的主要争议点

在我国法律体系中，判断互联网平台屏蔽行为是否违法，主要适用《反垄断法》与《反不正当竞争法》，但因互联网平台的性质，对其进行法律适用的过程中一直存在争议。如在互联网平台屏蔽行为的主体和对象属于不同商品市场时，如何对该行为的相关市场进行界定？互联网平台屏蔽行为滥用市场支配地位的认定，可否跳过相关市场界定环节？当平台实施屏蔽行为，可否将其认定为“必需设施”？互联网平台屏蔽行为是否适用于《反不正当竞争法》的第十二条？

2.1 互联网平台相关市场界定方面争议

在《反垄断法》框架下对互联网平台的屏蔽行为进行规制，首先要对其进行相关市场界定，但目前用传统方式对互联网平台进行相关市场界定遇到困难。互联网平台与其他行业企业相比，有其独特性，包括双边市场、产品边界模糊、用户锁定等。双边市场是指“当企业向双边用户制定的价格总水平保持不变时，在价格分配（或价格结构）上的任何改变都将影响到双方的需求和参与程度，并将进一步影响到交易总量”，即产品价值取决于两边市场的用户数量，两个市场相互作用，具有交叉网络外部性。对互联网平台的交易市场而言，参与者往往有三方甚至以上，互联网平台一般在其中一边市场上通过免费策略吸引用户量，进而在另一边市场通过付费业务获取收益，这样就出现了互联网平台屏蔽行为的主体和对象属于不同商品市场的现象。由于目前对相关市场进行界定的SSNIP（Small but Significant Not-transitory Increase in Price）分析法将条件限定在单边市场中，因此用此方法确定互联网平台的相关市场就出现了困难。

针对这一困难，司法的理论界和实践界都提出过跳过相关市场界定直接认定市场支配地位的意见。但由于我国针对互联网领域的反垄断审查刚刚起步，相关法律法规和判例均处于不断完善阶段，目前在垄断基础上尚未遇到理论上的颠覆性挑战，故不宜直接跳过相关市场界定。这一做法也与刚刚出台的《平台经济反垄断指南》中相关规定保持一致。在互联网平台相关市场界定方面，研究者也提出了一些更可操作的新的方法，在理论和实践上进行了新的探索，例如“产品性能测试法”、“盈利模式测试法”等，但都还有待实践的进一步检验。

2.2 对互联网平台进行“必需设施”认定争议

刚刚出台的《平台经济反垄断指南》中，对互联网平台提出了“必需设施”认定的概念，该概念起源于美国的反垄断司法实践。该概念可概括为，“当处在上游市场的经营者，控制了对下游市场生产经营而言无法复制且必需的设施时，为了防止限制竞争的情况出现，其需要让下游市场中的生产经营者以合理的条件使用该必需设施”。目前在我国国情下，对互联网平台屏蔽行为进行合法性评估，关键在于判断屏蔽实施方是否在相关市场上占有支配地位，以及该屏蔽行为是否建立在公平、无歧视的基础上且有正当理由。如果考虑将实施屏蔽行为的平台认定为“必需设施”，需慎之又慎，要考虑对平台企业及行业发展的后续影响，应尽量避免造成削弱企业竞争力的不良影响。

2.3 “恶意不兼容”条款适应性争议

《反不正当竞争法》第12条又被称为“互联网专条”，内容中限定“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定”。具体条款内容为“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，其中第三款为“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，该内容与互联网平台目前的屏蔽行为高度吻合。

其中“恶意不兼容”是否适用于屏蔽行为的争议，核心在于如何界定“恶意”，以及如何确定“不兼容”的具体表现形式和范围。该条款制定基于“3Q”大战的特定情境，是特例的不兼容行为，但针对互联网领域的发展新形式，可以考虑扩大“不兼容”行为的解释，该条可以考虑适用于互联网屏蔽行为。

3 互联网平台科学、合理、有效开放的建议

互联互通是互联网基本精神和基本权利，但不是所有的互联互通等同于基本权利，应有限定条件。屏蔽和开放是相对的，“合理开放”不是无条件开放，需给“开放”限定一些规则和条件；与之相对应，也要保护“合理屏蔽”。既要通过“合理开放”以防止平台企业通过自身优势地位封杀中小企业创新的可能，又要通过“合理屏蔽”来保护平台企业创新的积极性，避免平台沦为“公地”，这样才能保证创新、竞争、消费者权益动态平衡。

具体到互联网平台规则，应包含平台规则与监管规则两种。目前在监管规则缺失的情况下，更需要平台规则执行保持透明一致，避免差别对待，可视情况通过上报监管机构予以监督。此外，在监管时，建议可对水平基础层的大数据管理（包括连接、数据和算法），和其他垂直业务（比如搞社交、游戏、视频、输入法）分割监管。水平基础层中涉及公用性的内容，要从社会责任、安全的角度进行特殊监管；对垂直业务层，监管可以适当放宽，但要维护合理竞争，监管时重点考察平台开放的内容规则使用是否一视同仁。

总体来看，监管机构应尽快制定监督平台的管理办法，制定监管规则时应以积极稳妥为原则，并考察所制定规则对于权利义务的配置是否合理。为避免事后规制时司法行政过程资源投入较高、时间较长，应强化事前规制。可借鉴相关国外经验要求，达到标准的平台承担相应的义务，如无歧视开放义务；同时监管机构有权进入平台监管，调用数据，了解算法备案。■