《民法典》视野下的土地经营权抵押问题研究（上）

文/倪成杰

随着我国经济社会发展水平的提高，我国农村土地制度显现出其局限性，农村经济社会进一步发展面临农业生产规模化经营程度不高、生产技术水平总体落后、生产效率相对较低等问题。因此，中央提出了“三权分置”政策，保留集体经济组织的土地所有权和农户的土地承包权，允许土地经营权流转，从而促进农业的规模经营和土地金融的发展。在当前新一轮土地改革的背景下，“三权分置”正在我国农村深入推进。在“三权分置”的背景下，2018年农村土地经营权的有序流转率达到37%。中央政府在不同地区进行土地经营权抵押试点，各试点地区都积极探索土地经营权抵押模式，从而取得了有效经验。在2019年实施的新《农村土地承包法》中，“土地经营权”成为法律概念，土地经营权可以进行抵押融资第一次在法律上得到了确定。在2021年实施的《民法典》中，在物权编第十一章“土地承包经营权”中增设了土地经营权，并规定可采取抵押方式流转土地经营权。然而，不论是《农村土地承包法》还是《民法典》，对土地经营权以及土地经营权抵押的规定都还十分笼统，因此，在《民法典》时代需要对土地经营权抵押制度的法律构建作进一步完善，使国家政策与法律制度相适应。此外，还需对土地经营权抵押试点地区的实践情况进行分析，探究不同模式下土地经营权抵押制度存在的问题及其原因，并针对存在的问题，结合经济学、社会学相关理论进行制度完善与机制优化。

一、土地经营权抵押概述

（一）土地经营权的概念与性质

1.土地经营权的概念。土地经营权是“三权分置”政策提出的概念，《民法典》和《农村土地承包法》将其在法律上加以确定，但均未给土地经营权以明确定义。关于“三权分置”的政策，2016年中央一号文件对土地经营权的规定较为明确。该文件规定：土地经营权是指土地经营权人对其依流转合同取得的流转土地，在一定期限内依法享有占有、使用和收益的权利。①从文件对土地经营权的定义看，首先，土地经营权的主体为“受让方”，不包括依土地承包合同承包土地的农民，因此，即使是亲自经营承包地的农民，也不是土地经营权的主体。其次，土地经营权的客体为“流转土地”，只有通过流转的承包地才是土地经营权的客体。最后，土地经营权设立方式为“流转合同”，依“承包合同”不能设立土地经营权。由此可见，2016年一号文件将土地经营权的主体、客体以及设立方式都进行了明确规定，这样不利于由承包方式获得土地的农民进行融资，不利于放活土地经营权。

根据《民法典》第三百三十九条②、第三百四十条③和《农村土地承包法》第三十六条④的规定，土地经营权的定义应该为：土地经营权人对其依合同取得的土地，在合同约定的期限内依法享有占有、使用和收益的权利。丁文教授对土地经营权的分析符合《民法典》的规定：首先，土地经营权的主体包括“承包人”和“受让人”，既包括与集体组织签订合同的承包人，也包括与承包人签订流转合同的受让人。其次，土地经营权的客体是用于耕作的土地，即家庭承包取得的承包地以及流转后的流转土地。最后，土地经营权的设立方式为订立合同，包括集体组织与农户签订的农地承包合同，以及承包人与受让人订立的农地流转合同。这一定义符合国家农地“三权分置”政策的要求，同时契合《民法典》和《农村土地承包法》，农民为土地经营权人，有利于放活土地经营权。该定义也明确了土地经营权的主体、客体以及设立方式，有利于对土地经营权抵押制度作进一步研究。

2.土地经营权的性质。当前我国《民法典》明确了土地承包经营权为一种用益物权，但分置后的土地经营权属于何种性质却不明确。《农村土地承包法》对土地经营权性质没有明确规定，而是从实践出发，回避了这一理论问题，只是原则界定了土地经营权权利。《民法典》亦如此，仅在用益物权性质的“土地承包经营权”章节之中规定了土地经营权。因此，必须明确土地经营权的性质。对于土地经营权的权利性质，法学界对此尚无统一结论，目前主要有债权说与用益物权说两种观点。

（1）土地经营权债权说。该说认为在“三权分置”背景下，应把土地经营权纳入债权范畴，采取“农村土地集体所有权（自物权）—土地承包经营权（用益物权）—土地经营权（债权）”的权利结构。支持这一学说的学者认为，土地经营权只是承包地的租赁经营方式。农村土地的承包人与土地的实际经营者签订租赁合同，签订合同后，土地发生流转，此时经营权成为一种独立的权利，而当租赁合同到期之后，这种债权性质的经营权利失去效力，土地上的权利又变成原来的二元结构，则不会产生债权性质的经营权。这一学说认为土地经营权是一种租赁权，是基于土地承包经营权产生的债权性权利。

（2）土地经营权用益物权说。该说认为在“三权分置”背景下，要使土地经营权成为可转让、可抵押的权利，应该将该权利确定为用益物权。这一学说认为，土地经营权为用益物权并不会违背一物一权原则，这是由于在承包土地上仅仅只有集体土地所有权这一种所有权，而土地承包经营权与所有权内容是不相同的，这二者是不矛盾的，因此可以将土地经营权的性质确定为用益物权。也有学者认为，土地经营权是以承包地为客体的不动产用益物权。土地经营权是土地承包经营权人基于对土地的特定处分权能，为实现用益承包地的目的，而就承包地为自己或第三方经营主体设定的用益物权。

笔者认为应该明确土地经营权为用益物权。理由主要有以下几点：首先，如果土地经营权为租赁权债权，则将根据合同法的规则进行运作，如合同当事人遵循相对性的原则，则会使承包农户的权利变得不稳定，这样第三方也缺乏保护，会不利于农地的规模经营。同时，依《民法典》第七百零五条规定，租赁权的期限以20年为限。这样的期限限制可能不能保护权利人的意思自治，使想长期流转土地经营权的当事人权利受到影响。若把土地经营权定性为用益物权，使其具有较强的支配力以及对抗第三人的效力，则可以采用转让、抵押、入股等多种方式使其流转，还可通过登记制度强化其进入市场的能力。这样可以使权利得到公示，从而更好地保障当事人的利益。其次，将土地经营权定性为用益物权，可以更好地发挥农村土地融资担保功能，可以在较大程度上弥补现行制度不允许土地承包经营权进行抵押的缺陷，为农村土地抵押市场注入活力。最后，将土地经营权定性为用益物权，契合“三权分置”放活经营权的初衷，其作为物权，可以与土地所有权和土地承包经营权相抗衡，具有稳定性，从而能发挥其推动农村土地资源市场化的作用。

确定土地经营权的性质为用益物权是完善土地经营权抵押制度的基础，下文将从物权角度分析探讨“三权分置”背景下土地经营权抵押的内涵以及制度构建。

（二）土地经营权抵押的内涵

1.土地经营权抵押的概念。根据前文的分析，土地经营权的物权属性得到明确，能极大地促进和保障土地经营权的流转，而土地经营权的抵押，是经营权进行流转的一种方式，符合“三权分置”的政策意图。需要明确的是，土地承包权依然禁止抵押，允许抵押的只是土地经营权，土地承包权是农户享有的权利，这关系到农民是否能拥有土地，所以应当禁止土地承包权抵押。现在农民仍然拥有承包权，抵押的只是一定期限内的土地经营权，到期后经营权仍然为农民所有。

总结关于土地经营权抵押的政策与法律可知，土地经营权抵押是指农村土地经营权人依法在不转移土地占有的情况下，以一定年限的土地经营权进行抵押的融资行为。具体内涵如下：

第一，“三权分置”背景下，土地经营权抵押的标的是土地经营权，无论是通过与农民或集体经济组织签订承包合同取得的，还是通过流转合同取得的。因为农民并不享有所有权，只享有土地的使用权，土地经营权是一种用益物权，所以土地经营权抵押是一种权利抵押。

第二，“三权分置”背景下，当土地经营权抵押时，承包地仍然由经营权人占有，不发生转移，即在土地上设立抵押权时，债务人仍然享有该抵押承包土地的使用权，抵押权人不能占有该土地，不能享有该抵押土地的使用权。

第三，土地经营权抵押是基于当事人之间签订的抵押合同产生的，只有签订抵押合同，抵押才能设立。

第四，当土地经营权抵押到期发生违约或其他约定抵押权实现的状况时，抵押权人可通过变卖、拍卖抵押权等方式以实现抵押权。对此，有学者认为，土地经营权抵押到期时农户违约，会造成农民失去基本的生活保障，因为此时土地经营权会流转到他人手中，使土地经营权长期脱离农民，造成土地承包权虚置，从而会土地的保障功能“大打折扣”。然而，在“三权分置”背景下，土地经营权抵押制度有利于农民融资以及规模经营，符合放活经营权的政策意图。同时，农民也具有一定的判断能力，对于抵押的期限等都会有理性的判断，法律法规对担保的财产数额、期限也会设置限制，保护农民的权益，防止农民长时间失去土地经营权。只有土地流通，才能准确估计土地经营权的价值，限制土地经营权抵押，反而不利于现代化农业的发展。

2.土地经营权抵押的性质。由上文可知，土地经营权抵押是在保证土地承包权不变的情况下，通过抵押土地的经营权以获得贷款，从而增加土地的经济价值。土地经营权抵押是一种物权抵押，核心权能是享有对土地经营权的支配权利。

根据《民法典》的规定，抵押可分为不动产抵押、动产抵押以及权利抵押三种。权利抵押一般是指以所有权以外的财产权利为客体而成立的抵押。土地经营权在上文分析中被确定为一种用益物权，在“三权分置”背景下具有独立的交换价值，能够进行转让，且可以被公示。土地经营权抵押的标的物是土地经营权，是一种权利，所以土地经营权抵押为权利抵押。

总之，土地经营权抵押制度需要系统构建，从法律关系主体、抵押权登记、抵押期限和抵押权实现等方面考虑，配合当前法律以及国家政策，在尽可能保护农民权益的情况下，完成对土地经营权抵押制度的设计，同时跟进有效的配套措施，这样才能真正地保障农民权益，促进农村经济发展。

二、土地经营权抵押制度现状

（一）土地经营权抵押的法律现状

关于土地经营权抵押的法律法规主要包括2021年实施的《民法典》和2019年施行的《农村土地承包法》。在国家提出“三权分置”政策后，全国各地开展了关于土地经营权抵押的试点，出台了暂行办法。2021年3月，《农村土地经营权流转管理办法》开始施行，但并未对土地经营权抵押进行具体规定。

1.我国法律对于土地经营权抵押的规定。

（1）《民法典》相关规定。根据中央有关精神和修改后的《农村土地承包法》，《民法典》规定了土地经营权人可以依法向他人转让土地经营权，对于流转期限和登记问题的规定与当前的《农村土地承包法》一脉相承。最为重要的是，《民法典》删去了“耕地”不能抵押这一规定，更符合了“三权分置”政策的要求，回应了当前农村土地政策。《民法典》第三百四十二条规定，可以依法采取抵押的方式流转土地经营权，这从法律层面上确定了土地经营权可以抵押。但《民法典》只是从原则上对土地经营权抵押作出宏观规定，对于具体操作未作出规定。

（2）《农村土地承包法》相关规定。《农村土地承包法》将农村承包土地的方式分为“家庭承包”和“其他方式的承包”。在新《农村土地承包法》实施以前，旧法规定由家庭承包方式获得的土地承包经营权和由其他方式的承包取得的土地承包经营权的流转方式有所不同，对前者没有规定其可以依法采取抵押方式流转，而对后者规定可以采用抵押方式流转。由此可见，旧法没有明确家庭承包方式取得的土地承包经营权是否能抵押。但是2019年施行的新《农村土地承包法》第四十七条⑤规定，土地经营权可以被经营者用于融资担保。这是我国法律第一次明确土地经营权可以进行抵押，是对“三权分置”实践的总结，形成了符合政策要求的配套法律。换言之，《农村土地承包法》第一次对“三权分置”政策思想的法律化作出了回应，对当前政策实施有较强的指导性作用。

（3）《担保法》相关规定。《担保法》的第三十四条第五项和第三十七条，规定荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押，而对于本文讨论的通过承包得到的耕地的土地使用权，该法规定不得抵押。土地经营权抵押在被《担保法》否定。

总结目前我国法律对土地经营权抵押的规定，《担保法》原则上禁止承包地土地经营权抵押，但由于《民法典》的施行，《担保法》已被废止。随着农地改革和“三权分置”政策的推进，2019年实施的新《农村土地承包法》已经明确了土地经营权可以进行抵押，《民法典》与《农村土地承包法》一脉相承，保证了法律的一致性。因此，在法律层面上，土地经营权可以进行抵押。

2.政策性规范对于土地经营权抵押的规定。自2014年以来，每年的中央一号文件都有关于土地经营权抵押的指导政策。根据中央一号文件，各地各部门出台了关于土地经营权抵押的具体文件。

2015年国务院发布指导意见，明确表示要赋予土地经营权抵押融资功能。随后，第十二届全国人大常委会通过了试点决定，在试点地区暂停实施《物权法》、《担保法》中有关集体所有的耕地的使用权不得进行抵押的规定，2017年12月27日，全国人大常委会通过了延长上述决定的决定，试点期限延长至2018年12月31日。中国人民银行等五部门出台了试点暂行办法，保障了试点地区土地经营权抵押贷款工作。

《农村土地经营权流转管理办法》经农业农村部2021年第1次常务会议审议通过，自2021年3月1日起施行。该办法对土地经营权流转进行了较为完善的规定，但对于土地经营权抵押流转方式却并未列举，只是用“其他方式”四字进行概述。该办法规定了土地经营权可以进行融资担保，并对流转当事人、流转合同、流转管理作出了具体规定。

上述文件、决定办法对试点地区土地经营权抵押进行支持鼓励，希望试点地区积极探索出符合当前农村实际的模式和方案，如设立农村承包土地经营权抵押贷款风险补偿基金、建立农村产权流转交易平台、开展农村承包土地的经营权抵押贷款保证保险业务等。2021年出台的《农村土地经营权流转管理办法》更是对加快农业农村现代化、维护农村和谐稳定、放活农村经济作出的政策指导。

（二）土地经营权抵押的试点模式

各地在国家政策和决定的指导下，根据自身的具体情况，有序地开展土地经营权抵押试点工作。在确保土地为集体所有、农户承包权不变的前提下，开始土地经营权抵押的探索，并初步形成一定的模式，为土地经营权抵押实践提供不同方案。下文主要分析直接抵押模式、反担保模式、第三方担保模式这三种典型模式。

1.土地经营权直接抵押模式。直接抵押是一种简单的贷款方式，当事人只有贷款人与金融机构。土地经营权直接抵押是当事人最少的一种抵押模式。土地经营权人向金融机构提出抵押贷款申请，以自己拥有的土地经营权为抵押物，金融机构在进行审查后向经营权人发放贷款。采取直接抵押模式的地区主要有重庆市、成都市、福建省明溪县等地。

重庆市关于土地经营权抵押的实践开始于2010年，出台了《重庆市农村土地承包经营权、农村居民房屋及林权抵押融资管理办法（试行）》。这一试行办法明确将可抵押土地的范围扩大，所有农村土地承包经营权均可进行抵押。2016年出台的《重庆市农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点工作方案》推进了“两权”（土地经营权和住房财产权）抵押贷款试点工作。下面对重庆市的具体情况进行分析。

第一，抵押人为土地经营权人。重庆市将其分为两类，分别是取得承包土地经营权的农民和其他取得经营权的农业生产者，这样的分类符合“三权分置”政策的要求。

第二，抵押权人范围。重庆市将其限定为银行、担保公司及其他非银行金融机构，因为这些金融机构抗风险能力较强。

第三，土地经营权抵押的前提是土地承包经营权有权属证明，即需要确权。同时，经过流转取得的土地经营权，设立抵押需要取得承包人的同意。贷款金额不同，抵押物价值的确定方式也不同，重庆市以100万元为界限，低于此界限由当事人双方协商，超过则必须由专业评估机构评估。土地经营权抵押的设立，采取登记生效主义。

第四，土地经营权抵押权的实现方式。若抵押人到期无法偿还债务，土地经营权可以流转的，抵押权人可就流转价款优先受偿，不能流转的，当事人可以协议折价、拍卖、变卖，其本质也是土地经营权的流转。同时，根据重庆市财政局会同有关部门制定的暂行办法，可以对融资机构“三权”抵押贷款本息损失给予一定比例补偿。这一农业贷款风险补偿机制有效提高了银行等金融机构参与土地经营权抵押的积极性。

直接抵押模式下，抵押人向金融机构提交申请，金融机构审查申请，然后抵押当事人办理抵押登记，审核通过发放贷款。此种模式当事人简单明确，可以更加快捷地办理抵押手续等，交易成本有限，效率很高。

2.土地经营权抵押反担保模式。反担保模式是指抵押人在抵押土地经营权时，先以土地入股土地协会，土地协会为其提供担保，抵押人将其入股土地的经营权抵押给土地协会作为反担保。实际上，在这种模式中，借款人没有直接与金融机构发生抵押关系，而是由土地协会向金融机构担保，实际抵押关系发生在土地协会内部。这种模式在宁夏同心县发展比较成熟。下面以同心县为例进行分析。

这种模式下的当事人主要是农村信用社、入股土地协会的农户（土地经营权人）、土地协会。在这种模式下，农户想抵押土地经营权，首先要入股土地协会（土地入股比例有限制），取得协会会员资格。会员向金融机构申请贷款时，与土地协会及协会成员签订抵押合同，贷款到期若不能偿还，土地协会要先向金融机构承担债务，然后协会将借款人入股土地的经营权进行内部转让，转让所得的款项用来充抵协会之前偿还金融机构的贷款。最后，农村信用社与土地协会签订担保协议，再与借款人签订借款合同，通过审核后，向借款人发放贷款。

土地经营权抵押反担保模式下，土地经营权的抵押与流转都发生在土地协会的内部，金融机构无需担心交易市场，这样可以提高金融机构的积极性。对于农户而言，加入土地协会后，贷款额度会有所提高，而且自己的土地经营权抵押给协会会比较放心。然而，在这种模式下，抵押的前提是要入会，那些经过土地流转获得土地经营权的人，不能通过此种模式获取抵押贷款。同时，这种模式将流转范围限定在协会内部，不利于农地的大规模利用。

3.土地经营权抵押第三方担保模式。第三方担保模式是指抵押人向金融机构申请抵押贷款时，由其他的保证机构或保证人为其提供担保，这些保证机构或保证人应该具有一定的还款能力。这种模式是一种共同担保。目前，在试点地区有比较成熟的农户联保模式，这种模式以黑龙江杜蒙县为代表，由三到五个农户组成联保组，借款人向金融机构抵押土地经营权时，同组其余农户作为保证人。这种方式可以给金融机构更多保障，降低银行的风险，从而使土地经营者可以获得更多贷款，解决其资金来源问题。第三方担保模式也有引入专业担保公司进行担保的，下文将以成都市温江区为例进行分析。

成都市和温江区发布了一系列规范性文件 以保障农地经营权抵押融资，为农地经营权抵押融资提供政策支撑。该模式下，首先需对土地经营权进行确权，颁发土地经营权证书。借款人以土地经营权证向金融机构申请贷款，此时还需要向政府成立的担保机构提出申请，请求担保机构为其提供担保。接着，借款人要对自己的土地进行价格评估，由资产评估机构出具评估报告后，担保机构根据资产评估报告确定抵押金额，然后与借款人签订反担保合同。最后，金融机构同时与农户和担保机构签订合同，与农户订立贷款合同，与担保机构订立担保合同，并办理抵押登记。在这种模式下，金融机构获得双保险，这会增加金融机构放贷的额度，在一定程度上促进农业经济的发展。然而，这样的抵押模式步骤繁琐，周期较长，抵押人需要支付的费用也不少，在某种程度上会阻碍土地经营权抵押实践。

第三方担保模式下，当抵押人违约时，金融机构往往只要求连带保证人承担连带责任，这样会造成土地经营权处置困难。温江区的规定是由政府成立的担保机构接手土地经营权，而如何处理土地经营权也将成为政府的难题。

注释

①参见《中共中央国务院关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》。

② 《中华人民共和国民法典》第三百三十九条规定：土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。

③ 《中华人民共和国民法典》第三百四十条规定：土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。

④《中华人民共和国农村土地承包法》第三十六条规定：承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。

⑤ 《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条规定：承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定。