成都市中医药类执业医师执业权利及其实现研究*

徐正东，衡敬之

(1.成都中医药大学马克思主义学院，四川 成都 611137；2.西南政法大学民商法学院 )

1 研究的背景与目的

中医药于我们国家、民族意义非同凡响，它是“独特的卫生资源、潜力巨大的经济资源、具有原创优势的科技资源、优秀的文化资源和重要的生态资源。”[1]它是实现健康中国、健康四川、健康成都等各级居民健康保障战略的动力之一。

但是，我国中医药事业发展并不尽如人意，“中医药传承不足、创新不够、作用发挥不充分”[2]。鉴于此，2016年2月，国务院印发了《中医药发展战略规划纲要(2016-2030年)》，2019年10月，中共中央、国务院出台了《关于促进中医药传承创新发展的意见》。四川省紧随其后，发布了相应的实施细则和具体落地措施。一系列文件都提到了要“加强中医药人才队伍”。可见，中医药类执业医师应当是推进中医药传承、创新与发展的核心。

本研究着眼于以下三个方面：其一，为国家实现中医药类执业医师人才队伍建设法治化及其权利保障制度化、规范化、长期化提供理论参考；其二是弥补当前我国中医药类执业医师执业权利保障研究存在的单一化和缺乏实证分析等问题[3-4]。其三，希望能够引导全国形成尊医重卫的医患大环境，减少大众对中医药的偏见和误解，促进中医药文化传播，提升中华文化自信。

2 中医药类执业医师执业权利的重组

有关执业医师权利的规范表述最早应追溯至1998年6月颁布的《中华人民共和国执业医师法》(以下简称《执业医师法》)，该法第二十一条集中列举了与执业医师有关的7项执业权利。

2.1 医师执业权利的理论争鸣与回应

对于这7项执业权利的法律性质，目前卫生法学界有不同的解读与分类。刘鑫认为医师执业权利包含了普通公民享有的权利、劳动者的一般权利、医师执业的权利[4]。徐正东、程琴将医师执业权利划分为医师执业相关权利与一般公民权利，其中医师执业相关权利又可以细化分为医师医疗权与其他医疗相关权利[5]。史淑叶、王佩等在医师权利研究文献综述中将医师权利划分为非基于职业特有的权利与基于职业特有的权利[3]。

概览之，医师执业权利的观点经历了由主要关注执业特有权利的“一元论”到关注医师执业外部环境和生存、发展等多维度权利的“多元论”。我们认为，医师既是卫生健康活动的主要执行人，同时也是当然的自然人民事主体，他们享有的权利应具有“双重属性”，即医师的执业权利包括一定公法属性(需要国家认证授权的)执业特有之权利，同时还应当具有保障医师生存、发展的私法属性的权利。因此，我们认为我国的医师执业权利分类应当坚持“多元论”，并且主要可以划分为“三个类型”：类型一，即医师的一般公民权利，例如生命权、健康权、获得劳动报酬、获得休息休假权利等。类型二，即医师特殊执业权利，例如疾病调查权、身体检查权、特殊干预权等。类型三，即医师执业相关权利，主要包括执业条件保障权、科学研究权、继续教育权等。

2.2 中医药类执业医师执业权利的再界定

“简、便、验、廉”是中医药得以在我国乃至更加广阔的天地施展拳脚的主要原因，“整体观”“治未病”等深邃的卫生保健哲学，古老但具有极强的现代生命力。是故，中医药类医师执业肩负两重使命，即发展中医诊疗技术和传播中华文化、传承创新中医药古老学问。进而，我们不难得出这样一个结论，即我国中医药类执业医师的权利保护应当与一般执业医师权利保护有所区别。

2.2.1 中医药类执业医师应当享有中医药文化传播与传承权利

新文化运动时期，中国传统医药成为受直接攻击的对象。直到建国初，仍然存在大量的“废除中医药”的呼声。新中国成立后，历代中共中央领导集体都认识到了中医药所蕴藏的文化价值，加之中医药能够满足最广大民众的卫生保健需求，中医药文化得以在此环境下继续传播与传承。

中医药类执业医师享有中医药文化传播与传承权利具有正当性。其一，符合我国长期以来坚持的中西医并重的医药事业发展国策；其二，是落实健康中国、健康四川、健康成都等各级健康战略的必然要求；其三，是《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》(以下简称《卫生健康法》)第九条、第六十六条和《中华人民共和国中医药法》(以下简称《中医药法》)第六章规范的实践。并且，我们认为这一权利应归属于中医药类执业医师执业相关权利项下。

2.2.2 中医药执业医师应当享有中医药传统知识产权保护权利

有研究认为中医药传统知识的内涵广泛，类型多样[6]。中医药具有的一大特征便是具备充分的开放性和个体解读性，有不同的中医药流派，其辨证施治的策略与手段截然不同，即使是同一流派的不同名医、传承人都有自己的理解，这也就不同于现代医药学知识，对其保护更为困难。

但是，现有的制度供给尚存在漏洞。专利法保护要求其具有可辨识的“独创性”，商标法地理标识保护必须附着于特定的中医药商品或服务，著作权保护有期限限制，商业秘密保护程度又不够[7]。《中医药法》第四十三条规定了中医药传统知识持有人传承、获取收益和知情同意等权利，这是授予中医药类执业医师中医药传统知识产权保护权利的法律体现。同时，中医药传统知识产权保护权利的保障是激发中医药类执业医师传承和发展中医药文化遗产的重要制度设计，也具有防非法获取的前瞻性作用。我们认为这一权利仍然归属于中医药类执业医师执业相关权利项下。

3 成都市中医药类医师的法律素养现状及执业权利实现现状

前文论述了我国中医药类执业医师应当享有的执业权利的主要范围。那么，这些执业权利的实际实现状况是怎么样的呢？课题组选取成都市的各类医疗机构中的中医药类执业医师、社会公众和中医药类监管机关工作人员作为调查对象，开展了问卷调查并针对部分对象实施了访谈。

3.1 调查对象选择

2020年8月-9月课题组随机选择成都市辖区范围内主城区中5个城区和5个郊区县、县级市作为抽样的地域，结合成都市中医药卫生事业统计数据，分别按照比例4:4:1抽取辖区内医疗机构(不同等级医疗机构按1:1:1抽取)中的中医药类执业医师、普通社会公众和机关工作人员作为调查对象。

3.2 调查问卷设计

课题调研组(问卷设计组)结合历史文献梳理，分别拟定了三份针对中医药类执业医师、普通社会公众和机关工作人员的调查问卷。在正式调查前，课题组经过预调查确保了调查问卷的信度(α>0.8)与效度(KMO>0.8)。

3.2.1 执业医师卷

本调查问卷主要包括3个部分，共计35个问题。第一部分为基本信息调查栏目，主要涉及对中医药类执业医师年龄、学历、工作单位、职称等基本人口学信息的收集，涉及10个调查维度。第二部分为中医药类执业医师的法律素养现状。本部分预期了解成都市中医药类执业医师自身的法律知识储备与法律思维运用程度等，涉及9个调查维度。第三部分为中医药类执业医师的执业权利实现现状。本部分预期了解成都市中医药类执业医师对自己享有的执业医师权利的认知情况、落实情况及建议，涉及16个调查维度。

3.2.2 社会公众卷

本调查问卷主要包括3个部分，共计32个问题。第一部分为基本信息调查栏目，涉及个人接受中医药服务情况等8个调查维度。第二部分为中医药类医师的法律素养现状，这部分内容与医师卷有所差异，主要希望从社会公众角度评价成都市中医药类执业医师的整体法律素养，涉及8个调查维度。第三部分为中医药类执业医师执业权利实现现状，这部分主要内容根据社会公众的知识水平略作调整，涉及16个调查维度。

3.2.3 机关工作人员卷

本调查问卷主要包括3个部分，共计33个问题。除了基本信息收集的维度不一样以外，与中医药类执业医师问卷在问题设计上基本一致，结合监管机关的特点做了微调。

3.3 调查结果呈现

课题调研组考虑到新冠肺炎疫情的影响，主要通过发放二维码的方式向抽样调查对象发放调查问卷，问卷收集整理和统计通过问卷星调查平台完成。调查问卷发放及回收情况见下表1：

表1 调查问卷发放回收情况表

3.3.1 中医药类执业医师法律素养现状呈现的主要问题

三类受调查群体对成都市中医药类执业医师的法律素养的总体评价偏好(选择“法律素养水平较高”的比重都超过了50%)。但是存在两个不容忽视的问题须要引起注意：第一，成都市的中医药类执业医师获取法律知识、维权技能的积极性、主动性并不高,医师卷和机关卷反映出受调查地区的中医药类执业医师获取法律知识主要是通过被动方式获得。第二，成都市中医药类执业医师运用法律知识、技能维护自身权益的积极性、主动性并不高。(表2、3、4)

表2 中医药类执业医师法律素养总体评价

表3 中医药类执业医师获取法律知识渠道(多选题)

表4 中医药类执业医师运用法律途径维权情况

3.3.2 医药类执业医师执业权利实现现状呈现的主要问题

成都市中医药类执业医师和机关工作人员对中医药类执业医师的执业权利认知度较低，60%以上的受调查中医药类执业医师和机关工作人员选择了解一些。关于中医药类执业医师执业权利实现情况还存在以下几个方面的问题值得引起重视：

第1，中医药文化传承与传播权利及中医药传统知识产权保护权利不受重视。受调查的三大群体在选择中医药类执业医师应当享有执业权利时，特殊执业权利选择的人数占比最大，都超过了70%；其次是执业相关权利和一般公民权利。而对于中医药文化传承与传播权利，三大群体的选择都不超过40%，中医药传统知识产权保护权利更低。

第2，部分执业权利的实现情况较差。一般公民权利的保障总体情况较好，成都市中医药类执业医师在日常工作中遭遇医疗暴力较少见。执业相关权利实现情况最差，也是最受关注的权利。其中，受调查地区中医药类执业医师接受中、西医执业技能培训和继续教育每年0-6次最常见，占比达到60%以上。受调查地区中医药类执业医师开展中医药文化宣传、教育等活动每年0-6次最常见，占比达到60%以上。

第3，特殊执业权利实现未充分考虑其执业特性。结合对部分调查对象的访谈和文献回顾，我们发现，《中医药法》对中医药类执业医师准入实行“双轨制”的原初目的在于扩大基层中医药人才储备，提升基层中医药诊疗服务能力。但由于师承、确有专长缺乏规范化管理，也不成规模，导致制度供给力实际不足，基层中医药人才存在严重的断层[8]。另外，中医药类执业医师的执业范围划分不明确，不具备西医药处方权的中医药类执业医师不当使用西医药等诊疗手段，难以保障患者的医疗安全[9]。(表5、6、7)

表5 中医药类执业医师应享有的权利认知情况(多选题)

表6 中医药类执业医师继续教育权利实现状况

表7 中医药类执行医师中医药文化宣传、教育权利实现状况

4 成都市中医药类执业医师法律素养和执业权利实现状况的影响因素

从课题调研组对成都市中医药类执业医师的调查可以发现，成都市中医药类执业医师的法律素养有待提升，执业权利实现体制、机制尚不健全。我们认为影响成都市中医药类执业医师法律素养和执业权利实现的主要因素包含以下几个方面。

4.1 宏观层面因素

4.1.1 法律素养提升和执业权利实现的法治化水平不足

成都市中医药类执业医师法律素养和执业权利存在的问题在全国范围内都有所体现。实践中，“中西医并重”“保障中医执业医师权利”的口号近年来也逐渐受到重视。但是，在党中央和国务院出台《扶持和促进中医药事业发展的若干意见》(国发[2009]22号)、《中医药发展战略规划纲要(2016—2030年)》(国发[2016]15号)、《促进中医药传承创新发展的意见》等政策文件后，地方党委政府虽同步出台了地方规划，但涉及提升中医药类执业医师法律素养和执业权利实现水平的具体措施没有形成制度规范和长期的运行机制，很多情况下会陷入无法可依的尴尬局面[10]。

4.1.2 中医药医疗卫生服务体系整体获得的资源配置不足

据《中国中医药统计年鉴》公布的数据显示，2018年在医疗卫生领域的财政投入占比达到7.11%，但是其中中医医疗卫生投入仅0.21%。另外，黎相麟、彭莹莹等调查发现除浙江、河南、陕西、青海和吉林省外，在2016-2018年中全国其他省市的中医药类财政预算都低于卫生总预算的10%，部分省份还呈现出逐年下降的趋势[10]。整体的资源配置不足导致中医药卫生事业发展缓慢，中医药类执业医师法律素质提升和权利实现长效机制难以形成、职业教育和继续教育体系难以维持、薪酬待遇保障不足，执业积极和执业憧憬下降，特别是基层中医药人才流失严重[11、12]。

4.2 微观层面因素

以上两大宏观层面的因素是引发中医药类执业医师法律素养提升和执业权利实现不畅的大背景。但是，导致中医药类执业医师法律素质较低(主要是积极自我法律保护)、执业权利实现较差的主要原因是多元化的。

调查中，三大群体认为影响成都市中医药执业医师法律素质和执业权利实现的微观因素分别是：(1)执法机关、行业组织等宣传教育不足；(2)工作压力大、休息时间少缺乏学习精力；(3)政策法规制度与中医药诊疗实践相脱节；(4)社会大环境没有形成尊医重卫的社会氛围；(5)中医药事业发展长期受到现代医药事业打压，中医药文化和中医药服务社会宣传不足。

对于第(3)点，我们补充认为，中医药服务价格与医保政策引导作用发挥不够。中医药服务，特别是针灸等中医适宜技术疗效确切，深受广大群众的欢迎，但是囿于现有社会医疗保险政策限制，许多优质服务项目没有纳入医保目录或者受到一定程度的限制，特别是对社会办中医医疗机构的限制更大，影响中医药服务的效益提升。此外，就中医药养生保健服务新业态而言，公立医疗机构医务人员开展这类服务的政府指定付费标准与社会办机构的市场化付费标准差异巨大，公立医疗机构医务人员的劳动价值没有得到真实体现。

5 提高成都市中医药类执业医师法律素养和权利实现的对策研究

针对以上影响成都市中医药执业医师法律素养和执业权利实现的宏观、微观两个层面影响因素的分析，我们认为可以从以下几个方面着手提升成都市中医药类执业医师法律素养和权利实现。

5.1 树立法治理念，提升制度化、规范化和机制化水平

提高成都市乃至全国的中医药类执业医师的法律素养和权利实现水平的前提是完善相关法律制度、规范标准以及执行机制。借助修改《执业医师法》的东风，在医师整体权利法律保障机制上细化医师执业权利，例如，一般公民权利方面：(1)统一购买医师责任保险；(2)建立节假日、轮休日值班强制制度；(3)建立符合执业特点的执业医师薪酬制度，体现医疗技术的劳务价值。特殊执业权利方面：(1)建立健全中医师承、确有专长医师遴选、淘汰机制，实行动态管理；(2)细化中医类执业注册二级目录，完善专科执业注册，建立中医药医疗安全保障机制；(3)发展中医药类医联体和互联网+中医药服务。执业相关权利方面：(1)与区域中医药高等院校合作，遴选和打造中医继续教育团队；(2)建立中医药传统文化传播与传承代表人制度，给予资金支持和待遇保障；(3)建立中医药传统知识持有人产权登记管理制度。当然，也可以通过《中医药管理法实施条例》《中医师承、确有专长执业注册条例》等特别法规的方式予以细化。

就法律素养提升而言，建立每月一次的中医药类执业医师法律素养宣传周，由县级以上中医药卫生行政部门自我组织或者邀请专家开展法律素质培训，以典型案例和法律问答的方式提升其自主获取法律知识和自我依法维权的能力。还可以建立医疗机构法律顾问制度，打造职工法律文化活动室等等。以上相关制度运行费用可以纳入中医药类年度预算。

5.2 增加资源投入力度，形成符合各省市特点的中医药保障体系

“兵马未动粮草先行”，不仅是成都市，全国范围内都面临着中医药类医疗卫生服务体系筹资不足的问题。如前面数据所示，长期以来我国西医发展占据卫生总筹资的大半，缺少资金、设备、技术等保障体系的支撑，无法满足中医药类执业医师三大执业权利的长期、可持续保护体制、机制的运行。

因此，首先国家财政应当在保证提升全国卫生预算投入增加的基础上，适当提高中医药类医疗卫生预算总投入。各省市结合自身财政情况和中医药发展长远规划，逐步增加中医药医疗卫生资源投入。此外，重视社会资本的引导，在合理控制的前提下，放宽中医药类执业医师个体行医和社会机构办中医药，扩大存量，弥补收入分配不足。

“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱。”当前，我们认为提高中医药类执业医师法律素养和执业权利实现水平的第一步，应当是满足中医药类执业医师个人生存、发展基本要求，因此有必要优先重视其一般公民权利及执业相关权利的保障，而这需要国家加大资源投入力度。

5.3 强化责任惩戒机制，完善配套落实评价体系，反向倒逼落实

中医药类执业医师法律素养和权利实现水平的提高需要内外合力，这对外部国家机关和医疗卫生机构有力、准确落实政策法规制度具有内生性依赖。缺乏牙齿的制度是很难保证有效实施的，强化两者的责任是保证前述政策法规落实的“定海神针”。

例如，中共中央、国务院颁布的《促进中医药传承创新发展的意见》明确将中医药传承创新发展政策实施情况纳入党委和政府绩效考核，《卫生健康法》第六条也将公民健康指标改善情况纳入政府目标责任考核的范围。我们认为，在未来的《执业医师法》修法过程中，或者在《中医药法》细化实施细则的过程中，应当将政府责任明确法定化，可以参考之前的这些立法例单独规定一条，也可以融入具体的执业权利保障制度中。

不容忽视的还有一个层面——医疗卫生机构，他们是中医药类执业医师最主要的执业地点，也应当是最直接的权利保障责任人。医疗卫生机构的保护不同于卫生行政国家机关，更能够增强中医药类执业医师的职业认同感、归属感。2020年5月份颁布的《中华人民共和国民法典》第1218条已经开始采取强化医疗机构责任的行动[13]，同年6月份由北京市人大常委会发布的《北京市医院安全秩序管理规定》明确了医院举办者的“八项安全保障职责”，并且规定了医院举办者不履职的法律责任[14]。医疗机构举办者的责任不仅仅在于对执业医师的生命安全和人格尊严的保障，还应当将其对中医药类执业医师的其他执业权利的责任予以制度化、规范化。