互联网平台企业的反垄断规制思考

□ 文 王洪宇

0 引言

在数字经济时代，诸如“二选一”的平台行为愈发受到人们的关注。新型的垄断行为和传统的垄断行为有什么区别和联系，是否还可以使用之前的反垄断分析框架，国家市场监督管理总局对于阿里巴巴集团的反垄断执法有什么值得借鉴的地方。只有对于其具有深入的认识，才能更好地展开反垄断规制的讨论和进行体系的不断完善。由于互联网平台较传统交易市场的许多独特之处，相关市场的界定以及其存在的必要性，市场支配地位判定的依据等问题受到广泛的讨论。

1 概述

1.1 互联网平台的主要特征

1.1.1 双边市场

互联网平台连接的是双边市场乃至多边市场，信息互融互通的媒介就是网络信息技术，网络信息的便捷使得价值创造更加高效。双边市场是平台经济运营的关键，即平台仅仅只是一个提供信息和撮合交易的虚拟场所，在平台上交易的参与者的收益取决于另一方参与者的数量。

1.1.2 交互网络外部性

互联网平台的第二个特征是交互网络外部性，这个特征与双边市场也有紧密的关系，只有形成了交互网络外部性才能称之为真正意义上的双边市场。交互网络外部性指的是平台上某一类的交易主体影响到另一类主体的网络效应，即客户与供应商也会产生交互影响。客户和供应商从平台的视角出发，都是平台用户，一定意义上，平台用户越活跃、数量越多，交互网络效应外部性就会越强。网络外部性还可以进一步细分为直接网络外部性和间接网络外部性。

1.1.3 “免费定价”

互联网平台上的许多商品属于“免费定价”，并没有直接要求网络消费者付费才可以使用，如一些即时通信工具和搜索引擎。不过经营者最终的目的都是为了盈利，所以虽然在一些网络产品或服务的购买和使用层面上是不需要付费的，但是会向平台的另一方使用者广告商进行收费，还有一部分互联网产品或服务不是完全的免费，可能只是让用户先进行免费的体验，进而再决定是否继续对于全部的产品付费。

1.2 互联网平台滥用市场支配地位的常见表现形式

一些平台可能会利用大数据和网络平台的特点占据市场支配地位，进而僭越反垄断法的规制，对市场的公平交易产生不利的影响。

1.2.1 “二选一”限制交易

“二选一”是指在交易中设置一定的限制条件，限定商户不得与特定经营者进行交易，例如选择性分销和排他性协议等。法律的定性需要有自己体系和自洽的逻辑，不能将朴素甚至有些情绪化的日常名词就断然定性为垄断行为。具体来说，如何认定互联网平台具有市场支配地位，如何判断是否阻碍其他主体的市场进入，排他性协调的影响范围与时间，以及其产生的竞争效果都面临着全新的挑战。目前规制滥用市场支配地位的主要法条是《反垄断法》的第17条，是对该法条中的概念进行扩展解释，还是创设新的规范法则是需要明确的问题。

1.2.2 “大数据杀熟”掠夺性定价

“大数据杀熟”指的是平台利用数据的优势，对于同类商品或服务根据不同的消费者有选择地进行定价等行为，影响到消费者的选择权和公平交易权。传统意义上，掠夺性定价是指以较低的价格（低于成本的价格）排挤竞争对手、抢占市场，但是由于互联网平台的独特性，如“免费定价”可能只是经营策略，以实现交叉网络外部性产生的收益最大化，并不一定具有不正当竞争的主观目的。

1.2.3 “算法合谋”

“算法合谋”是指互联网平台利用计算机和智能算法，利用大数据监测市场需求，进而掌控定价，竞争对手可能利用复杂的编码作为媒介去达成共同的目标，具体而言可分为信使类合谋、轴辐类合谋、预测类合谋、自主类合谋等。

2 相关市场以及市场支配地位的判定

相关市场以及市场支配地位的判定是互联网平台反垄断执法的症结。“排除限制竞争”要件实际上是政治上价值的衡量，也体现了反垄断法作为经济法子类别的独特价值导向。从理论上来说，判断相关市场以及市场支配地位的困难具体分析如下：

2.1 相关市场范围的界定

2.1.1 交叉网络效应与多边平台的相关市场界定

平台两侧用户应该被界定为同一个相关市场，还是分开界定为两个不同的相关市场在理论界中有所争议。互联网平台属于双边市场，具有交互网络效应的特征。在界定多边平台的相关市场时，交互网络效应成为不可忽视的因素，但是如何确定交互性的边界给多边平台的市场界定带来的困难。

2.1.2 零价格供应与多边平台相关市场界定

双边市场的另一个特征“免费定价”也给多边平台的相关市场界定带来了困难。可以确定的是“零价格供应”并不意味着相关市场不存在，因为交易双方的商业关系是相关市场存在的主要判断依据，在具体界定平台相关市场时，传统的分析方法和模式有些不适配。在单边市场往往依据的是替代性原理，互联网平台对消费者进行一些“补贴”，甚至“零价格”供应，这种以价格作为自变量的测试就无法进行，即使将价格换成质量，需求量的变化的测量也存在困难，致使平台经济中相关市场难以界定。

2.2 市场支配地位的认定

在判定市场支配地位时，各国有不同的标准，主要是市场行为标准、市场结构标准，以及市场结果标准。利用市场行为标准进行判断时，需要衡量该行为所排除或限制竞争的效果与可能产生的经济效率，但即便是在有益于消费者及创新的动态市场中，该种正当性也很难证明。利用市场结构标准进行分析时，数字经济使得互联网平台的市场份额具有不确定性和波动性。同时由于平台市场是动态竞争结构，市场份额高并不意味着就具有市场支配地位。

2.3 相关市场认定的必要性

互联网平台的相关市场认定在理论和实践上都遇到了问题，有学者就反思是否还需要以界定相关市场作为先决条件。这主要取决于判断垄断行为的四个步骤的关系，如果认为相关市场的界定是手段，有害竞争的判断是最终目的，那么手段不应该是前置必要条件，如果可以直接证明企业具有市场势力或产生严重伤害竞争的结果，则不需要进行市场界定。但是单边市场中没有直接跳过相关市场界定的第一步，主要是因为有害竞争的证明很难量化，而且更偏向于政治价值层面。如果仅以此做出判断，会给反垄断执法带来较大的不确定性，互联网平台的竞争效果也并不比传统的市场更好判断，在重视反垄断法的政治价值时不能忽略技术手段带来的确定性与合理性。

3 对于“二选一”的处罚思路

3.1 相关市场

界定相关市场的范围是判定反垄断行为的逻辑起点，互联网平台属于“双边市场”，且具有网络交互外部性，因此在界定其相关市场时需要将平台用户之间的交互影响纳入考虑。执法者将其相关市场界定为网络零售平台服务市场，运用的分析方法是需求分析和供给替代分析，并分别从经营者和消费者两个主体的角度论证该相关市场是独立的。虽然网络零售模式下还可以细分为B2C和C2C两种，但是由于两种网络零售模式下的平台服务并无本质区别，所以不再往下细分，对于不同商品品类提供的网络零售平台服务，也是由于内容没有本质区别，而属于这里的相关市场外延之内。具体从以下角度分析：

3.1.1 经营者需求替代分析

相较于线下零售相比，二者覆盖地域、服务时间、经营成本构成、支持经营者匹配潜在消费者的能力以及市场需求反馈效率都不同。并且因为网络中国境内消费者通常通过境内网络零售平台购买商品，所以属于中国境内的网络零售平台服务市场。

3.1.2 消费者需求替代分析

相较于线下零售，二者可供消费者选择的商品范围、为消费者提供的购物便捷程度以及为消费者比较和匹配商品的效率不同。另外消费者一般不会将境外网络零售平台作为其购买商品的替代选择。

3.1.3 供给替代分析

相较于线下零售，盈利模式、线下零售商业服务转变为网络零售平台服务难度较大。同时境外网络零售平台难以及时、有效地进入中国境内市场，对现有的中国境内网络零售平台形成竞争约束。

3.2 市场支配力量

在对于市场支配力量进行判断时，市场监督管理局主要从以下几个方面：分别从服务收入和交易额来看，当事人的市场份额都超过50%；相关市场高度集中，参照HHI指数（赫芬达尔—赫希曼指数）和CR4指数（市场集中度指数）；当事人具有很强的市场控制能力；当事人具有雄厚的财力和先进的技术条件；其他经营者在交易上高度依赖当事人，其具有很强的网络效应、锁定效应等。

3.3 滥用行为

具体体现在禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店、禁止平台内经营者参加其他竞争性平台促销活动、当事人采取多种奖惩措施保障“二选一”要求实施。

3.4 排除限制竞争效果

排除、限制了中国境内网络零售平台服务市场竞争；损害了平台内经营者的利益，削弱了品牌内竞争程度；阻碍资源优化配置，限制了平台经济创新发展；损害了消费者利益，限制了消费者的自由选择权。

4 平台经济与传统经济的反垄断监管之比较

4.1 平台经济反垄断监管较传统经济反垄断监管的特别处

4.1.1 影响因素

传统的反垄断监管受到主要影响因素是跨国公司需要受国际经贸规则的约束，还有一些产业政策和核心技术外溢的协调问题。平台经济也受这些因素影响，同时由于数据的无形性以及数字平台的交互影响性，反垄断执法还需要将这些因素纳入考虑之中。

4.1.2市场格局

平台经济的发展离不开信息技术和大数据的快速发展，信息技术革命正在推动着市场的创新和产业的变革，全球化效应更加明显和复杂，平台经济市场格局的不平衡，影响了世界各地对平台经济反垄断监管的态度和政策选择。

4.1.3 监管重点不同

对于传统经济的反垄断监管更多的是一种事后监管，而平台经济的行为更加多变和难以辨别，事后监管的效率会比较低，此次对于平台经济的监管也显示出对于平台运营规范和市场竞争规则的关注。

4.2 平台经济反垄断监管与传统经济反垄断监管的共通处

4.2.1 监管内容没有变

数字经济给传统的反垄断监管带来了一定的挑战，是否需要扩张解释反垄断监管的内容成为新的问题。由于平台经济和传统经济都具有分散化转向规模化的趋势，这也是反垄断主要关注的地方，所以主要监管的内容还是相关市场的界定等几个方面。

4.2.2 监管主体没有变

对于阿里巴巴集团做出反垄断行政处罚的是国家市场监督管理总局，我国的国家市场监督管理总局是于2018年3月经过国务院机构改革而整合了商务部等部门的反垄断职责。

4.2.3 监管目的没有变

传统的反垄断监管的主要目标是维护市场公平竞争、促进市场健康发展，以及保护消费者合法权益。在此次阿里巴巴集团的行政处罚书的论证中也可以看出维护市场公平竞争的监管目的。

4.2.4 监管逻辑没有变

监管的逻辑都是先有法定的规范作为执法依据，并对于竞争争议实践进行持续的反垄断调查，再做出相应的规制策略。本案中在调查中既有通过现场检查、调查询问来提取相关证据材料，再借助大数据进行证据材料的核查，经过专家的案件分析，并多次听取当事人陈述意见，最终做出反垄断的行政处罚。

4.3 规制借鉴和未来发展

4.3.1 规制的思路

互联网平台的反垄断规制在注重保护公平交易和营造健康的市场竞争秩序的同时，也更加需要关注对于处于相对弱势地位的消费者的保护。除此之外消费者的隐私保护也愈发需要获得重视，数据是互联网平台赖以发展的要素，平台在算法的设计上很容易侵害到消费者的隐私权。同时对于互联网平台的反垄断规制还要把握创新和规制的关系，规制行为最终是为了让市场发挥的竞争机制更高效地运作。

4.3.2 竞争分析框架

本案中在分析反垄断行为时的框架依然是传统分析的四个步骤，尤其是在分析相关市场时，要综合进行考量，包括价格因素和非价格因素中的产品创新和多样性等。在此次执法中还将消费者权益保护纳入分析框架之中，关注消费者转移成本等。从价格中心分析路径逐渐向消费中心分析方式转变，适当减少使用结构性指标。在分析市场集中度时，可以借鉴办案中参照的HHI指数和CR4指数。

4.3.3 竞争政策工具

本次执法中既有通过现场检查、调查询问来提取相关证据材料，又对其他竞争性平台和平台内经营者广泛开展调查取证，体现了动态效率抗辩。互联网平台反垄断规制中可使用市场调查作为竞争政策工具，来及时应对市场准入等问题，对于竞争争议实践在吸收新的竞争理论和深化人事的同时，展开细致的执法调研。

5 结束语

从2020年年底国务院反垄断委员会出台的政策和执法调查可以看出国家对于互联网平台监管的重视，反垄断政策的背后蕴含着政治的考量和价值的取向。如何对互联网平台的垄断行为进行判定和执法是个理论和实践的双重挑战，从本次关于阿里巴巴集团“二选一”的行政处罚书的论证来看，是比较系统和全面考量的。总体的反垄断框架、思路、目的没有变，用需求替代和供求关系分析相关市场，在监管重点和分析工具上更加地全面。