数额与情节对贪污罪刑事量刑影响的实证研究

摘 要： 《刑法修正案（九）》的通过，使贪污罪的定罪量刑标准从数额为主、情节作为加重量刑要素修改为概括数额加情节的定罪量刑标准。这一新的指导思想，意在促成情节会对量刑产生同等地位的影响，解决贪污罪量刑均衡的问题。文章以判决书为样本，进行统计分析。结果显示，法律修改前唯数额论产生的量刑畸轻畸重的问题有所改观，但数额对量刑仍有重大影响，在量刑情节的认定上存在着不规范。对此需要审慎采用数额变动方式，严格认定量刑情节，以做到量刑均衡。

关键词： 贪污罪;数额;量刑情节

中图分类号：D924.392 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2021.01.09

欢迎按以下方式引用：李奇秀.数额与情节对贪污罪刑事量刑影响的实证研究[J].克拉玛依学刊，2021（1）59-64.

1997年《刑法》对贪污罪的定罪量刑采用唯数额论。许多学者通过对司法实践中的裁判文书进行实证分析发现，我国贪污犯罪量刑存在轻刑化现象严重、量刑失衡问题突出、量刑情节适用不当等问题。《刑法修正案（九）》与《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的出台和实施，贪污罪的定罪量刑标准修改为数额与情节并重，数额标准也随着经济的发展有所提高。那么，新的量刑数额标准是否具有科学性，以及相关解释出台前存在的量刑失衡现象是否有所改善，是亟需研究的问题。

一、贪污罪刑事量刑现行的法律规定

笔者在中国裁判文书网对运用《刑法修正案（九）》第44条进行裁判的所有文书进行了检索，发现最早日期的一份判决书的裁判日期是2016年4月27日（（2016）冀04刑终200号）。而在2015年11月1日《刑法修正案（九）》正式实施后到2016年4月18日《解释》施行之间这段时间内，没有检索到一份按照《刑法修正案（九）》第44条裁判的文书，这极有可能是《刑法修正案（九）》采用的概括数额加情节的方式让法官裁判案件时没有可依据的具体数额情节的量化标准，从而变得无所适从。因此《解释》实施之后，法官在适用《刑法修正案（九）》第44条的概括数额的规定时，有了明确的量刑标准。在本文收集到的164份判决书中，法官进行裁判时在运用《刑法修正（九）》第44条同时也对应运用了《解释》规定的相关条文。因此，可以得出相关判决书对于贪污罪进行定罪量刑时，主要运用的是《刑法修正案（九》第44条（见表1）和《解释》第1条至第3条关于贪污罪的刑处规定（见表2）。

二、贪污案件刑事量刑的实证分析

本文借助中国裁判文书网（www.court.gov.cn/zgcpwsw/）和北大法宝（www.pkulaw.cn/）两个权威的法律数据库，收集了2015年11月11日《刑法修正案（九）》实施以来到2019年4月1日之前的164份（共184名被告人）关于贪污罪的刑事判决书。对于部分案件在数据库中存在多份判决书（分别是一审判决书、二审判决书和再审判决书），本文仅选取终审判决书进行比较分析，以期厘清可能影响案件量刑的数额区间和量刑的各种情节。由于贪污数额与宣告刑的比较中，无期徒刑和缓刑不方便进行量化，因此，在研究贪污数额与量刑之间的关系时，本文只选取164份判决书中被量处有期徒刑和免除处罚的127名被告人作为样本进行分析（如表3所示）。

（一）轻刑化现象仍然存在

司法实践中，普遍存在职务犯罪的轻刑化问题。据统计，2003-2005年，我国职务犯罪的年均缓刑率高达51.5%，而公安机关侦查案件的年均缓刑率仅19.74%。此后，2005-2009年6月，被判处免刑和缓刑的被告人占全国被判处职务犯罪被告人的67%。[1]司法机关为解决这一问题出台了大量规定，但轻刑化问题并没有得到有效缓解。在《解释》大幅提高贪污犯罪数额后，研究发现，在184名被告人中，仍有33人被判处缓刑，缓刑率高达17.93%（见表4）。虽然与之前的职务犯罪的缓刑率相比有所下降，但适用率仍然偏高。在被判处缓刑的判决书中，有一半以上的判决书显示被告人并没有法定的减轻情节，多是具有积极退赃和认罪悔罪这些酌定的量刑情节，法官综合考虑后就判处了缓刑。这不但表明《刑法修正案（九）》的出台并没有完全改善贪污犯罪量刑轻刑化的问题，也显示出法官在对缓刑的适用上过于随意。

（二）唯数额论的量刑方式有所改观

根据《刑法修正案（九）》第44条的规定，贪污罪的定罪量刑要将数额与情节并重考虑。相较于唯数额论，在贪污罪的量刑中，法官不再只考虑数额，情节也成为一个并重考虑因素。如表3所示，贪污数额的区间是根据《解释》第1条到第3条关于贪污数额标准进行划分的（见表2），从中可以看到随着数额区间的增大，量刑的平均数在增加，但从最高刑度和最低刑度可以看出，数额并不是量刑的唯一决定因素。在贪污金额为20万以上150万元以下的区间中，仍然有被判免除刑事处罚的被告人，这是法官在充分考虑了案件情节的结果，比如被告人是否是从犯，是否具有自首、重大立功、积极退赃等减轻或者免除处罚的情节。例如在胡冲宝等贪污、受贿案二审①中，法官考虑到上诉人念富云系从犯、并且具有自首、积极退赃、真诚悔罪等情节，免除了其刑事处罚。

本文将127名被告人贪污数额与其被判处的刑罚之间的对应关系绘制成折线图（见图1）。随着贪污数额的提高，量处的自由刑期并没有完全随之提高，而是呈现一种波浪式地上升，这就表明情节在量处刑期中也有重大的影响作用。由于判决书只是罗列了各项情节或者在最后部分总括性地概述影响量刑的各项情节，并没有详细地说明法官在进行具体量刑的从轻或者减轻，从重或者加重时各项情节所占的比重，法官在多大程度上考虑各项情节，还有待证实。

（三）量刑失衡问题仍然突出

从表4和图1中，我们发现法官不再采用“唯数额”论的量刑方式，但值得注意的是在贪污数额3万到10万和大于300万的区间中，标准差分别为36.91和48.22。标准差增大表明贪污罪的数额对判处刑罚的调节作用容易出现边际效应递减的效果。虽然数额不再是对量刑起唯一作用的因素，但如果完全不依据数额量刑，那么法官自由裁量权将在大于贪污数额300万的区间得不到限制。比如被告人韩同道贪污数额为35 403 395.34元，被判处了15年有期徒刑②，而被告人金建平貪污数额为39 884 169元被判处了无期徒刑③，两者具有的量刑情节相似，都有坦白、积极退赃等量刑情节，两者贪污数额相差300多万，是否表明这300多万是15年有期徒刑到无期徒刑的量刑数额差距，我们无从得知，但这里面却赋予了法官过大的自由裁量权，可以说法律规定的大于300万数额区间是最容易出现量刑失衡的节点。又如在都具有积极退赃，认罪悔罪的相似情节的情况下，被告人李殿孝贪污数额为626 713.89美元（折合人民币537万余元）并且还具有自首情节，被判处11年有期徒刑，④而被告人郭春贵贪污数额为5 273 760.65元却被判处10年有期徒刑。⑤可以看出，为了量刑均衡，大于300万的数额量刑区间有进行细分的必要性。虽然从法律规定来说，《解释》仍然是将情节附属于数额进行量刑，情节仍然没有发挥出独立确定法定刑区间的作用。贪污罪本质上是一种贪利性犯罪，如果失去了数额对贪污量刑的指引，在没有对情节设定具体明确量刑区间的情况下，量刑失衡问题将很难得到解决。

（四）量刑情节适用不当

量刑情节，指的是构成犯罪基本事实以外的其他影响或者说明犯罪的法益侵害程度的事实情况。例如犯罪的动机、手段，以及犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度等。对于本文来说，涉及到贪污案件的量刑情节，具体包括：（1）积极退赃;（2）认罪悔罪;（3）犯罪情节较轻;（4）立功;（5）自首;（6）坦白;（7）初犯;（8）从犯;（9）累犯;（10）拒不认罪。在127名被判处有期徒刑或免除处罚的被告人中，法官共适用了10种234个量刑情节，其中从重情节2种2个，从宽情节8种232个（见表5）。从宽处罚率达到了99.15%，而从重处罚率却不足1%。笔者通过整理判决书发现从宽量刑情节认定不严格和从宽量刑情节适用的不规范是造成过高从宽处罚率的主要原因。

1.积极退赃情节的认定不严格和适用不规范。在认定为具有积极退赃情节的83名被告人中，其中有13名被告人是由其家属代为退赃，法官将这种情形认定为属于从轻、减轻或者免除处罚的积极退赃情节。家属代为退赃退赔的情形是否属于《刑法修正案（九）》规定的可以依法从轻、减轻或者免除的量刑情节？司法实践中，法官大多对于这种家属代为退赃的情节在量刑时予以从宽的考虑。对于家属代为退赃的情节认定为从宽考虑的情节，是对贪污犯罪的一种变相的纵容。[2]本着一种对于贪污腐败犯罪零容忍的严厉态度，应当对于积极退赃的情节进行严格的认定。家属代为退赃并不代表犯罪人具有悔改心理，并且还涉嫌违反了个人原则，但委托家属代为退赃的除外。家属代为退赃的情形不能认定为积极退赃，这也不是说不鼓励家属代为退赃，在遇到家属代退赃的情形时，不能作为《刑法修正案（九）》规定的可以从轻、减轻或者免除处罚的情节予以考虑，但可以作为全案的一个酌定量刑情节予以考虑。

2.自首情节的认定不严格和适用不规范。从表5中可以看到，自首是影响量刑的各项因素中出现频次排名第二的情节，所占比率达到了24.79%。也就是说在127名被告人中，有58名被告人被认定为具有自首情节。笔者通过梳理判决书发现有超过一半的被告人是被动性自首也被认定为了具有自首情节。笔者认为，对自首的认定应当严格，不能将被动自首的行为认定为准自首，因为犯罪嫌疑人被通知协助调查不是一种强制措施，被动型自首与法律规定的自首并不相符。

对自首这一量刑情节适用的过程中，存在自首和立功的具体量刑功能模糊化的问题。在同时具有自首和量刑情节的被告人的判决书中，并没有将二者的量刑功能分开来说，而通常是将两者结合起来，如果案件还有其他的情节，更是将其他情节与自首和立功放在一起综合考虑本案的这些情节。如果只是笼统地在判决书中写明：“被告人具有从轻或者减轻处罚的情节，所以就予以从轻或者减轻处罚。”这样不但容易导致自首情节的适用不规范，也明显违反了刑罚适用的明确性要求。

三、规范我国贪污罪量刑的改革建议

通过前文的分析可以发现，《刑法修正案（九）》采用的概括数额加情节的标准，对于“唯数额”的量刑方式有所改善，但法律修改前我国贪污犯罪量刑存在轻刑化现象严重、量刑失衡问题突出，量刑情节适用不当等现象仍然存在。其中，对于积极退赃，自首等从宽情节的认定和适用不规范是主要原因。当然，这不但有法官量刑不当的因素存在，也与贪污罪本身的立法缺陷和检察院的量刑建议权没有得到充分行使有重要关联。文章就此提出若干建议。

（一）规范从宽量刑情节的认定和适用

从前文的实证分析可以发现，“积极退赃”和“自首”是样本中适用最频繁的量刑情节，对这些从宽量刑情节的认定和适用不规范也是导致量刑轻刑化的主要原因，笔者就此提出如下建议。

第一，规范自首的认定和适用。法官在认定自首时，应当严格把握“自动投案”和“如实供述自己的罪行”这两个法定要件。对于在纪委已经掌握了行为人犯罪的一定的线索和证据的前提下，对其采取“双规”“两指”措施，行为人如实交代其犯罪事实的，没有实质差别，不能认定为自首。[3]对于自首的适用，在实践中，自首的从宽效果通常被夸大。根据《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：对于具有自首情节的犯罪分子，要结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。因此，自首的适用原则是：从轻处罚优先考虑、减轻处罚次要考虑、免除处罚慎重考虑;自首的主动性越强、时间越早，从宽幅度越大。对于主动归案的，可以考虑减轻处罚，对于被动型自首，一般只考虑从轻处罚。

第二，规范积极退赃的认定和适用。根据《刑法修正案（九）》的规定，认定积极退赃无需考虑数额因素，要综合考虑相关案件事实，如被告人退赃的时间，悔改的表现等。需要注意的是，即便赃款、赃物全部或者大部分追回，但如果并非被告人或者被告人委托其家属主动交出，或者并非被告人积极配合司法机关追回，而是由司法机关依法予以追缴所得，则不能由此认定被告人具有积极退赃的行为，不能对其从宽处罚。

第三，积极发挥检察机关的量刑建议权、强化其法律监督权。《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》）第3条规定：对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。因此，在办理贪污案件时，对于从宽量刑情节的认定和适用，应当积极发挥其量刑建议权。检察机关积极行使量刑建议权有助于法官全面查清案情、防止法官滥用裁量权，从而提高量刑的合理性和公正性。同时，检察机关对量刑失当的案件具有抗诉权，因此面对量刑畸轻和失当的案件，达到法定抗诉标准的，检察机关应坚决依法提起抗诉，督促上级法院纠正原审法院的不当判决。

（二）构建科学的量刑方法

貪污罪和受贿罪的罪质不同，二者有本质的区别，但《解释》将贪污罪和受贿罪不加区分适用同种量刑规定，因此应该分开进行量刑区间的规定。同时，为了彻底改变法官过分依赖经验断案，采用估堆的量刑方法，法官审案时，应当参考最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称“《量刑指导意见》”）。《量刑指导意见》建立了犯罪阶梯和刑罚阶梯。具体是以犯罪阶梯为横轴，以刑罚阶梯为纵轴，建立图表;然后在图表中找到法定自由刑上下限所对应的犯罪形态的位置，将这些点连接成线即得出该罪的量刑线。在具体案件的量刑中，法官先对犯罪的客观危害性进行评估，确定其在犯罪阶梯中的位置，并将该点对应的系数转化为刑罚，最后根据行为人的主观恶性、其他犯罪构成事实等因素对该刑罚进行适当调整，所得结果即为基准刑。[4]贪污罪通常根据数额确定起点刑，其他犯罪构成事实用以增加刑法，比较适宜采用图表量刑法。

（三）加强判决书的量刑说理，完善案例指导制度

在164份判决书中，没有一份判决书对从宽或者从重的量刑情节在什么程度上对量刑产生影响，以及裁量在宣告刑中占多大比例进行详细的说明。建立判决书量刑说理机制对量刑轻刑化具有规制作用。具体的操作方法，可以在《量刑程序意见》的规定中强调对量刑情节的说理，不仅是要求法官对于量刑情节要进行严格的认定，更是要求法官对于量刑情节在最终宣告刑上占多少比例的从宽或者是从严幅度进行详细的说明。这的确对于法官自身的法律素养要求很高，但这样的说理机制也是必要的，既有利于规制量刑轻刑化，也能够增添判决书的说服力。同时，考虑到要建立量刑量化表去实现科学的量刑是一项数据统计的大工程，需要较长的时间，因此，可以在具体的量刑量化表出台前，推行刑事案例指导制度，公示典型贪污案件的判决书，并在这些判决书中附有法官关于事实认定、量刑方法、量刑过程等问题进行分析和注释，[5]以便其他法官进行学习和借鉴，让贪污罪的量刑更加合理和均衡。

量刑的规范化改革是时代的呼唤、人民的需求，是刑事审判工作自我完善和发展的现实需要。本文通过对164份关于贪污罪量刑刑事判决书的分析，发现《刑法修正案（九）》通过前“唯数额的”量刑现象有所改善，法官基本做到了数额与情节并重，但更加突出的问题是量刑情节的适用不当，导致轻刑化现象仍然存在，量刑失衡问题仍然突出。因此，法官在刑罚裁量的过程中，规范从宽量刑情节的认定和适用，灵活运用各种量刑方法、详细说明量刑过程和步骤，严格依法、公正独立地作出判决。同时，加强检察机关对法院量刑的监督，是实现量刑公正和均衡的有效方式，当事人也会服判息诉，社会公众也会认可法院判决的公正合理性。

注释：

①参见 胡冲宝等贪污、受贿案二审刑事判决书，云南省曲靖市中级人民法院刑事判决书（2016）云03刑终183号。

②参见韩道同贪污、职务侵占、挪用资金二审刑事判决书，河南省高级人民法院（2018）豫刑终216号。

③参见吕某某、金建平贪污、受贿案二审刑事判决书，天津市高级人民法院（2016）津刑终31号。

④参见李殿孝贪污案二审刑事裁定书，北京市高级人民法院刑事裁定书（2018）京刑终223号。

⑤陶小霞貪污罪、诈骗罪等郭春贵贪污罪、诈骗罪芜湖县融某土石方有限公司单位行贿罪二审刑事判决书，安徽省高级人民法院刑事判决书（2018）皖刑终112号。

参考文献：

[1]张兆松，余水星.贪贿犯罪量刑公正难题之破解[J].浙江工业大学学报，2018（3）：320.

[2]张明楷.贪污贿赂罪司法与立法发展方向[J].政法论坛，2017（1）：14.

[3]孙国祥.宽严皆失：贪污贿赂犯罪量刑失衡之乱象及纾解[J].甘肃政法学院学报，2009（5）：32.

[4]王刚.我国贪污受贿罪存在的问题和完善建议——以200份贪污受贿案件判决书的实证分析为基础[J].湖北社会科学，2016（11）：130.

[5]王林林.贪污受贿犯罪后情节适用的规范化研究——基于200例贪污、受贿判决文书的实证分析[J].法律适用，2016（9）：109.