法政策视角下“二创”短视频的合理使用判定研究

李佳羽 李潇

摘 要：利用“合理使用”规避著作权侵权风险，是目前著作权领域内最常见的情形，而从法政策学角度看，正确理解法、公共政策与社会公共利益三者的关系是研究“合理使用”的前提。“合理使用”以市场秩序稳定及降低交易成本为立法目的，这一牺牲著作权人利益的制度安排的正当性在于保护公共利益，也发挥着维持著作权制度相关秩序的功能。因此，对“二创”短视频合理使用的判定就应当从利益平衡出发，通过对12种法定类型的适用限制，并结合“三步检验法”、“转换性使用”在个案中体现相关法律政策。

关键詞：合理使用;公共利益;“二次创作”视频;利益衡量

2021年4月，国内73家影视单位和企业发表联合声明，呼吁规范短视频的版权内容，保护权利人的合法权益。根据《2021年中国短视频版权保护白皮书》，2019年1月起至2021年5月，就累积删除1478.60万条侵权二创短视频，《2021年中国短视频版权保护白皮书》明确指出有关二创短视频版权问题存在很多难点且较为复杂，主要包括搬运侵权、合理使用以及短视频侵权三个方面。

一、合理使用与法政策

（一）法政策

1.法、政策与法政策

关于法与政策的关系，学界通常从静态和动态两个角度出发进行阐释。从静态的角度思考，公共政策学界认为公共政策包含着法，相较于法，公共政策属于上位概念，各个层次的立法均是作为公共政策的载体和工具而出现的。法学研究者并不认可这一观点，基于我们的常识，首先两者在形式上属于不同的学科，基于效力，政策的位阶低于法律，因此，法应当区别于公共政策。关于这一分歧，公共政策学的创始人拉斯维尔以及法学家麦克道格尔认为，法律是持续进行的权威性决策环节之一，这种权威性决策指的是在宪政框架下制定与执行的公共政策，其目的在于规范与合理分配各种社会利益。因此，法政策是关于涉及法律的政治性的行为，属于广义政策的组成部分，换言之，从广义上来说法律本身也可视为公共政策的一部分。日本法律学者平井宜雄曾说，法政策学是通过试图对当今社会面临的公共问题、社会问题加以控制而设计出来的法律制度或规则。由此可见，法政策学与立法是直接相关的，具体来说，是立法者在制度设计过程中对社会利益关系进行的价值衡量与选择。从动态的角度看，法与政策存在着相互交融的关系，一方面，公共政策多需要借助法律的强制执行力得以实施和落实，另一方面，法律的制定也隐藏着各种政治目标。关于学界的争论，法学和公共政策学在自身基础性范畴上都坚持着“本位主义”。我们需要承认的是，法律与公共政策的确是不相同的，但我们也需要看到两者存在交汇点和契合处，并且早已相互交融的事实。

2.社会公共利益

上文所述，法政策学是立法中的利益衡量，是立法者从整体性效率出发作出的政策性抉择，而整体性之外的单个个体或者未被囊括的较小的因素应当通过司法来进行事后纠正，这也体现了程序志向的法政策学的理念。但是如何计算和比较这些利益是政治或政策的问题。根据英国学者海尔德的分类，公共利益理论区可以被划分为占优论、共同利益和一元论三种类型。可见，公共利益并不是一个简单明晰，能够武断界定的。在我国立法实践中，对于公共利益的界定仍然存在着讨论空间——“在不同的领域内，在不同情形下，公共利益是不同的，情况相对复杂。”而国内学界对公共利益的定义也尚未形成统一的意见。金彭年认为，社会公共利益指的是以社会公众为利益主体、涉及整个社会最根本的法律原则、道德的一般原则及隐藏于它们之后的与时代相适应的公平正义观念。而耿林认为其概念过于抽象，他认为公共利益可以作为一种分析工具，其概念从单一的伦理价值标准出发，社会公共利益既可能表现为社会生活中的人群利益，也可以表现为法律制度的秩序利益[1]。

（二）合理使用的法政策：社会公共利益与著作权人利益

日本著名知识产权法学者田村善之将日本民法学者平井宜雄构建的法政策学基本原理应用到知识产权领域，发展出知识产权法政策学[2]。田村善之认为，围绕利用知识产权的行为，在进行创设和运行知识产权制度时，市场、立法、行政、司法应当分担不同的作用[3]。下面根据法政策学的视角，分析合理使用。

1.政策性选择：成本与市场

著作权法（版权法）设立合理使用的最主要原因，即在于使得作品在传播过程中，交易成本更低，市场失败更易避免。合理使用在法政策层面须考虑的问题，就集中体现在了合理使用的基本目的，即成本与市场的公共秩序保护。

仅仅将著作权视为实现著作权法基本目标的制度工具，是存在有限性的。但是伴随着第三次著作权法的修改，著作权扩张的趋势越来越明显，并且随着科学技术的发展，著作权人能采用的技术保护措施也越来越先进和多样，公共利益似乎在这种情况下越来越被挤压。知识产权意识的发展本身是法制宣传高歌挺进的证明，但也存在着许多虽然行为属于合理使用，但害怕被著作权人诉侵权而打消念头的情况，这让许多闪光的创意和真知灼见都黯淡在担忧之中。“二次创作”的视频不仅要对影视作品进行完整的观看，在制作的过程中还要不断回顾以实现素材的挑选，在制作的过程中对已选定的视频根据预想进行剪辑后，还要通过一些其他素材，如音效、画面、字幕的实现多个视频之间的完美衔接和或幽默或完整的表达，最后根据文案的编写不断修改和调试，以实现表达其思想的目的。“二次创作”视频深受大众喜欢，观看者在观看的过程中也容易积极主动地投身于自己的创作之中。但是，这仅仅是我们能看到的“二次创作”视频的普遍形式，在害怕被诉侵权而没有得以实现、压制住的念头中是否还存在更多令人为之惊叹的创意和观点，我们无从得知。因此，如果仅仅规定必须得到著作权人的许可才能对作品进行使用，创作者的积极性将被严重影响。更何况，著作权人在创作新作品的过程中也不可能完全不使用已有的作品。

在现实中，许多影视作品并不是在第一次宣传中得到了关注，反而是得益于“二次创作”视频，使得观看率突飞猛进。“二次创作”视频的火爆流量惠及影视作品，所以在很多情况下，许多影视作品的宣传策略是先设置暂时的下载限制，用于保护首轮传播的聚焦性，等到首轮传播的峰值过去后将下载限制进行解除，再利用“二次创作”视频的群聚效应实现传播价值的最大化，这不仅实现了宣传的目的，也实现了著作权人、创作者、社会公众的良好互动。

综上，合理使用的引入能更好地降低后续创作的成本，同时通过许可费的支付、合理使用对著作权人本身的利益也能维持市场正常秩序。

2.著作权人与创作者之间利益平衡

前文论述了宏观层面上的法政策导向的考虑，接下来论述作为具体层次的著作权人与创作者之间的利益关系调整。对公共利益的处理最终还是离不开当事人的利益。知识产权法所具有的私法特征使其社會任务必然包含着处理社会公共利益、社会自由与责任以及保护弱者之间的利益衡量[4]。在合理使用中，利益主要存在于三个方面：著作权人、使用者与社会公共利益。著作权人和使用者的利益是存在于当事人之间的小局利益关系，合理使用牺牲了著作权人的利益，而着重保护了使用者的利益。做出此种小局制度安排（牺牲著作权人利益）的正当性在于保护大局利益，即保护制度秩序利益。从功利主义激励论的角度出发，立法之所以进行合理使用的设计，是从社会长期利益出发，由此所作出的取舍判断。换句话说，三方的利益都是著作权法所保护的对象，这一设计实际上是在对社会长期的利益与当前利益进行衡量。但由于现实中的个案通常不能刚好落在单个法条或制度中，所以如果现阶段的公共利益损失极大的话，就应该限制合理使用的情形，这一点在《著作权法》中对合理使用的12条限制性使用得以体现，并且通过司法在个案中进行纠正。

二、“二创”短视频合理使用的判定：基于利益平衡

著作权人与创作者之间的保护关系是最为重要与复杂的关系。在合理使用下，创作者利益与公共利益之间存在着同向性，因此创作者的利益成为合理使用首先保护的对象，而对著作权人的保护则是作为保护公共利益的辅助矫正因素进行考虑和纳入。但是离开合理使用范围后，著作权人作为同样为“文化事业和科学事业发展与繁荣”作出贡献的人，又是《著作权法》宗旨下着重保护的对象。这从经济分析视角看，著作权人与创作者之间的关系体现着一种悖论，一方面要激励著作权人和创作者进行创作，另一方面又不能完全保护其创作。北京大学法学院教授刘银良也为此感到困惑，著作权法语境下最大的公共利益是维护著作权法基本目标的实现，而保护著作权从而促进作品的创作和传播也是公共利益需要保护的对象，这显然为论证限制著作权带来内在的困境。公共选择理论认为，同身处市场中一样，个体在公共利益领域采取的行动都是为了理性地最大化其效用[5]。社会总体福祉假定总是通过个体行使选择权而获得最大化，制度干预最多只在矫正市场失灵以保证市场“适当”运转的情况下才会需要[6]。据此，上述悖论也得以获得解释。

（一）原著作权人保护与利益平衡

知识产权本身所具有的公共属性导致进行相关的制度设计时就有可能会损害到个人利益。因此，一旦权利人的个人利益与公共利益发生了冲突，就不得不对此进行价值衡量。按照知识产权法学政策的观点，知识产权作为一种制约性的权利，要求对他人的著作权消极地不作为，其正当性的获得就需要依靠以改善社会整体、长期、动态效益、提高整个科技、文化、经济水平，增进社会整体福利为目标的激励理论。由此，如果合理使用确实能够增进社会整体福祉，促进文化繁荣，那么对著作权人进行的限制的知识产权创设具有正当性。

在《著作权法》第三次修改中，合理使用也被进行了修改，主要增加了“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”，具体结合著作权法的目的，以及公共利益和作者利益相一致原则，可以认为，使用者进行的非商业使用、非排除原作品价值的使用、非侵害原作品获利的使用，都不是影响该作品作品正常使用的行为。这一修改实际上扩大了合理使用的范围，“二次创作”也由此获得了能够自由创作的空间。

在我国司法实务中，对合理使用也同样采取开放的态度。在法官对合理使用进行认定是，并不是仅仅拘泥于著作权法规定的12种类型，而是综合各方面的因素进行考量，以拓展合理使用的类型，如：“促进技术创新以及商业发展的必要性、考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素。”

2018年3月，国家广电总局发布了《关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》，明确指出要“坚决禁止非法抓取、剪拼改编视听节目的行为”。笔者认为，在2012年的快手、2013的秒拍、2016年的抖音等短视频平台异军突起，短视频平台的用户规模已经在近几年里呈现几何级数增长的背景下，广电总局在2018年发布通知采取如此严厉的态度，不可能是在断言一切“二次创作”的短视频都是违法的，而更多是在要求相关监管主体尽职尽责，同时要求相关主体在许可范围内进行创作和合理使用。毕竟，鼓励普通大众的创作热情也是法律和公共政策在需要平衡的诸多价值中不可忽视的一项。

（二）著作权人与创作者之间的利益平衡

此处阐释的利益平衡在法政策框架内需要考虑的是，基于《著作权法》整体目标，能够在多大程度上对创作者进行限制，从而尽可能保护著作权人的利益。

短视频作为一种带有浓厚“草根文化”特征的形式，只要其蕴含着情感即可，而不必苛求其普遍达到描述思想的境界。否则“可能短视频行业除了制品之外就没有作品了”。而“二次创作”视频从素材选材上需要作者的取舍而不是机械地拼接，后期再以镜头衔接、音乐的适配、旁白的添加、情节的设置等剪辑手法体现作者的思想，以达到视听作品的标准，这是“二次创作”创作者的首要限制，也是我们讨论的前提。

1.“二次创作”侵权现状

根据《2021年中国短视频版权保护白皮书》，在2019年1月至2021年5月，“二次创作”视频就侵权1478.60万条，其版权难点问题尤为复杂。北京大学新闻与传播学院教授王刚将网络剪辑视频分为四种著作权侵权行为，其中“二次创作”的侵权行为的表现在未经许可，将其他作品用作素材而剪辑成新作品，包括预告片类、影评类、盘点类、片段类、解说类、混剪类，不同的类型存在不同的侵权风险。

2.“三步检验法”的要求

在适用合理使用时，通常采用“三步检验法”。而在适用“三步检验法”时，我们应当明确其范围要以一定的公共政策为考虑重点，带着这种价值取向再进行具体步骤的判断。首先，“二次创作”视频所使用的素材和文案应当限制在12项排他性例外中，否则第一步不成立;其次，“二次创作”视频应当与原视频没有形成竞争关系，且没有超出公共政策领域外，否则第二步不成立;最后“二次创作”视频（尤其是商业化的“二次创作”视频）应当没有不合理地损害原著作权人的合理权益。

3.“转换性使用”的要求

根据王迁教授对“转换性使用”的定义，其对原作品的使用并非为了单纯再现原作品自身的功能或目的，而在于能够通过增加新的内容、理念或视角，抑或通过其他方式，将原作品赋予新的功能、价值或者性质，以至于改变其原有的目的或功能。如果创作者要由此进行抗辩的话，应该首先满足“转换”的目的，这对预告片类、片段类、混剪类的创作者们提出了很高的标准，由于通常这三类视频是没有文案的，所以更多地要求他们将原作品赋予新的功能、价值或性质，而不是单纯地进行搬运、拆解和拼接。其次，还应当判断达到“适当引用”定义的标准的程度，此时更多地要求“二创视频”能增加新的内容、理念或者视角，否则便只能作为原视频的“影子”存在，失去了合理使用抗辩的可能。当然，这两者并不是割裂的关系，而是当“转换”的目的越强烈，就越满足“适当引用”的定义，也就越可能满足合理使用的规范。

三、结语

合理使用的首要目的就是为了能够降低创作者们的成本，使得著作权法的目标得以实现，同时抑制著作权人的权利扩张，维持市场秩序和保护社会公共利益，这是从法政策学的整体效率上作出的政策性抉择。同时，合理使用对创作者在进行抗辩时做出一些限制，也平衡了著作权人此时所代表的公共利益。但是在纷繁复杂的个案中，不可能都完美、恰好地落在单个的法条或者规范所保护的公共利益之中，此时应当通过司法进行利益衡量，从而纠正立法中的认知缺陷以及利益不均衡的情况，以实现法政策下的司法分担。

参考文献

[1] 耿林：《不动产善意取得制度的法政策研究》，载《清华法学》2017年第6期。

[2] 李扬：《法政策学视点下的知识产权法》，知识产权出版社2017版，第393页。

[3] [日]田村善之：《田村善之论知识产权》，李扬等译，中国人民大学出版社2013版，第1-27页。

[4] Vgl. Tilman Repgen， Die soziale Aufgabe des Privatrechts， Mohr Siebeck， 2001， S.50～101.

[5] Ogus， Regulation： Legal From and economic Theory， Oxford： Clarendon， 1994， p.59.

[6] [英]費恩塔克：《规则中的公共利益》，戴昕译，中国人民大学出版社2014年版，第10页。