论地方公共文化服务立法：类型、体例与技术准则

周刚志， 王振宇

(中南大学 法学院， 湖南 长沙 410012)

在域外法上，“公共文化”往往被视为一种政府广泛干预文化活动的公共政策[1]7-9，但是在公共管理学学者看来，“公共文化服务”不过是“公共服务”的一种类型，它包括“保障性公共服务”与“发展性公共服务”两种类型[2]77。然则，作为一种“公共服务”，“公共文化服务”并非都是提供“既无排他性又无消费中的竞争性”的所谓“公共物品(public goods)”[3]223，事实上，很多“公共文化服务”都有“消费中的竞争性”。“公共文化服务”是“政府基于公共利益的需要，通过直接或间接的方式”，为“满足公民共同生活和发展的基本需求”而提供的服务[4]6。2011年《中共中央关于深化文化体制改革 推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》提出，要“加强文化基础设施建设，完善公共文化服务网络，让群众广泛享有免费或优惠的基本公共文化服务”，此后，我国各地开始启动公共文化服务地方立法，如2011年的《广东省公共文化服务促进条例》、2012年的《上海市社区公共文化服务规定》等。

党的十八届三中全会提出要“促进基本公共文化服务标准化、均等化，实现基本公共文化服务标准体系制度法律化”，十八届四中全会更是明确提出要“建立健全文化法律制度，制定公共文化服务保障法”，自此，我国公共文化服务立法进入“快车道”。2016年《中华人民共和国公共文化服务保障法》(以下简称《公共文化服务保障法》)和2017年《中华人民共和国公共图书馆法》(以下简称《公共图书馆法》)的制定，为我国地方公共文化服务立法提供了“范本”、注入了新的动力。当前我国的地方公共文化服务立法，主要包括地方人大常委会制定的地方性法规和地方人民政府制定的地方政府规章两种形式，其在内容上可以分为以《广东省公共文化服务促进条例》为典型的“地方公共文化服务综合立法”与以《广州市博物馆规定》为范例的“地方公共文化服务专门立法”。在后文中，我们将主要依据前述“类型化方法”对我国现存的地方公共文化服务立法进行法理分析。

一、地方公共文化服务的综合立法及其体例

(一)地方公共文化服务综合立法的现状

在《公共文化服务保障法》出台之前，我国有3个省、直辖市已经制定了保障公共文化服务的地方性法规。其中，2011年9月29日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《广东省公共文化服务促进条例》，作为全国第一部关于公共文化服务体系建设的综合性地方法规，提供了加强公共文化服务体系建设立法的一种整体思路，具有较强的示范意义。随后，上海市第十三届人民代表大会常务委员会第三十七次会议于2012年11月21日通过了《上海市社区公共文化服务规定》。江苏省人大(含常委会)也于2015年12月4日颁布了《江苏省公共文化服务促进条例》，这是十八大之后第一部关于公共文化服务体系建设的省级地方性法规，主要从公共文化的服务供给、设施建设、社会参与、政策保障、法律责任等五个方面进行了规定和细化。此外，2012年《江苏省农村公共文化服务管理办法》、2015年《苏州市公共文化服务办法》是我国地方政府制定的公共文化服务保障政府规章。《公共文化服务保障法》制定之后，陆续有9个省、直辖市制定了公共文化服务保障的地方性法规，分别为：《浙江省公共文化服务保障条例》《天津市公共文化服务保障与促进条例》《湖北省公共文化服务保障条例》《陕西省公共文化保障条例》《贵州省公共文化服务保障条例》《重庆市实施〈中华人民共和国公共文化服务保障法〉办法》《安徽省公共文化服务保障条例》《湖南省实施〈中华人民共和国公共文化服务保障法〉办法》《上海市公共文化服务保障与促进条例》。除此之外，北京、福建等多个省、自治区、直辖市也正在推进或开展公共文化保障立法工作。总体来看，目前地方公共文化服务保障的综合性立法进程还处于发展阶段，只有少数省、自治区、直辖市人大(含常委会)制定了相关的地方性法规，统筹规范地方公共文化服务工作，但政府部门与各类公共文化服务主体在公共文化设施建设等公共文化服务保障事项上缺乏必要的规范指引。各地应在《公共文化服务保障法》制定的基础上，根据地区公共文化服务保障的实际需求制定地方性法规和地方规章，以满足各类公共文化服务主体及保障人们应享受的文化权利。

(二)地方公共文化服务综合立法的体例

在我国法学界，所谓“立法体例”，一般是指立法内容的“分”与“合”，以及法律文本的编、章、节等结构、内容的安排。譬如，“民商合一”还是“民商分立”，历来是民法学者对于民事立法体例的重要争论点之一[5]。吴汉东教授亦认为：“我国知识产权制度宜在民法典中作原则规定，但同时保留民事特别法的体例。”[6]由此可见，“立法体例”主要是指法典编章结构等“立法形式”范畴。“立法体例”的选择，体现了立法者对立法理念、立法内容的理性把握，主要体现为立法文本的结构与内容安排等。广东省、江苏省等十个省市采用的立法体例是“总则—分则—附则”结构，浙江省、湖南省等四个省市未设专章(见表1)。

表1 地方公共文化服务综合立法汇总

我国台湾地区民法学者苏永钦曾经概括出民法典规范构建的六项形式规则，此即：“积木规则”“蜂窝规则”“星系规则”“串联规制”“序列规则”“标兵规则”[7]84-90。整体而言，法条的陈列不仅需要将相近的条款置于相邻位置，形成“蜂窝”“星系”和“串联”“序列”效应，更要使“总则”“法律责任”或者相应部分的条款能够统辖中间所有条款(“积木”效应)或者引领后面的所有条款(“标兵”效应)。因此，“总则—分则—附则”的立法体例是法典编纂常见的结构。地方公共文化服务立法“总则”所规定的内容，通常包括立法的基本原则、适用范围、主管机关的地位及职权等；“分则”对公共文化服务中的设施建设、服务提供、保障措施等方面进行专章规定；“附则”主要规定法规的实施适用条件及新法规的生效和旧法规的废止时间。

我国地方公共文化服务立法的体例主要分为两种：“设章”或者“不设章”。整体而言承袭上位法分章者居多。其实，分设章节的主要目的是概括并确定相关条款的内容及厘清立法的条款性质。因此，是否分设章节主要依这部立法的条文之繁复程度而定，并无一定之规。

二、地方公共文化服务的专门立法及其体例

苏永钦教授在论及民事特别法时提出：“民法典外的特别法，多半有其公共政策的考虑，此一政策工具的性格使其不适合放在普通法的民法典内，其中有成规范丛集者，而与相关的公法、程序法相混合。”[7]79-80公共文化服务的“专门立法”，即我国公共文化服务法制领域的“特别法”，其主要是指针对公共文化服务体系范围内的专门设施或者特定服务类型，制定法律、法规、规章予以规范，它以《公共图书馆法》为典型，与公共文化服务综合立法形成相互补充相互支持的对应关系，譬如《公共文化体育设施条例》《博物馆条例》《乡镇综合文化站管理办法》《博物馆管理办法》，等等。

(一)地方公共文化服务专门立法的现状

目前，我国地方人大制定的公共文化服务专门立法主要集中于博物馆立法和图书馆立法两大类。其中，地方博物馆立法两部，分别是于2017年6月30日通过的《广州市博物馆规定》和于2020年7月31日颁布的《太原市博物馆促进条例》。地方图书馆立法七部，分别是《北京市图书馆条例》《广州市公共图书馆条例》《湖北省公共图书馆条例》《内蒙古自治区公共图书馆管理条例》《深圳经济特区公共图书馆条例》《四川省公共图书馆条例》《贵州省公共图书馆条例》。此外，公共文化服务领域的地方政府规章，除《上海市公共图书馆管理办法》外，还有山东、河南、浙江、贵州及东莞、乌鲁木齐、佛山七个省市制定了关于图书馆的地方规章。文化馆的相关立法亦不乏其例，如《上海市公共文化馆管理办法》(2015年修正)和《浙江省文化馆管理办法》两部地方政府规章。由此可见，图书馆立法占据了相当比重，足见公共图书馆在地方公共文化服务体系中的重要地位与作用。从整体来看，地方政府的公共文化设施专门立法还有待加强。

(二)地方公共文化服务专门立法的体例

地方公共文化服务的专门立法不仅可能是国家公共文化服务专门立法和地方公共文化服务综合立法的“卫星法”，也可能属于“公共文化服务法”与“文化遗产保护法”的“交叉法”(如博物馆立法和图书馆立法)。因此，地方公共文化服务专门立法需要解决好两个问题：其一是妥善设置相关条款，与国家公共文化服务专门立法形成国家立法与地方立法的实施性立法关系；其二是合理设置具体条款，与地方公共文化服务综合立法形成综合立法与专门立法的补充性立法关系。

我国地方公共文化服务的专门立法如表2所示。

表2 地方公共文化服务的专门立法汇总

以公共文化设施为对象的专门立法是地方公共文化服务立法的重要立法模式，图书馆、博物馆、文化馆、文化体育设施的立法较为成熟。其中，“总则—分则—附则”的立法体例是地方公共文化服务专门立法的常见类型，主要从文化体育设施的设立建设、运行管理、服务、法律责任等方面展开。我国《公共文化服务保障法》的基本框架是“总则—分则—保障措施”，而地方公共文化服务专门立法在内容处理上则遵循了“先设施建设运行、后管理服务提供”的逻辑，体现了较为成熟的立法技术。地方公共文化服务专门立法借鉴了不管是否“设章”均应遵循上位法的这一整体框架和制度逻辑，但是在文化体育设施建设等方面则应当设置更为具体细致的规定，譬如侧重规定“基层文化体育设施建设”等内容。地方公共文化服务专门立法中也有如《上海市公共文化馆管理办法》等采用“罗列式”的立法体例，将文化体育设施立法的结构融为一体，对立法内容逐条予以规定，在其法条内部不再划分为不同组成部分，而是按照对象、原则、职能划分、设施建设、服务提供和法律责任的顺序排列下来，以保证逻辑上的连续性[8]。

三、地方公共文化服务立法的技术准则

“立法技术名为技术，但更主要的是一些逻辑的、语言的、情理的、法理的基本训令、教条的综合体。”[9]1从《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)的相关条款来看，地方的公共文化服务保障立法，应当遵循两大技术准则，即不抵触原则与不重复原则。

(一)不抵触原则

《立法法》第七十二条、第七十三条明确规定了地方立法的不抵触原则，即地方立法不得与宪法、法律和行政法规等上位法相抵触。但是，不抵触原则是对法条实质内容而非表述形式的要求，并非所有的法条内容差异都违反不抵触原则。从地方违法立法的实际情形来看，地方立法违反不抵触原则主要有如下两种类型：

第一，越权立法。从形式法治的角度来看，所有法律规范的效力最终都源于宪法，当然要受宪法约束，接受宪法审查。然而，从我国宪法和法律备案审查制度的实施程序来看，地方性法规首先要接受“合法律性审查”与“合行政法规性审查”。在现有的备案审查工作中，省级地方性法规和设区的市发布的地方性法规已经非常多，在设区的市逐步开始行使地方立法权以后，其数量将更为可观。

地方人大越权立法的案型多属管制性立法而非服务性立法，如“违法设定行政许可”“违法设定行政处罚”和“违法设定行政强制”等“形式违法”，以及违反“比例原则”等“实质违法”类型。鉴于《立法法》并未如其第八十条限制行政规章那样，对地方性法规设立禁止性规定，但是地方性法规在设定减损公民、法人或其他组织权利或者增加其义务的规范等方面，可能在实质上构成“管制性征收”，需要非常谨慎[10]86。进而言之，地方性法规“设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”，均可能会受到相关部门的“合法性”与“合宪性”审查。

第二，减损立法。除了“越权立法”以外，地方人大尚有一种减损上位法效果的立法行为，我们可以称之为“减损立法”。譬如，2017年6月，中共中央办公厅、国务院办公厅发出《甘肃祁连山国家级自然保护区生态环境问题的通报》，明确指出：“《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》历经三次修正，部分规定始终与《中华人民共和国自然保护区条例》不一致，将国家规定‘禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙’等10类活动，缩减为‘禁止进行狩猎、垦荒、烧荒’等3类活动，而这3类都是近年来发生频次少、基本已得到控制的事项，其他7类恰恰是近年来频繁发生且对生态环境破坏明显的事项。2013年5月修订的《甘肃省矿产资源勘查开采审批管理办法》，违法允许在国家级自然保护区实验区进行矿产开采。《甘肃省煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展实施方案》违规将保护区内11处煤矿予以保留。张掖市在设定全市党政领导干部绩效考核时，把2015年和2016年环境资源类指标分值分别设为9分和8分，低于2013年和2014年11分的水平。”(1)数据来源于中共中央办公厅、国务院办公厅就甘肃祁连山国家级自然保护区生态环境问题发出通报的统计数据，网址：http://politics.people.com.cn/，最后访问日期为2021年3月27日。此后，全国人大法工委对专门规定自然保护区的49件地方性法规集中进行专项审查研究，并于9月致函各省、自治区、直辖市人大常委会，要求对涉及自然保护区、环境保护和生态文明建设的地方性法规进行全面自查和清理，杜绝故意放水、降低标准、管控不严等问题。截至2017年12月，已有30个省、自治区、直辖市人大常委会书面反馈清理情况和处理意见，包括设区的市、自治州、自治县在内，总共已修改、废止相关地方性法规35件，拟修改、废止680件(2)参见中国人大网《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》，网址： http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-12/27/content_2035723.htm，最后访问日期为2021年3月27日。。甘肃祁连山自然保护区存在的突出问题及其深刻教训，说明我国省市地方立法还有待建立更为健全的审查制度、纠错制度。可以想到，全国人大常委会将继续采用专项审查监督等方式，每年确定一个或几个主要领域，对各省市及设区的市的地方性法规，予以严格的合宪性审查，以督促各级人大及其常委会、各级人民政府切实履行宪法职责，全面、合理实施宪法规范。

地方性法规不是国家法律和行政法规的简单重复，而是地方人大创造性转化和落实国家法律、行政法规规定的内容。因此，国家法律和行政法规中有关行政管理的措施，当然不能有所减损，尤其是不能以“名为实施性条款实为减损性规定”等方式减损相关法律职权或者规避相关法律职责。

(二)不重复原则

《立法法》第七十三条第四款规定：“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”此即《立法法》上的“不重复原则”。鉴于不抵触原则是《立法法》规定的重要原则之一，不重复原则更多偏重于立法内容的调整、立法条款的设计等相关内容。尤其是当党的政策和国家法律调整、修改以后，地方性法规的不重复原则不应扩展及条款修改内容。因此，我们认为以下两种情形不属于“重复立法”。

第一，依据党中央相关政策调整的决定，根据全国人大常委会的相关修法决定，适时修改地方性法规不属于“重复立法”。譬如，2015年10月，中国共产党第十八届五中全会公报提出“全面实施一对夫妇可生育两个孩子政策”之后，2015年12月28日，《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国人口与计划生育法〉的决定》通过，自2016年1月1日起实施。为此，湖南省、湖北省、浙江省、海南省、云南省、山东省、河南省、河北省、江西省、安徽省、甘肃省、辽宁省、吉林省、四川省、天津市、福建省、贵州省、重庆市、黑龙江省、江苏省、青海省、北京市、陕西省、山西省、广东省、内蒙古自治区、广西壮族自治区、宁夏回族自治区等28个省、直辖市或自治区修改了该行政区域的《人口与计划生育条例》。

第二，吸取地方法制实践的教训，根据党中央和全国人大常委会的相关指示，适时修改地方性法规不属于“重复立法”。譬如，2016年9月13日下午，十二届全国人大常委会临时召开第二十三次会议，依法确定辽宁省45名拉票贿选的全国人大代表当选无效。“辽宁贿选案”震惊全国，被列入“2016年中国十大宪法事例”。为了遏制贿选等违法行为、完善选举制度，各省、自治区、直辖市迅速修改相关“代表法”与“选举实施细则”。据统计，修改《实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法〉办法》的行政区域有湖南省、浙江省、湖北省、江西省、甘肃省、上海市、辽宁省、四川省、西藏自治区、天津市、福建省、贵州省、重庆市、黑龙江省、江苏省、青海省、陕西省、内蒙古自治区、广西壮族自治区等省、自治区和直辖市。修改《各级人民代表大会选举实施细则》或《县乡人民代表大会选举实施细则》的行政区域有海南省、河南省、河北省、湖北省、安徽省、甘肃省、辽宁省、吉林省、四川省、天津市、福建省、重庆市、江苏省、青海省、北京市、陕西省、广东省、内蒙古自治区、广西壮族自治区等省、自治区和直辖市。

第三，地方公共文化服务立法以具体的实施性条款补充和发展上位法规范者，不属于“重复立法”。《公共文化服务保障法》规定：“国务院和地方各级人民政府应当根据公共文化服务的事权和支出责任，将公共文化服务经费纳入本级预算，安排公共文化服务所需资金。”以湖南省为例，湖南省各市州对公共文化服务经费的投入很不平衡。《湖南省实施〈中华人民共和国公共文化服务保障法〉办法》结合湖南地区实际，对上位法作出了更加细化的规定，譬如，其第七条第一款规定：“新建住宅区的，城市、县人民政府城市规划主管部门应当将公共文化服务设施建设纳入控制性详细规划，并在规划条件中确定配套建设公共文化设施内容。建设单位应当按照规划条件、国家和本省地方标准建设公共文化设施。城市、县人民政府城市规划主管部门对建设工程是否符合规划条件予以核实；未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。”这一条款借鉴了永州市等地通过编制规划、监督规划实施来保障公共文化设施建设等经验，同时也明确了社区公共文化服务设施建设的责任主体，属于典型的具体实施型条款，也有效避免了“重复立法”。