国际铁路工程项目中通知函的分析

汤学文、杨琳

[铁科院（北京）工程咨询有限公司，北京100081]

0 引言

在铁路走出去战略背景下，国际铁路工程合同量逐年攀升。然而在国际铁路工程项目实施中，由于工程变更延期、付款索赔等情况触发的索赔“通知函”在2020年逐渐成为了行业的一大热点。2020年新冠肺炎疫情肆虐全球，项目人员进出境困难，部分在建项目遭遇所在国停工管控，由此导致的工程变更延期与项目索赔案激增。中资企业作为铁路走出去战略下的主体承包商，后疫情时代如何在国际铁路工程项目中及时、准确、有效地发函，是当下亟待厘清的一个风险点。

1 国际铁路工程项目中的通知函

着眼当前国际铁路工程项目，通知函的功能性愈发凸显。部分国际铁路工程项目合同，明确将其作为承包商与业主索赔间提出索赔的先决要件，在此情形下，工程合同一方未向对方发送、未及时发送、发送的通知不合约定规范的，都将导致无法有效索赔。即便在部分既有的国际铁路工程项目中，函件尚不必然构成索赔先决要件，但后疫情时代，一旦发生需对项目情况予以说明或其他事实有待澄清及固定情形，承包方如果未能及时就出现的情形发出通知函，则存在被业主方钻空子的空间，对承包方自身权益维护造成重大影响[1]。当发生国际铁路建设工程项目中止通知函发送不合约定情形，甚至还会被业主反诉，涉嫌违约进而承担违约责任。有鉴于此，后疫情时代背景下，国际铁路工程项目“发函”风险导致的诉争将很大程度上会被放大，亟需关注研究。

1.1 按期发函要求

作为国际铁路工程项目的两大核心要素“工期”与“合同额”（工程费用），铁路工程承包合同都会针对性的在其框架内，对“工程延期”与“工程费用”产生的索赔函“发送期限”、“发送方式”和“发送内容”等做出具体要求。尽管当下仍有部分合同仅针对通知期限做出限定，忽视了对超期发函后果的界定，但并不代表超期发函后果可以忽略不计。

随着国际合同规范化与合规管理的日渐完善，国际铁路工程项目日渐强化了对通知函的重视和规范。在FIDIC 条款（2017年版银皮书）中，针对国际工程合同的“通用条件”，在其第20.2.1 条中明确表明：如发生业主亦或承包商未能于28日既定期限内发送工期、费用及相关索赔函，将因此得以免于承担责任。

1.2 超期发函后果

实务层面，超期发函一旦遭遇业主质疑或抗辩，承包商可能丧失索赔权，以某铁路工程承包合同纠纷为例，该承包合同明确要求：承包商应于知悉项目延期情形后，21日内向业主发送工期索赔函[2]。然而，在具体施工过程中，该铁路承包商却因业主委派的项目工程师怠于审核批准设计文件这一细节问题，而未能发送索赔函。及至工程后期，当业主主动向承包商提出延误索赔要求时，承包商才提出延误系业主方原因导致为由，展开抗辩。在此过程中，有鉴于承包商未能发送索赔函，因此存在2 个方面问题有待解决。

1.2.1 构成要件与程序要求之争

有鉴于该铁路工程项目合同明确约定了承包方应于21日内向业主发函的义务，那么该义务性质如何界定呢。着眼本案，由于合同条款中并未指明承包商未在21日内发函丧失索赔权，故承包商依然可以保有索赔权。此种情况下，将发送索赔通知函界定为“程序性要件”显然更加合理。

由于国际铁路工程合同分布较为广泛，涉及各大法域，例如在适用英美法域的国家中，一直存在妨碍履约原则（Prevention Principle）抗辩一说。就本案例而言，铁路工程承包商如确有证据证明索赔函之延误系业主方原因所致，则可以具体提出“业主不得因过错得以受益”的抗辩。尽管合同确有约定期限内发函的义务，但承包商依然可以以业主过错在先实现优先索赔。实务裁判中，针对国际铁路工程承包合同，仲裁庭较之法院更易基于商业思考，给予承包商支持。但依然要注意，如果国际铁路工程合同针对超期发函或不发函做出了“法律后果”表述，那么仲裁庭也无法再对承包商做出支持，而将据实裁判，承包商此时将处于不利地位。

1.2.2 关于承包商违约责任的思考

通过前文对案例的理论与实务分析，可以判定承包商未能在21日内向业主发送索赔函为程序性要件，承包商并非就此丧失索赔权，但值得说明的是承包商的行为依然属于“未按合同约定发函”的违约行为。而这也将对其提出的索赔范围和金额造成实质影响。

业主完全可以据此反诉承包商的违约行为是造成业主减少施工时间、增加费用成本的根本原因，进而无需亦或应减少对就此造成扩大损失而本应承担的责任。实务层面，仲裁庭会根据业主与承包商双方举证情况加以权衡，即便最终承包商获得索赔，但其金额也会较之及时发函有所减少。

1.2.3 承包商延迟发函后的义务

承包商应时刻有一个守约的考量，即便对方行为构成履约障碍，承包商也应尽可能守约，即尽可能的尝试发送索赔通知函。但此时可在发函内容及用辞上有所体现差异。例如在本国际铁路工程合同中，承包商系业主方原因导致无法及时发函的，承包商据此举证后，可以提出索赔期延长或是依然在索赔期内的主张。在当前国际仲裁中，放眼合同履行全过程如果承包商从未提出过索赔函，仲裁庭也会针对承包商后续提出索赔行为目的质疑，而面对此类质疑，明显是不利于承包商的。

1.2.4 承包商发函建议

首先，在项目承包合同拟定时，就应严审索赔通知相关条款，以确认约定的“通知期”合理得当，并进一步关注“通知内相关支持性文件”是否严苛、不利于自身；其次，承包商审核通过项目合同后，在实际履行中，就应严格遵循合同约定，针对出现的项目延期及时发出索赔函。即便发生约定期内无法完全提供索赔函需要的全部信息文件，也应先行发函，后续尽可能补足缺失材料，而非就此放弃发函。

2 国际铁路工程项目发函要求

项目索赔函的发送，并非只有一个及时发送要求，其在形式上依然需要满足众多要求。时下，部分国际铁路工程合同项下的索赔函，只是通过一个简单的金额向业主提出支付承包商额外发生的项目现场人工成本，没有任何计算方式，也没有相关人员费率计算与工作日志、亦或双方发往来的信函、会议纪要等支持文件，如此发函，即便送达业主，也将被全盘否定，不仅无法有效索赔，反而容易引发诉争，导致事后不得不再次补充更加详实的证明性或支持性文件提交仲裁庭[3]。

譬如对于业主方原因导致无法按期完成审批设计变更的，承包商有效的通知函是需要详细说明：业主方原因导致项目延误的具体时长、延误造成的实际后果、承包商具体的索赔要求及依据等。纵观当前国际铁路工程项目合同，一般都会对索赔函做出一定的形式要求，即需在发函时详细表明索赔依据及具体内容，而非泛泛的提出索赔的数额，形式的缺失，将会严重影响索赔函的效力。

因此，后疫情时代，在国际铁路工程项目中，做到及时发送索赔函的同时，发函的形式显得至关重要。索赔函中除了必要的索赔金额外，相关计算说明与项目基础情况文件同样是必备项。

3 合同变更发函通知后的内容固定

当国际铁路工程出现施工项目变动时，相关合同也会做出针对性调整，因为工程项目合同文本都会明确约定工程项目发生任何变更，均应采取书面形式加以固定，且还应由业主方签发变更单，亦或项目双方共同签订变更（补充）协议。实务层面，一旦发生与工程量变化相关的事项，合同双方大都会严格遵循规定办理。然而，部分在建铁路工程项目中，业主可能还会于工程完工后，针对项目的部分内容予以调整[4]。譬如：在某铁路项目交付、验收阶段，对部分设计参数或标准予以调整。由于此时项目基本完工，加之业主调整参数前，双方可能借助邮件或其他形式予以沟通，那么此时承包商可否就合同业已发生变更，主张遵循新参数交付工程，依然存在争议。

以某铁路工程设备买卖合同纠纷案为例，本案诉争的焦点为双方人员借助电子邮件形式变更某项交货条件，是否符合合同项下的内容变更。其实本案中，项目双方曾在合同文本中明确约定，合同的变更须借助签署补充协议的方式加以固定，然而由于新冠疫情波及，导致卖方无法依照合同既定期限与方式交货，所以双方才不得不协商针对交货方式予以调整。然而双方却未能及时签署合同变更协议。导致买方最终针对卖方未能遵循约定交货方式及时交货，提出违约赔偿诉讼。

本案中，仲裁庭完全采用字面解释的方式，从合同字面意思解读，判定项目双方借助邮件方式的约定，不构成对原合同文本的变更。由于疫情属于不可抗力，所以卖方最终无需承担违约责任。因此后疫情时代，在国际铁路工程项目明确约定了合同内容变更的形式要求后，任何借助口头、邮件、其他书面方式达成的协议，均应通过合同文本加以固定，以免诉争的发生[5]。

4 中止履行与终止合同函的发送

在国际铁路工程项目中，时常发生业主无法及时向承包商付款的情况，尤其新冠疫情下，迫于工期压力，面对业主迟延付款，承包商将不得不面临着垫资风险，然而当垫资超过一定限度时，迫于财务压力，承包商将会考虑中止履行甚至提出终止合同执行。那么，当业主未能及时支付工程款的情况下，承包商是否有权中止履行乃至终止合同执行呢。

实务层面，首先需要确定的是业主未能按时支付款项不是承包方的原因导致的，如果是承包方原因导致未能有效付款，那么承包方自然无权再提出中止履行合同。其次，还可参照签订的铁路工程承包合同来做出判定，如果工程合同明确约定当业主迟延付款时，承包商有权中止履行甚至终止合同执行，那么承包商自然可以依据合同执行，反之则不能直接中止合同执行。在承包商没有权利依据时，贸然发出中止、终止通知函不仅无法有效中止与终止项目，反而还将可能承担违约责任。最后，如果铁路工程项目合同未能做出针对性规定，那么还可以依据合同适用法域本身展开分析。当前，部分法域赋予承包商在业主未能有效履行付款义务情形下中止履行合同的权利，此时承包商发出中止履行通知函是不构成违约的。但依然有部分法域并无此项规定，那么承包商此时是无权径直中止甚至终止合同的[6]。当前，国际工程合同通用条款相关规定也是大抵如此。FIDIC 银皮书（2017年版）在第16.1 条“通用条件”条款中指出，业主未能于约定期限内履行付款义务且同时构成重大违约的，承包商在提前21日以上的基础上，有权通知业主暂时停止施工（或减缓进度）。

5 争议纠纷发函中的额外风险控制

在国际铁路工程项目合同中，通常都会约定纠纷与争议解决条款，此类条款形式内容基本固定，即当合同履行过程中发生争议或诉争时，双方应友好协商，甚至赋予一定的协商机制，比如双方分别委任一名或数名高管人员展开协商，如果依然协商未果，则提交仲裁[7]。

然而实务层面，在国际铁路工程合同纠纷协商中，都会存在一定的函件往来，有鉴于此，英美法系律师则倾向于在函件中加入“without prejudice”（“无损权利原则”条款）与“subject to contract”（“以合同为准原则”条款）类的表述，其根本原因就在于，在纠纷调整商议过程中，争议双方往往会在一定程度上妥协，在希望促成和解的谈判中披露甚至认可对不利于己方的证据，而一旦和解未能有效达成，另一方极有可能利用此类事实作为证据加以仲裁和诉讼，而这对另一方是不利的。因此，通过在函件中加入“without prejudice”原则条款，其目的就是为了规避和解不成时，他方借机使用调解协商中对方承认亦或披露之事实与证据，以此谋求仲裁与诉讼的胜利。“subject to contract”原则条款，其本意是协商过程中，双方达成的任何条款均应以最终协议文本为准，而非口头亦或信函往来为准，以避免双方受到任何和解不成时被迫承诺约束。

6 结语

纵观国际铁路工程项目，疫情袭扰下触发的通知函纠纷较之以往更为复杂多变。然而，想要控制此类风险也并不困难，承包商应时刻牢记守约合规，遇到突发情况，及时且准确的发函。尤其注重对在建国际铁路工程项目中的“项目延期”、“中止履行”与“终止合同”等重点事项的跟踪，此外还应根据项目所在国法域的不同，做好相关合同适用法的事先研究，以便更好地控制风险，圆满完成国际铁路工程项目。