浅议混合共同担保中学说观点

[摘  要：随着我国经济的快速发展，混合共同担保制度在维护市场交易，保障债务履行，保护交易安全，促进资金流通等方面发挥着重要作用。我国也为混合共同担保制度出台了相应地法律及司法解释，但是规定的并不完善，而且社会生活不断变化，导致学术界和实务界对混合共同担保制度存在着一些争议。本文从混合共同担保的概述开始，阐述混合共同担保责任优先的学说观点，最后探讨混合共同担保的追偿争议。

关键词：混合担保;学说;争议]

在我国经济的快速发展中，人们对资金融通的安全性要求越来越高，混合共同担保制度应运而生，并在其中扮演着关键的角色。它保障了债权的实现，促进了资金的融转，维护了担保人之间的利益，因此对混合担保制度相关的争议问题进行深入研究，具有一定的理论和实践意义。

一、混合共同担保的概述

1.混合共同担保的概念

混合共同担保，简称为“混合担保”，是指在相同一个债权债务关系中，存在着人的担保和物的担保的情况。人的担保是指在债权债务关系中，第三人凭借自己的信誉保证债权人的债权得到实现，基本形式是保证。物的担保是指在债权债务关系中，第三人或者债务人提供特定的物保证债权人的债权得到实现，基本形式包括抵押、质押等。

然而学术界关于混合共同担保的概念仍然存在着一些争议，其名称并没有达成一致的意见，有的学者将其写成物的担保和人的担保并存，有的学者则写成物保与人保并存，还有的写成物保和保证并存等等。

此外，关于混合共同担保包含的内容也没有具体规定，有的学者认为混合共同担保只包含物的担保和人的担保，有的学者认为除此之外还包括相同类型的担保方式并存的情形，还有的学者则认为除此之外还包括物的担保和其他担保形式（定金）并存的情形。后面两种观点对混合共同担保包含的范围进行了相应地扩大，但是物的担保和人的担保并存的方式仍是其中最具有代表性的方式。

2.混合共同担保的属性

混合共同担保是人的担保和物的担保并存的担保，从其包含的内容分析，首先是人的担保，第三人凭借自己的信誉来清偿债务，保证债权的实现，具有债权的属性，关于人的担保的债权属性并不存在学术争议。其次是物的担保，关于其属性存在着争议，主要有三种观点：第一，物权说，该说认为物的担保属于物权范围，虽然担保物权与债权关系紧密，但是其重心仍在于物权方面，所以物的担保属性是物权。第二，债权说，该说认为物的担保存在的原因在于清偿债务，所以物的担保属于债权的范围。第三，准物权说，该说认为物的担保属性在物权和债权之间徘徊，所以物的担保属于准物权的范围。随着学术界的深入研究讨论，大家更偏向于第一种观点物权说，认为物的担保侧重点应该在于物上。因此，混合共同担保具有人的担保的债权属性和物的担保的物权属性。

二、混合共同担保责任优先的学说观点

1.物的担保责任绝对优先说

物的担保责任绝对优先说认为，在债务人未偿还全部债务时，债权人应该首先向提供物保的担保者主张债权，如果物的担保还不能偿还全部债务，债权人才可以向提供人保的担保者主张债权。该学说观点的理由是物的担保更利于保障债权得到实现，物的担保属于可以直接支配的特定财产，和人的担保相比，更便于执行，而且物权优先于债权，先向提供物保的担保人主张债权也更公平。该学说观点也存在一些缺点：其一，先向物的担保者主张债权并不一定更利于保障债权，因为有可能保证人的资金更加充沛，更能保障实现债权。其二，误解了物权优先于债权的原理，因为适用该原理需要针对同一个标的物，而混合共同担保中的物的担保和人的担保针对的标的物并不相同，所以该观点并不能适用物权优先于债权的原理。

我国的《担保法》第28条第一款采用该观点，该法条不利于债权人实现债权，也限制了债权人的选择自由，更不利于混合担保制度的发展，所以随后颁布的《物权法》对此进行了修改完善。

2.物的担保责任相对优先说

物的担保责任相对优先说认为，债权人可以任意地向提供物保或者人保的担保者主张债权，如果向物的担保者主张债权，其清偿了相应地债务后不可以向人的担保者追偿，如果向人的担保者主张债权，其清偿了相应地债务后可以向债务人追偿，还可以获得债权人相应地担保物权并可以代位行使，但是该担保物权由债权人导致灭失的，人的担保者所承担的责任也会随之灭失。该学说观点理由是物的担保者提供的物是特定的财产，其所承担的是有限责任，人的担保者提供的是自己的所有财产，其所承担的是无限责任，而且物的担保责任相对优先的观点已经牢牢地成为了人们的潜意识。该学说观点也存在一些缺点，这些缺点与上述的物的担保责任绝对优先说相类似。

德国、法国和我国台湾地区早期民法采用该观点。德国的法律规定，当混合共同担保的情形发生时，债权人只有在优先求偿的情况下才可以享有担保物权，如果债权人放弃该担保物权，人的担保者承担的责任在任意时间也会灭失，即使人的担保者承擔了责任。法国的法律规定，人的担保者清偿了相应地债务后可以代位行使债权人的担保物权，但是该权由债权人导致灭失的，人的担保者所承担的责任也会随之灭失。

3.物的担保责任和人的担保责任平等说

物的担保责任和人的担保责任平等说认为，债权人可以任意地要求提供物保或者人保的人清偿债务，其中清偿了债务的人也可以任意地向该债权债务关系中的其他人进行追偿。该学说观点理由是债权人可以自由实现债权的方式，也更便于保障债权的实现，清偿债务者也可以很好地挽回损失。该学说观点是主流观点，但也存在一些缺点，如债权人实现债权的成本会增加、会造成司法资源的浪费等等。

日本和台湾采用该观点。日本的法律规定，人的担保者清偿了相应地债务后可以代位行使债权人的担保物权，但是该担保物权需要预先登记。物的担保者清偿了相应地债务后不可以向人的担保者追偿，但是物的担保者之间可以相互追偿。台湾的法律规定物的担保者清偿了债务，可以就超过的部分可以向人的担保者追偿相应地份额。

我国《担保法司法解释》第38条和《物权法》第176条也采用该观点，《民法典》第392条是按照《物权法》的第176条进行编写，没有进行实质性的变化，所以《民法典》第392条也采用该观点。

4.混合说

混合说是根据物保和人保设立时间的先后，来确定不同的立法模式。简单来说就是将上述几种立法模式进行混合，可以将绝对优先说与相对优先说混合，也可以当人保先成立时采取平等说，当人保后成立时采取绝对优先说。该学说观点理由是物的担保和人的担保执行顺序很明确，有利于担保人之间的追偿，也有利于债权的实现。但是该学说观点也存在者缺点，因为该学说违背了平等原则。

澳门采用该观点，澳门的法律规定，当物保先成立时，采取绝对优先说，当物保后成立时，采取平等说。

三、混合共同担保的追偿争议

1.混合共同担保能否内部追偿

在学术界和实务界中关于混合共同担保能否内部追偿的问题一直存在着争议，最新出台的民法典也没有明确规定，对于混合共同担保能否内部追偿，主要存在两种观点：

第一，肯定说。在新近的学术研究中，王利明教授持该观点，该说认为混合担保中能内部追偿。赞同该观点的理由有：其一，符合公平的要求。如果混合共同担保中一些担保人清偿了所有债务，又不能向其他担保人追偿，那么对于这些清偿了所有债务的担保人是不公平的，而那些其他担保人不用清偿任何债务，可能会构成不当得利。其二，可以减少道德问题。如果混合共同担保中不能内部追偿，可能会出现债权人和个别担保人恶意串通损害其他担保人利益的情形，也可能会出现债权人滥用选择权的情形，因此混合共同担保中能内部追偿，可以从根源上减少这些道德问题的发生。其三，可以保护担保人之间的利益。担保人清偿了债务后，向其他应当承担相应份额的担保者追偿，可以弥补超出自己应承担部分的损失，如果不能追偿，自己将要承担不属于自己部分的损失，自己的利益会受到损害。其四，可以计算追偿份额。虽然关于混合共同担保中内部追偿份额的计算很复杂，也没有相关法律明确规定，但这并不能否定内部追偿，我们可以借鉴其他国家的相关规定。

第二，否定说。在新近的学术研究中，崔建远教授持该观点，该说认为混合担保中不能内部追偿。赞同该观点的理由有：其一，符合当事人意思自治的要求。在民法中非常重视当事人意思自治的原则，在混合共同担保中没有另有约定的话，那么其中的担保人相互间则不存在任何法律关系，也不应该具有追偿的权利，如果能追偿的话，就意味着法律在强制地设定担保，这明显不符合当事人意思自治的要求。其二，符合公平的要求。这与上述肯定说的理由并不自相矛盾，因为这是从风险承担的角度。在混合共同担保中没有另有约定的情况下，其中的各担保人在提供担保时，应该明白自己所面临的风险，即只能向债务人追偿，并且在债务人无法偿还时，自己只能独自承担风险。这是常见的也是可以预见的风险，所以担保者承担该风险更能体现公平。其三，程序上更便捷。如果在混合共同担保中能进行内部追偿，各个担保人相互追偿完之后可能还需向债务人追偿，这使得程序变得复杂又费力，而且还不经济。其四，计算上更方便。在实践的计算中，追偿份额的计算本身就很复杂，而关于混合共同担保中内部追偿份额的计算就更复杂了，甚至无法计算，所以否定说的观点更便于实践中的计算。其五，混合共同担保中物的担保和人的担保性质不同。物的担保者提供特定的物保证债权得到实现，人的担保者以自己的信誉保证债权得到实现，两者的具有不同的性质，不适宜进行内部追偿。

但是学术界中也还存在着一种非主流的观点，即折中说，该说认为只有在共同抵押或者共同保证的情况下才能内部追偿，在其他情况下不能内部追偿。具体来说多种担保措施的债权能否内部追偿应该根据具体情况区决定，在共同保证或者共同抵押的情况下可以进行内部追偿，而混合共同担保中的物的担保者和人的担保者或者物的担保者之间不可以进行内部追偿，但另有约定除外。

我国《担保法司法解释》第38条持肯定说的观点，规定混合共同担保中能内部追偿。《物权法》第176条（《民法典》第392条）却未明确作出规定，采取模糊态度。《九民纪要》第56条则持否定说的观点，规定混合共同担保中担保人不可以向其他担保人追偿相应地份额。

由于法律并未明确规定混合共同担保中能否内部追偿，学术界也对此产生争议，所以在司法实践中也产生了争议，有的法院支持肯定说，有的法院支持否定说，出现了很多同案不同判的现象，甚至同一个案件中一审和二审的判决观点都不一样。持肯定说的法院主要来自江苏、浙江、四川、北京、上海、山东等地，持否定说的法院主要来自陕西、江西、贵州等地，可以看出赞同肯定说的法院占大多数，并且遍布的范围也比赞同否定说的更广。

2.混合共同担保有无追偿顺序

从法理的角度来看，混合共同担保中有内部追偿的权利更符合法益衡量的要求，更能体现公平和效率的价值，而且从实践的角度来看，赞同有內部追偿权的国家和地区比不赞同有内部追偿权的国家和地区更多一些，所以在理论和实践中都更偏向于混合共同担保中有内部追偿的权利。混合共同担保中能内部追偿，但是否有追偿的顺序，存在着不同的观点：

第一，有顺序限制，该观点认为保证了债权得到实现的担保人应该首先向债务人进行追偿，并且在债务人无法偿还或者偿还不能情况下，才可以向其他人进行追偿。该观点理由是原债务人才是最终清偿者，对追偿的顺序进行限制，在程序上便捷不费力，也更符合经济要求，减少司法资源的浪费。

第二，无顺序限制，该观点认为保证了债权得到实现的担保人可以自由地选择债务人或者其他人追偿。该观点理由是我国《担保法司法解释》第38条是如此规定的，混合共同担保中没有追偿顺序，担保者可以任意选择追偿者。

3.混合共同担保中追偿份额的计算

在混合共同担保中，保证了债权得到实现的担保人可以向其他人追偿，但是该追偿份额应该如何计算，仍存在着学术争议，主要有以下几种观点：

第一，比例法。该观点认为混合共同担保中的追偿份额应该按照担保人承担的责任占全部担保责任的比例进行分配，该观点中还存在两种不同的计算方式：其一是根据担保人的预期责任计算，该计算方式是先计算出债权人向各个担保人主张债权的情况，然后再考虑主张债权的概率，最后再相加各个担保人承担的责任，其结果就是各个担保人追偿的份额。其二是根据担保人承担的风险范围计算，即根据担保人自愿承诺承担的最大责任或者风险计算。当担保人承诺承担的担保责任小于担保物所具有的价值时，应当以担保人承诺的责任为准，而不应以担保物的价值为准。该观点计算的追偿份额更精确，而且更能体现公平的原则。我国台湾地区，欧洲等国家采用该计算方式。

第二，平均法。该观点认为混合共同担保中的追偿份额应该按照担保人的人数平均进行分配。其计算方式就是用未清偿的债务除以该债务中的所有担保人人数，其结果就是各个担保人追偿的份额。该观点的计算方式简单，在程序操作上方便快捷。德国采用了该计算方式。

综上，民法中很注重当事人意思自治的原则，当事人意思自治原则在其中扮演着重要角色，它能保障当事人的选择自由，也能保障债权的实现，所以在混合共同担保中也应注重当事人意思自治的原则，只有在当事人没有约定或者约定不明的时候，才会探讨能否追偿，是否有追偿顺序，追偿份额的计算问题。

四、结语

混合共同担保是市场经济运行中的中重要的手段，然而其在学术和实践中存在着多方争议，无法全面地发挥其重要作用，需要对其中的学说争议进行深入研究，从而完善混合共同担保制度，达到混合共同担保全面发挥其作用的目的。

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作者简介

陈炎，辽宁师范大学硕士研究生，研究方向：法学理论。

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