论正当防卫中防卫限度的认定问题

摘要：从2009年的“邓玉娇案”，之后2016年的“于欢杀人案”，再到2018年“龙哥昆山砍人案”的发生，关于正当防卫的案件一直都是社会各界讨论的热点，从而反映出正当防卫的认定具有一定的困难。在我国刑法规定的正当防卫之认定条件中，限度条件是正当防卫制度的关键所在。然而在刑事司法实践中，防卫限度一般都是依据防卫行为的客观标准即防卫行为强度或者防卫行为结果而认定正当防卫限度，使正当防卫制度未能得到准确的适用，因此在认定正当防卫限度时，应当充分考虑行为限度的同时也必须要充分考虑结果限度。

关键词：正当防卫;防卫限度;行为限度;结果限度

一、正当防卫的防卫限度内涵

于1979年通过的《中华人民共和国刑法》明确指出“当防卫者采取的防卫措施逾越了既定的标准，并产生了一定程度上的伤害，防卫者本人要承担相应的刑事处罚。”但是这一规定却是比较简单、模糊，而且没有能够完善相应的司法解释，造成正当防卫制度没有真正得到准确的适用。司法界因没有正确理解正当防卫的认定，同时没有明确界定罪与非罪的范围，所以在诸多正当防卫的刑事诉讼中防卫行为最终往往会被认定为防卫过当行为;现有刑法只是将必要限度作为认定防卫限度的一个条件。防卫限度是区别正当防卫还是防卫过当的关键所在。但是防卫限度的认定还存在争议，有着不同学说观点，不能恰当解决防卫限度的认定问题，导致在司法实践中不能合理使用正当防卫制度对防卫人作出正确的判决。

二、正当防卫中防卫限度的理论立场

认定正当防卫主要解决两个问题：一是否存在实施正当防卫的前提要件，二是采取的措施是否满足超过防卫限度条件。[1]如果不能合理解决防卫限度的认定问题，将会造成在我国司法实践中出现许多正当防卫被认为防卫过当而处理的纠纷案件。[2]正当防卫中关于防卫必要限度的学说主要可以分为三种，“基本相适应说”、“必需说”与“折衷说”。

（一）基本相适应说

基本相适应说是指防卫者在防卫过程中采取的防卫措施必须与受到的不法侵害行为呈现出对应关系。基本相适应学说认为防卫人因所保护的利益而造成的法益损害结果小于或等于或稍大于不法侵害者之行为造成的法益损害都可以包含在内，从而构成正当防卫;反之，当防卫行为造成的法益损害结果明显大于不法侵害行为造成的法益损害，其不属于基本相适应，成立防卫过当。[3]

（二）必需说

以必需说的观点来解释防卫行为，就是要立足于防卫的实际情况来考虑， 即防卫的需求限度要被纳入考虑范围中，同时将防卫的必要限度设定为防卫行为可以有效处理不法侵犯的实际需要，而不是单纯从不法侵害这个角度出发，这一做法是为了实现制止不法侵害这一目的。”[4]

（三）折衷说

所谓“折衷说”，也就是相当说、恰当说，其将正当防卫的必要限度解释为当防卫者遇到不法侵害时，采取一定的防卫措施及时减少合法权益受损是很有必要的，但是其前提条件是防卫者在采取防卫措施时在既保护自己的同时，又能够保证防卫行为的性质、手段以及强度能与侵害行为相抗衡，達到一种势均力敌的状态。[5]

三、我国正当防卫中防卫限度的认定标准

防卫限度一直是衡越在理论与司法实践中的巨大障碍，判断防卫是否正当就逃不开防卫限度这个评定标准，其在判断防卫程度中起着决定性作用。

（一）正当防卫限度判断的一般规则

判断防卫者的防卫行为是否正当，首先要判断其行为是否满足紧迫性这个要求，若不满足，那么其行为就不构成正当防卫。[6]认定防卫限度是要同时满足比例性和必要性的要求。所谓比例性，是指防卫行为的强度与侵害行为的强度不能出现明显的失衡现象;所谓必要性，是指有不同防卫手段可供选择时，所选择的防卫手段应属所有有效制止不法侵害行为中最低的手段。

在防卫限度的认定上应当结合案件的整体情况去分析不法侵害的紧迫性对防卫人造成的影响，考虑防卫限度要与不法侵害的紧迫性相适应;张明楷教授也提出，“明知不法侵害即将到来而等待其到来，甚至为防止该不法侵害会对自己造成危险而准备工具，此时存在紧迫的不法侵害，是不妨碍成立正当防卫的。”防卫者的防卫行为是否超过了防卫限度，在评定过程中不能混淆运用“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个标准。

（二）防卫限度的认定困境

在司法实践中，正当防卫的限度条件及其判断标准一直是受争议的问题。我国司法实践经常过于机械地运用正当防卫，甚至在学界中有许多学者将其相关法条称之为“僵尸条款”。虽然学界对防卫限度的认定有几种学说观点，但是司法实践中却有着唯结果论的倾向，看防卫者采取防卫行为后有没有对不法侵害人造成严重的后果，在我国司法实践中，武器对等规则和法益均衡规则是评定防范行为的两大准则，以此评定防范行为的性质。然而武器对等规则和法益均衡规则二者的使用界限并不明确，以此类推，法益均衡性是与基本相适应说相契合的，它是将防卫人所保护的法益和防卫者对不法侵害人所造成损害的法益作为利益衡量的对象，也就说明防卫人所保护的法益要高于或者相当于不法侵害人的损害。[7]

综上所述，认定防卫限度不仅要重视防卫行为造成的损害结果，同时也要考虑起是否会损害全体人民的整体利益，明显超过必要限度与行为限度呈现一一对应的关系。

四、结论

防卫限度是正当防卫制度的基础内容，防卫限度的认定是判断防卫行为是否合法的首要条件，从而判定防卫人的罪刑问题。解决这一问题的关键是正确认识防卫限度的判断标准。正确认识防卫限度的判断标准首先要确定必要限度的标准，然后判断防卫行为是否明显超出必要限度的范围。

参考文献

[1]陈兴良：正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款[J]，法学家，2017（5）：98-102.

[2]周光权：正当防卫的司法异化与纠偏思路[J]，法学评论，2017（5）：7-16.

[3]周祥：防卫必要限度：学说之争与逻辑辩证[J]，中外法学，2018（6）：1572-1580.

[4]赵秉志 刘志伟：正当防卫理论若干争议问题研究[J]，法律科学，2001（2）：70--77.

[5]陈璇：正当防卫与比例原则--刑法条文合宪性解释的尝试[J]，环球法律评论，2016（6）：31-39.

[6]王昭武：正当防卫论[J]，法学，2015（11）：82-85.

[7]劳东燕：结果无价值逻辑的实务透视：以防卫过当为视角展开[J]，政治与法律，2015（1）：18-21.

作者简介：王婷（1996—），女，汉族，江苏省扬州市，硕士在读，单位：扬州大学法学院，研究方向：法律硕士。

（扬州大学法学院 江苏 扬州 225000）