居住权登记的理论研究与实务操作

摘要：居住权是《民法典》物权编中增设的用益物权，对比传统居住权与《民法典》居住权的特征，从社会管理角度拓展其应用范围，并分析居住权登记的几个实务问题。

关键词：居住权;理论;实务;特征

中图分类号：F293 文献标识码：B

文章编号：1001-9138-（2021）03-0019-21 收稿日期：2021-01-22

作者简介：周英，常州市不动产登记交易中心。

1 居住权的起源

居住权起源于罗马法。最早产生于罗马婚姻家庭关系中，主要是保障家庭中非继承人的基本生活需求。继而随着罗马的对外扩张，传统的婚姻制度发生了变化，一种新的婚姻形式——无夫权婚姻日益增多;另外，被解放的奴隶也不断增多。为了让妻子或被解放的奴隶能生有所靠，老有所养，丈夫和家主会把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给他们。于是居住权的适用范围扩大了，但基本目的没有改变，依然是对特定个人的扶养、救助。

传统的居住权有几个特征：

一是人身专属性。居住权是房屋所有人为特定身份关系的亲属或被解放的奴隶而设立的，且不能够自由转让、继承。

二是无偿救助性。设定居住权的目的是为了解决特定主体的生活困难，具有救助性质。在设定方式上，一般采用遗赠。

三是期限性。其最长期限为权利人的终生。

四是有一定的收益性。关于居住权人是否可以把标的物出租给第三人，罗马法学家曾经存在争议，查士丁尼一世予以肯定。他在给大区长官尤里安的信中认为这是“最人道的做法”，因为受遗赠人自己使用它与将其出租给他人以获取租金并无区别。

2 《民法典》中居住权的特征

《民法典》中的居住权显然与传统意义上的居住权不尽相同。

一是有人身性，但不限于特定身份关系。享有居住权的人可以是订立合同的任何自然人，而不必是拘泥于某种特定身份关系的自然人。居住权不得转让、继承（也有学者提出：居住权人是否可以是法人？比如：某公司在他人住宅上设立居住权，作为员工宿舍提供给员工居住。个人观点：法人没有直接的居住需求，因此不宜作扩大解释）。

二是就支付对价来看，无偿为一般，有偿为特殊（《民法典》第368条）。就设立的原因文件来看，既可以是合同，也可以是遗嘱（《民法典》第367条、第371条）。就设立的方式来看，采用登记生效要件主义，不经登记不产生居住权（《民法典》第368条）。

三是期限性。可以约定期限，但最长为居住权人终身，这与传统居住权一致。

四是无收益性。居住权虽然也设在用益物权编，但与一般用益物权的区别在于只有占有、使用权，没有收益权（《民法典第366条》）。那如何理解《民法典》第369条“设立居住权的住宅不得出租，但当事人另有约定的除外”呢？言下之意，只要有约定是可以出租以获得收益的。这里是指：所有权人在与居住权人协商约定后，可以就住宅的部分予以出租收益，因此，这种收益是基于所有权，而不是基于居住权。

3 居住权的应用

很多专家学者已经研究探讨过关于居住权的应用范畴，启发很大，有老年人为了孙辈读书将学区房过户，用居住权保障晚年居住的;有离婚一方无房居住，用居住权保障临时过渡需要的;……原因不一，但以弱势群体居多，也符合居住权救助的传统本意。本人试从社会经济角度做一些拓展性思考。

一是盘活农村闲置住宅，助力乡村振兴。学者在《告老还乡与宅基地制度改革》（《中国房地产》2019年5月上旬刊）中提及：有政协委员曾建议恢复告老还乡制度。官员干部“告老还乡”，能带回系统的知识、先进的技术、开明的风气以及各种人脉资源，不失为实现乡村振兴的一条新路径。但关键在于农房流通的制约。私以为：乡贤还乡，主观在于回归田园追求宁静，客观有可能助力乡村振兴。但农村土地制度的改革切不可演变为新一轮房地产开发或是资本对农村红利的追逐。既然居住权没有排除有偿性，那么可以藉由居住权这一新设物权制度既实现乡贤安居之愿望，又实现盘活农村闲置住宅之目的，也不会动摇农村集体土地所有制的根本。同时，这也符合《土地管理法》第62条“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅”之立法精神。

二是租赁型保障住房管理。保障房体系繁复，有产权型、租赁型和租金补贴型。租赁型保障住房包括廉租房、公租房、优租房等，主要以合同约定作为彼此之依据，也有一些地方参照以前直管公有住房的管理模式，为承租人颁发租赁证。居住权制度与租赁关系相比，给居住者带来的是物权层面的保障性及稳定性，既支持了弱势群体的居住需求，又加大了房屋的有效配用。

4 居住权登记中实务问题

第一，设立居住权的客体可否为具有居住功能的非住宅？

根据《民法典》第366条，应当为住宅，不宜扩大至具有居住功能的商办房。鉴于各地对商办类项目都曾进行过清理，控制住了新增项目，但为了不激化社会矛盾，已入住的存量项目中有部分依旧保留了等居住功能。从性质上来说，商办房不是住宅，不能作为设立居住权的客体。

第二，居住权可否按房间设立，能否设立多个？

居住权的设立不能突破原所有权设立时的不动产登记单元。如果原来所有权是按套设立的，居住权也只能按套设立，除非该住宅符合分割登记条件并已办理分割登记。但个人认为，一套住宅上设立多个居住权，或者说在一套住宅上为多人设立居住权没有禁止性规定。

第三，凭遗嘱如何申请居住权登记？

凭合同登记居住权由双方申请，这已为业内基本一致认可。部分学者以及《不动产登记操作规范》（修订征求意见稿）中认为凭遗嘱登记可以单方申请，个人持不同观点：首先，凭遗嘱单方申请登记，加大了登记机构查证遗嘱真实性的难度。其次，原产权人死亡即发生了继承，无论继承人是否办理继承的转移登记，在其不知情的情况下为其设立负担性登记，不利于保护交易安全。基于此，个人认为，应由遗嘱确定的享有居住权利的人和住宅的繼承人共同申请。

第四，带居住权的住宅可否转移、抵押？

从法律角度来说，居住权只具有所有权之部分权利——占有、使用，所有权之处分权依旧为所有人享有，而转移、抵押都属于处分的范围，故所有权人有权为之。从经济角度来说，居住权设定期限内的住宅，其经济效用是有所降低的，但只要受让方和抵押权人明晰这一点，并愿意接受这一事实，转移和抵押也无不可。基于此，个人认为：带居住权的住宅可以转移、抵押。

第五，已查封的住宅可否设立居住权？已抵押的住宅可否设立居住权？

采取查封措施，目的在于维护债务人的财产现状，保障经过审判程序或其它程序确认的债权尽可能得到清偿。就法律上的处分而言，处分可以表现为让渡所有权（出卖、赠与等）、设定担保物权（如抵押、质押）和用益物权（如经营权、地上权等）。因此，已查封的住宅不可设立居住权。

不同于带抵押转移，转移的所有权是完整的、不受限制的，因此，《民法典》第406条规定只要通知抵押权人，而不需其同意即可转让抵押财产。居住权设定期限内的住宅，其经济效用是有所降低的，居住权的存在限制了所有权的占有和使用，那自然也对所有权之上的担保物权产生了影响。基于此，个人认为：已抵押的住宅应当经抵押权人同意才能设立居住权。

第六，居住权的注销如何申请？

居住权的注销登记是非赋权行为，基于便民的考虑，可以分情况单方申请。居住权人死亡的，可以凭死亡证明等材料，由所有权人单方申请;约定存续期间届满的，可以由所有权人或居住权人单方申请，登记机构只需核实登记的居住权期限是否届满即可;居住权人放弃权利的，可以凭放弃权利的书面文件，由居住权人单方申请。

参考文献：

1.李磊明.论查封的法律效力.中外法学.

1998.02

2.金绍达.关于居住权的两个问题.中国房地产（上旬刊） . 2020.09