《民法典》背景下居住权登记若干问题

徐珏 朱桐梅

摘要：《民法典》作为我国第一部以法典命名的法律，开创了我国法典编纂立法的先河，有着固根本、稳预期、利长远的基础性地位，已于2021年1月1日正式施行。其中物权编第14章居住权，为新增的一种权利类型，归类为用益物权。有关居住权的规定均浓缩在《民法典》第366条至第371条，很多细节则需先行考虑并结合实务操作摸索探讨，以更好理解和适用居住权。

关键词：居住权;用益物权;住宅;抵押权;不动产登记

中图分类号：F293 文献标识码：A

文章编号：1001-9138-（2021）03-0014-18 收稿日期：2021-01-22

作者簡介：徐珏、朱桐梅，无锡市不动产登记中心。

1 居住权的内涵及特征

1.1 内涵

《民法典》第366条规定，居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。第370条也提到了还可以遗嘱方式设立居住权。因此，居住权带有社会民众生活保障的目的，一般是无偿设立，也可根据当事人约定为有偿，设立初衷是期望解决养老、离婚或者丧偶时生存配偶的住房问题以及低收入人群的基本住房需求等问题。除了包含老百姓日常生活中所理解的“对于房屋居住的权利”之外，其在设立和使用中还存在诸多额外的限制。因此，正确理解“居住权”的内涵和外延，准确把握其特征，对于恰如其分地发挥此种新增用益物权的作用，妥善解决百姓日常生活中可能遇到的难题，很有必要。

1.2 特征

居住权作为《民法典》出台后新增的一种用益物权，是一种性质独特的权利类型。居住权的客体是“他人的住宅”，同时也受到主体生活居住需求的限制。居住权的用益属性，仅限于在房屋中居住的权能，并不具备传统意义上的可收益性。从居住权的定义来看，具有主体特定性、有限使用性、非营利性、登记生效性等特征属性。

1.2.1 主体特定性

这里的主体首先锁定为自然人，居住权是住宅所有人为了其他自然人在自己所有的住宅上设定的权益，而法人或其他组织不能享有居住权。

其次，享有居住权的自然人是特定的。《民法典》第369条规定，居住权不得转让、继承。这说明居住权人是不可替的，居住权是为了保障居住权人住有所居，这种需求是针对特定主体的，带有刚需的性质，倘若可以随意转让或是继承延续给下一辈，则违背了其设立的初衷，没有存在的必要。

1.2.2 有限使用性

居住权是设立在所有权之上的一种他物权，结合其定义可知，居住权人享有的仅是对房屋占有、使用的权利，并不能对他人的房屋进行收益和处分。这就决定了居住权人对于所居住房屋的有限使用性，其目的是能满足生活居住需要。当然，居住权人为了充分利用自己的权利，对于房屋的各种附属设施亦享有占有使用权。

1.2.3 非营利性

根据《民法典》第368条规定，除当事人之间另行约定，居住权人取得居住权一般都是无偿的，因而无需支付对价。虽然居住权是用益物权的一种，传统的用益物权一般是指以一定范围内的使用、收益为目的而在他人之物上设立的定限物权。但居住权并非以收益为目的，这一点也是居住权区别于其他用益物权的重要属性。

1.2.4 登记生效性

我国现行法律中物权设立模式有两种，一种是登记生效主义，一种是登记对抗主义。根据《民法典》第368条，可知在几种用益物权中，居住权与建设用地使用权、宅基地使用权一样采取的是登记生效主义，即如果当事人需要设立居住权，有义务向不动产登记机构提出登记申请，居住权登记是居住权设立的客观表征方式和生效要件。

2 居住权可以办理哪些登记类型

根据《民法典》第14章关于居住权的规定，当事人可以申请居住权的首次登记、变更登记以及注销登记。但基于居住权不可转移、继承的属性，因此不存在居住权转移登记这一类型。

2.1 首次登记

适用情形：按照合同约定设立居住权;以遗嘱方式设立居住权;因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书等设立居住权。

申请主体：居住权合同中载明的居住权人和居住权义务人应当共同申请;以遗嘱方式设立居住权的，可以由居住权人单方申请;因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书等导致居住权设立的，可由当事人单方申请。

申请材料：

（1） 共同申请居住权的应当提交不动产登记申请书;申请人身份证明;不动产权属证书;居住权合同以及其他必要文件。

（2） 以遗嘱方式设立居住权的应当提交不动产登记申请书;申请人身份证明;不动产权属证书;居住权设立的遗嘱;不动产权利人的死亡证明以及其他必要文件。

（3） 因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书等导致居住权设立的，提交不动产登记申请书;申请人身份证明;不动产权属证书;人民法院、仲裁委员会的生效法律文书。

办理流程：申请-受理-审核-登簿-发证。

2.2 变更登记

适用情形：居住权当事人的姓名或者名称身份证明类型或者身份证明号码等发生变化;居住权的期限发生变化;其他。

申请主体：由居住权当事人单方申请;居住权的期限发生变化应当双方申请。

申请材料：提交不动产登记申请书;申请人身份证明;居住权发生变更的材料;居住权的证明。

办理流程：申请-受理-审核-登簿-发证。

2.3 注销登记

适用情形：居住权期限届满;居住权人死亡;不动产灭失;居住权人放弃居住权;因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书等导致居住权消灭的;其他。

申请主体：居住权人放弃居住权，应当由居住权人单方申请;居住权人死亡的，可由不动产所有权人单方申请;居住权期限届满、不动产灭失、因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书等导致居住权消灭的，当事人可以单方申请。

申请材料：不动产登记申请书;申请人身份证明;居住权的证明;居住权人死亡的，提供死亡证明;居住权人放弃居住权的，提供放弃居住权的材料;因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书等导致居住权消灭的，提供生效法律文书。

办理流程：申请-受理-审核-登簿。

3 办理居住权登记若干问题的思考

3.1 居住权可否设立预告登记

3.1.1 从《民法典》关于预告登记的规定中分析

《民法典》第221条规定，当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效。

从该条关于预告登记的规定来看，居住权既然属于物权的一种，居住权合同则属于“当事人签订不动产物权的协议”，出于当事人对现实因素的考虑，为保障将来顺利实现居住权，可以申请预告登记。

3.1.2 从《不动产登记暂行条例实施细则》关于预告登记的规定中分析

《不动产登记暂行条例实施细则》第85条规定，有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：

（一） 商品房等不动产预售的;

（二） 不动产买卖、抵押的;

（三） 以预购商品房设定抵押权的;

（四） 法律、行政法规规定的其他情形。

从该条规定来看，居住权并不归属于可办理不动产预告登记的前三款类型，或可依据《民法典》，将其归于最后的兜底条款中。

但笔者认为，综合考虑预告登记的存在意义和居住权的产生背景，居住权并非具有期待物权性质，要设定居住权的房屋是现实存在的物，不是尚未竣工的在建工程。因此只要当事人双方约定一致，也无需支付对价，可随时设立居住权，这也是其区别于预购商品房买卖预告登记和预购商品房抵押预告登记的重要表征。因此，办理居住权预告登记的现实意义不大。

3.2 如何区分居住权与租赁权

从外观表现上看，居住权和租赁权在一定程度上颇为相似，都是对不动产的占有、使用，但需明确这是两种不同的权利类型。租赁系现实生活中通过租赁住宅从事经营活动的现象，居住权出现后，亦不能排除那些在形式上系“满足生活居住的需要”而取得居住权，但实质上从事经营的情形，对此也需谨慎防范。

3.2.1 性质及设立基础不同

居住权为物权，经登记发生效力，即当事人签订居住权合同后，还需要经登记机构记载于不动产登记簿后方才生效。租赁权为债权，其存在的基础是租赁合同，合同一经生效即产生租赁权，办理登记非必要条件。

3.2.2 权利期限规定不同

《民法典》第705条规定，租赁期限最长不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。租赁期限届满，当事人可以续订租赁合同;但是，约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年。但对于居住权并未有期限上的制约，依据双方当事人合意，可以随意约定居住期限。

3.2.3 适用对象和条件不同

居住权适用的对象和条件是“住宅”以及“满足生活居住的需要”，因此对于非住宅以及以经营为目的的住宅，不应当设立居住权。且居住权一般无偿取得，无需支付价款。而租赁权又称“使用收益权”，其适用的对象和条件是“租赁物”以及“为了使用收益目的所必要的占有”，因此如果租赁物为不动产，性质不必须为住宅。且租赁权人需支付租金使用租赁物，是有偿取得。

3.2.4 权利人死亡对权利状态影响不同

《民法典》第370条规定，居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。也就是说，如果居住权人在期限届满前去世，居住权即消灭。但在租赁关系中，参考《民法典》第732条，如果承租人在租赁期内发生同样情况，与其生前共同居住的人或者共同经营人可以按照原合同继续租赁房屋，并不必然导致租赁权的消灭。

3.3 能否按不动产实际居住范围来登记居住权

《不动产登记操作规范 （试行） 》规定了不动产登记应当以不动产单元为基本单位进行登记。不动产单元是指权属界线封闭且具有独立使用价值的空间。一般来说，一个房屋即为一个不动产单元，若当事人申请居住权登记的使用范围为部分房屋，则对于房屋是否还能分割为更小的不动产单元，登记机构就要进行判断。且可能为了确定边界范围多收取证明材料，比如：房屋结构，所占范围示意图等，这对于申请人和登记机构来说，并不便利。因此建议居住权登记的客体为他人的不动产整体，其实际居住的范围可由双方当事人自行协商约定。

3.4 居住权与抵押权的顺位问题

在居住权和抵押权的优先顺序方面，目前法律并未有明确规定。一个是用益物权，一个是担保物权，两者在性质上属于并列关系的他物权，筆者分两种情况对其进行分析。

3.4.1 抵押权登记在先，居住权登记在后

抵押权虽不以标的物的实体利用为目的，仅注重标的物的交换价值，由于抵押权的实现需要处分该不动产，因此如果抵押权登记后，仍不加任何条件地允许居住权设立于抵押物之上，势必会影响抵押物在变现后相对于抵押权人的价值。

在抵押权之上设立居住权与设立余额抵押不同，设立余额抵押时，若债务人因无法偿还债务致使不动产被法院拍卖、变卖等，所得价款将先行保全前顺位抵押权人的利益;但若是已经抵押的不动产设立居住权，在债务人无法偿还债务时，因居住权的限制，极大可能会造成无人竞拍不动产导致流拍，不能发挥物的最佳价值，影响到抵押权人的利益。

因此，已经抵押登记的住宅，再进行居住权登记时，建议登记机构收取抵押权人同意的书面材料。

3.4.2 居住权登记在先，抵押权登记在后

如果居住权登记办理完成后，仍不加任何条件地允许抵押权设立于抵押物之上，同样会影响居住权人的实际居住，因为后设立的抵押权可能会因为财产发生处置而影响在先设置的居住权的实现，故需考虑到抵押物变现后对居住权人的保护问题。

因此，已经登记居住权的不动产，再进行抵押权登记时，建议登记机构收取居住权人同意的书面材料。

参考文献：

1.刘迁.浅析我国居住权现有法律之规定.湖北经济学院学报 （人文社会科学版） .2021.01

2.朱俊.对《民法典》中“居住权”的探讨.上海房地.2020.12