终结“二选一”

曹彦君

“门店本来美团做，因为单量一般，打算做饿了么，美团业务员知道后，以缩小配送范围和关店等方法威胁。”

一名来自江苏徐州的美团外卖商户，遭平台强迫实施“二选一”求助无门，在投诉网站上这样写下自己的经历。

这名商户称，使用饿了么之后，美团业务员到店，私自登录其手机上的饿了么后台，删掉商家的菜单;后来，又以骑手取餐过慢、用户取消订单为由，对门店做了停业处理。

徐州商家的“二选一”经历，在不同城市、不同时间陆续上演。美团在2017年起就接到监管机构相关罚单，最近两个月，因为“二选一”行为，又分别被浙江金华、江苏淮安的法院判定赔付饿了么100万元、35.2万元。

如今，“二选一”终于有了休止的迹象。

4月10日，国家市场监督管理总局公布处罚决定书，责令阿里巴巴集团停止“二选一”等滥用市场支配地位行为，处以其2019年中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元。同时，向该集团发出行政指导书，要求其全面整改，连续3年提交自查合规报告。

16天后，市场监管总局再发重磅消息，依法对美团实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。

平台的“二选一”，可能成为消失的历史。

屡禁不止

“二选一”最初并非法律专有名词。

2010年，“3Q大战”爆发，腾讯推出的“QQ保镖”对奇虎采取了不兼容的措施，使用户不得不在QQ和奇虎软件中“二选一”，这成为概念的起始。

其后，电商平台之间竞争加剧，商户被要求竞争性平台间择一签订排他独家合作协议的情况，“二选一”开始频繁出现。

清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭告诉《21CBR》记者，平台与商户间的排他合作，起初多发生在电商网购促销活动期间，特点是商户自愿、持续时间短、涉及品牌少、影响相对小。

后来“二选一”变质了，沦为一种限制竞争的手段，特别处于“双寡头”格局的赛道，“二选一”具有天然的环境。对于未签署独家合作协议的商户，强势平台往往通过拉黑、提高抽成等方式胁迫商家就范。

在线外卖市场就成为 “二选一”的高发区域。多轮整合后，这一市场的主要玩家只剩下美团和饿了么，尤其前者占据主导地位，开始挤压后者。

深圳一个外卖商家公开抱怨，店铺入驻美团时，签订了“二选一”的合作协议，之后再入驻饿了么，便被美团拉入黑名单，店铺流量几乎为零，“签独家合作，佣金抽成是18%，不签就是23%”。

刘旭表示，一旦商户突破独家合作协议，平台可能采取搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施，这往往会给商户以沉重打击，造成客户流失、现金流紧张，甚至不得不遣散部分员工。

更为致命的是，商家为“二选一”锁定后，依赖度提高，其抽成比例也水涨船高，长此以往，商家的利润被平台蚕食，经营压力增大，经常“赔本赚吆喝”;部分也不得不涨价，将成本转嫁给消费者。

过往，商家维权也是难上加难。

如果通过法律诉讼向平台索要赔偿，需要举证被告存在垄断行为，然而，《反垄断法》判定垄断行为，耗时长、审理难度大。

“以过去的经历判断，几乎95%以上的案件都被驳回，胜诉可能性微乎其微。” 大成律师事务所高级合伙人、反垄断专业律师魏士廪告诉《21CBR》记者。

即便因“二选一”被罚，过往也是“小罚三杯”而已。

2017年，就限制竞争等违法行为，浙江金华市已对美团施加罚款，当时只有52.6万元，最近两个月，金华法院再判定美团赔偿，也就100万元整。

从重从严

同是“二选一”行为，阿里被罚182亿元之前，巨头往往只需赔偿区区数十万元便了事。这和查处“二选一”时适用的法律法规有关。

互联网领域的“二选一”“独家交易”行为是《电子商务法》明确规定禁止的行为，同时也违反《反垄断法》《反不正当竞争法》。

刘旭解释，适用《电子商务法》查处 “二选一”的案例，往往仅出现在县市级的执法工作中，处罚力度在5万到200万元之间;依据《反不正当竞争法》查处平台“二选一”的处罚力度同样弱，难免出现 “野火烧不尽，春风吹又生”的情况。

“执法者只对平台进行行政处罚，没有要求平台对被损害的商家进行赔偿，也是导致平台‘二选一屡禁不止的原因之一。”刘旭说。

魏士廪告诉《21CBR》记者，过去，美团等平台主要遭遇法律诉讼，只需根据其行为造成的损失进行赔偿。在线外卖行业具有较强的地域属性，法院通常将相关市场的界定在具体城市，因此涉及的金额非常小。

唯一能在罚款金额上产生较大震慑力的是《反垄断法》，处罚金额上限为企业上一年度销售额的10%，同时门槛也高。

互联网领域的其他“二选一”案，如目前仍悬而未决的京东诉阿里一案，原告在起诉时多选择引用《反垄断法》，处理过程就过于复杂，需要经过多重步骤：界定相关市场、认定是否具有市场支配地位、是否存在滥用市场支配地位行为、是否具有正当理由……因此，难以迅速得到理想结果。

阿里接到的182亿元天价罚单，则代表风向有变化，“二选一”处罚有从严的态势。

4月12日，上海市市场监管局发布通告，对上海食派士互联网餐饮外送平台服务市场实施“二选一”垄断行为，作出行政处罚。

2017年1月至2019年10月期間，食派士利用其在上海提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场的支配地位，对合作餐厅商户提出“二选一”要求，含有“排他性送餐权条款”规定的合作协议，并通过制定实施“独家送餐权计划”等形式，要求合作餐厅商户立即停止与其他竞争平台合作，否则从食派士平台下架该商户。

最终，食派士被处以其2018年销售额3%的罚款，合计人民币116.86万元。这个判例的绝对金额不大，但是，按照《反垄断法》进行判罚，震慑力远远大于一般性行政处罚。

种种迹象表明，监管层正加大查处“二选一”行为的决心。

4月13日，市监总局联合中央网信办、税务总局召开互联网平台企业行政指导会，共34家互联网企业参会，几乎囊括国内当下全部互联网巨头。

会议强调，平台企业强迫实施“二选一”问题尤为突出，危害极大，必须坚决根治;并要求，各平台企业要在一个月内自查、整改，整改期后再发现平台企业强迫实施“二选一”，一律依法从重从严处罚。

魏士廪说，根据过往经验判断“从重从严”处罚，意味着罚款金额可能会达到企业上一年度销售额的5%，高于阿里罚单的4%。

2020年，美团年度收入达到1148亿元，主要在中国境内。若其滥用市场支配地位的行为也被确认，参考5%的比例，罚金总额将超过50亿元，上限则能达到约115亿元。

鼓点继续

其实，美团被立案前，各地监管层已频频示警，要求各平台规范其行为，不要碰触反垄断的红线。

4月8日，广州市市场监管局发布消息称，10家互联网平台企业了签署《平台企业维护公平竞争市场秩序承诺书》。

10家企业横跨外卖平台、生鲜电商、在线旅游、网约车等行业，他们作出多项关于价格和竞争行为的承诺，具体包括不利用数据优势“杀熟”、不低价倾销、不串通定价、不哄抬价格、不价格欺诈等，其中也包括“不妨碍其他市场主体正常经营，不对平台内经营者进行不合理限制或附加不合理条件”等涉及“二选一”的条款。

刘旭表示，承诺书在法律上是没有依据的，即便企业违反了相关承诺，也不会对执法造成额外影响，以前互联网企业也签订过类似的承诺书，“承诺书没有法律约束力，更多是一种仪式性的东西”。

然而，仪式本身代表了监管层从严监管的态度，且涉及面不限于“二选一”，比如，10家企业都处于大数据杀熟的重点“疑似区域”。

大数据杀熟往往针对低价格、高频次的产品或服务，平台的“溢价”不高，但累积下来是一笔可观的收入。华东政法大学经济法学院学者张敏告诉《21CBR》记者，大数据杀熟非常普遍，在电商网站、网约车软件、外卖平台、在线旅游服务等平台上尤为突出。

至今，未有互联网企业因“大数据杀熟”受到执法机构的调查和处罚。华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍解释，目前国内法律对“杀熟”行为的规定较为模糊，且该现象涉及多部法规的交叉区域，需竞合执法，过程更为复杂，不易认定。

目前，适用“杀熟”行为的法律主要有《反不正当竞争法》《价格法》和《反垄断法》，前两者的处罚金额同样較低，对于巨头难以形成有效震慑;后者的处罚力度大，处罚上限为企业上一年度销售额的10%，可没收违法所得，适用该部法律的门槛非常高，首先要评定平台是否具有市场支配地位，举证难、调查周期长。

阿里的“二选一”，快速认定为滥用市场支配地位行为，就为“大数据杀熟”等适用《反垄断法》打开了窗口。

美团的再立案，则证明从严监管的鼓点没有停。

一位不愿意具名的法律人士告诉《21CBR》记者，预计腾讯可能是下一个反垄断调查重点关注的企业。

“腾讯的系统具有封闭性，还存在排他性交易的嫌疑。阿里被立案之后，腾讯甚至还站出来和抖音互怼，现在背景下，这样的行为是非常‘无知的。”他评论道。

“要知敬畏守规矩。”4月的行政指导会这样提醒34家头部。阿里和美团的境遇，是两次强烈的示警——勿谓言之不预。