知识产权权利滥用与合法保护的边界

陈丽天 房长缨

编者按：“创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新。”2020年11月30日，习近平总书记在党的十九届五中全会召开后中央政治局第一次集体学习中发表了重要讲话，从六个方面对全面加强知识产权保护工作作出重要部署。其中，在谈到提高知识产权保护工作法治水平时提出“要完善刑事法律和司法解释，加大刑事打击力度”。作为法律监督机关，加强知识产权检察保护成为检察机关贯彻落实中央精神，助推创新发展的必然要求。为提升检察机关知识产权专业化司法保护水平，落实服务保障经济高质量发展的要求，由《中国检察官》杂志社、福州市人民检察院主办，福州市鼓楼区人民检察院承办的“强化知识产权专业化司法保护 服务保障经济高质量发展”研讨会于2020年12月3日在福州市举办。本期聚焦主要以刑事司法保护为切入点，围绕知识产权权利滥用与合法保护的边界、认罪认罚从宽背景下知识产权刑事司法保护的分析与应对及准确把握知识产权刑事、民事、行政检察集中统一履职制度的解读等方面展开探讨，以飨读者。

摘 要：刑法对于知识产权领域的介入一貫秉持谨慎态度，面对庞杂的知产权利保护需求，刑法设定了8个罪名，构建起刑法对知识产权私法领域保护的体系。但是，对知识产权滥用行为，民法领域研究颇多，刑法却极少触及。为此，需要对知识产权滥用行为的刑法规制边界进行界定。借鉴知识产权领域权利滥用的含义，在刑法现有框架下对相关问题予以规制。不正当地利用知识产权，谋取非法利益，损害社会公共利益或者他人利益，情节严重的行为，既包含了民法意义的知识产权滥用行为，也包含了以知识产权维权之名行不法侵害之实的犯罪行为。通过对知识产权滥用行为的解析，论证刑法介入的可能性，确定评价标准、适用边界，以及适用刑法的相关罪名，试图给出知识产权滥用行为的刑法规制路径，以期解决司法实践中关于知识产权滥用行为规制的难题。

关键词：知识产权 权利滥用 刑法规制 法律边界

近年来，随着知识经济的逐步发展，知识产权滥用现象逐步显现，从国外企业对中国企业的技术垄断、诉讼围堵到以知识产权陷阱为代表的恶意维权事件频频发生，如微软黑屏事件、黑洞照片事件等等，都提醒我们对于知识产权加强保护的同时，必须禁止知识产权滥用。知识产权的正当行使与禁止滥用，既相互对立又相互统一、相辅相成，从正反两方面共同构建起知识产权保护的法制体系。

一、知识产权滥用的概述

知识产权滥用源自民法领域的权利滥用，禁止权利滥用是民法基本原则之一。禁止知识产权滥用是民法基本原则在知识产权领域的具体表现，二者具有承继关系。要厘清知识产权保护与滥用的边界，还需要从权利滥用入手。

（一）权利滥用的概念

1.权利滥用的定义。权利滥用是来自民法领域的概念，最早源于古罗马法。古罗马法以私权为核心，具有极为浓烈的个人主义法权利观念。但随着宗教社会、市场经济社会的发展，人们逐步认识到基于公共利益、宗教保护、人道主义、公序良俗的需要，权利的行使需要受到限制。权利滥用是指权利人在行使权利过程中，明显违背权利的本旨或者明显超出权利的界限，且具有主观恶意，损害国家利益、公共利益或者他人合法权益的行为。[1]

2.民法关于禁止权利滥用的规定与理解。民法典第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”民法赋予民事主体民事权利，并依法保障民事权利的行使，但也基于国家利益、社会公共利益或者对他人合法权利的保障，而禁止权利滥用。这里包含三层意思：一是特定主体需要具备合法的权利形式外观;二是特定主体在行使权利过程中产生侵害第三方利益的结果;三是利益平衡被打破。特定个人权利法益让位于国家利益、社会公共利益或他人合法利益。权利本身即蕴涵界限。[2]

3.限制权利滥用的成因。既然法律赋予公民权利，行使该权利即为公民的自由，为何该自由需要受到限制，甚至会受到法律的规制？普拉尼奥尔提出命题“一种行为不可能既符合法律又违反法律”。[3]费希特认为“法权概念是关于理性存在者之间的一种关系的概念。因此，只有在考虑这些存在者的相互关系的前提下，这个概念才会发生。单纯谈论对于自然事物、耕地、牲畜之类的东西本身的权利，单纯谈论对于在这些东西与人之间设想的关系的权利，是毫无意义的。”[4]权利具有相对性：每个公民平等享有权利，公民之间因具有社会性而彼此关联，每个人权利的边界随之具有了交叉。在费希特的逻辑体系里，自我的行为能动地设定着权利的边界;这种设定权力边界的行为，就是权利的行使。[5]在法权关系中，权利的设定与行使即存在着内在的自我克制的要素与外在的来自他人的限制，这就是权利的边界。公民个体权利的确立与财产私有制度产生相伴，为确保社会各个要素的公平分配，达到利益均衡、平等发展的总体需要，权利行使过程中便受到各方利益平衡需要的制约，权利受到限制也就成为现实的需要。在这个过程中，权利行使一旦突破了权利的内部限制，就抵达了另一个领域：在这个领域里，权利的正当行使开始转变为权利的滥用。[6]

（二）知识产权滥用的概念与判断标准

知识产权是私法领域的知识财产权的具体表现，而对知识产权的限制如知识产权的地域性、时间性也逐渐确立，这可以说是知识产权滥用的禁止机制。该机制也是来源于禁止滥用权力原则。

1.知识产权滥用的概念。知识产权滥用是指故意超越权利界限行使知识产权，违反知识产权设立目的或者不当行使，严重排除、限制竞争，损害他人或公共利益的行为。[7]我国加入WTO以后，相关企业与外国公司之间发生了一系列涉及知识产权滥用问题的纠纷，如微软黑屏事件、思科诉华为案等等，这足以引起人们对知识产权滥用问题的高度关注。随着知识经济的发展和法学领域研究的不断深入，禁止知识产权滥用成为共识，其原因就在于这种无形的智慧财产权的行使很难控制，稍不留意就可能对他人、社会造成伤害。保护知识产权对鼓励科技创新具有巨大的推动作用，但同时对知识产权的行使还需予以一定的限制，以防止因知识产权的滥用而影响了该项权利设定初衷的实现，迟滞社会进步的步伐。

2.知识产权滥用行为的判断标准。知识产权滥用行为有两项基本判断标准：一是行为本身的违法性;二是行为在相关市场上缺乏妥当性。[8]知识产权人行使权利的行为与市场形成交集，建立起一定对应关系，在分析认定知识产权滥用行为时，仅仅分析行为的合法性显然缺乏灵活的、现实的意义，还应该将行为置于经济市场环境之下，从市场规制的角度进行分析。也有学者认为知识产权滥用可分为滥用制度、滥用诉权、滥用行为。这些不同的观点都对我们的刑法评价具有很好的借鉴意义。

（三）知识产权滥用的法律规制

禁止知识产权滥用在《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs协议）中有明确表述，世界各知识产权大国对此也有相关规定，我国在反垄断法、反不正当竞争法、专利法等知识产权法规中也对此有所体现，但在知识产权司法实践中直接认定知识产权滥用的案例较少。

1.TRUIPs协议。2001年12月11日在我国生效的TRIPs协议，作为对世界各国影响力极大的国际知识产权协议，其第8条第2款明确使用了“滥用知识产权”一词，并禁止知识产权的滥用。对于知识产权的滥用主要是以经济市场为角度，对该行为以不合理性、不利影响来认定，且在主观上并未以恶意为要件。该规定的宗旨在于促进技术革新、转让与传播，推进经济市场公平竞争，使技术创造者、使用者获取经济利益，增加消费者的福利，对于滥用知识产权的应予以制止，这是一个政策性的规定。TRIPs协议第40条也规定相关内容，赋予各成员国通过法律手段禁止各成员国以协议许可的形式实施滥用知识产权、限制竞争的行为。

2.各国的相关规定。加入WTO的各成员国以欧美、日本等知识产权强国为主，对于知识产权滥用行为以判例法或相关民事领域的法律进行规制，并且相关法规因国内市场和国际贸易中所处环境、利益的不同而处于动态变化中。

美国主要以判例法和反垄断法控制知识产权滥用行为。首先，禁止原则体现在专利保护领域相关判例中。以判例形式对搭售、协议限制交易、一揽子许可、使用费歧视、专利联营、结盟拒绝许可、恶意提起侵权诉讼等行为予以规制，并对行为的认定标准具有一定的标杆作用。另外，美国还有知识产权许可反托拉斯指南、谢尔曼法等反垄断法体系。反托拉斯法从行为本身的违法性、是否符合合理原则、反竞争效果的分析法确认滥用知识产权。行为本身违法是指 “性质和必然结果如此明显的具有反竞争性”。[9]合理原则是指考察许可限制是否具有反竞争效果，如果有则进一步考察该限制是否产生积极竞争效果所合理必须的，并且这种积极效果超过了反竞争效果。反竞争的效果一般通过分析市场结构、市场协调和市场排斥等，对反竞争的效果和促进竞争的效率进行衡量评价。[10]

日本对知识产权滥用的实体法规制既体现在相关知识產权法律本身，也体现在维护市场公平和竞争、保护其他人和社会公共利益的其他相关法律，主要是在竞争法中。日本根据经济发展状况，针对知识产权许可中出现的大量滥用行为，在不同时期出台了不同的法律，以应对国际贸易中知识产权滥用行为。[11]如并非不公平条款（白色条款）、可能不公平条款（灰色条款）、不公平限制条款（黑色条款）。

欧盟国家对知识产权滥用行为的规制主要以知识产权法和竞争法为主。从知识产权法角度，主要规定了权利用尽、合理使用、法定或者强制许可等方面体现出来。欧盟法对知识产权滥用规定更多出现在竞争法中，《欧共体条约》第81条规定，“以下行为因与共同市场的目标不一致而被禁止：影响成员国之间的贸易，旨在组织、限制和破坏共同市场内的竞争或者产生上述后果的企业间的协议、联合决定和共同行为”。欧盟2004年《关于技术转让协议适用条约第81条第3款的722/2004号条例》在集体豁免权规定的基础上，通过白色清单、黑色清单、灰色清单对不同程度的限制竞争条款分别加以规制。[12]

3.我国的相关规定。知识产权领域防止滥用以反不正当竞争和反垄断为核心，反不正当竞争法对于不正当竞争行为的认定包含多种滥用知识产权的行为，反垄断法第55条规定“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”在专利法、著作权法、商标法对知识产权滥用行为也均有涉及，如禁止商标抢注、著作权合理使用、公益发明、强制许可。在国际贸易领域主要以国际法、技术合同转让为核心。

4.知识产权滥用禁止原则适用的现状和不足。为适应入关的需要，我国借鉴各国禁止知识产权滥用原则，也将相关条款列入知识产权法规，完善了知识产权法律体系，丰富了知识产权保护的内涵，在现实中也起到了一定的积极作用。但面对知识产权大国的技术垄断、知识产权战略部局与诉讼围堵，知识产权权利人利益与经济社会发展对知识传播、技术进步的需求之间的矛盾，我国的知识产权滥用原则的适用没有发挥出令人期待的作用。相关事件中，我们甚至没有进入司法程序，而是通过行政干预的方式予以解决。如轰动一时的微软黑屏事件、视觉中国版权收割事件，最终以行政主管部门约谈干预，局面得以控制而解决，并没有通过司法程序，确认为权利滥用予以规制。禁止知识产权滥用没有深入人心，或者没有引起足够的重视。这里我们无意指责政府干预行为，恰恰相反，政府干预行为可以迅速平息事态，控制情况进一步发酵为更极端的事件。但是，对此我们应该给予足够的重视，相对于行政干预，知识产权滥用行为应该从法律层面得以更有效地规制。

二、刑法语境下知识产权滥用的界定

（一）知识产权滥用的刑法定义

套用权利滥用的定义，刑法意义上的知识产权滥用行为是指知识产权的权利人或其他人员，不正当地利用知识产权，谋取非法利益，损害社会公共利益或者他人利益，情节严重的行为。

刑法意义上的知识产权滥用行为与传统民法意义的知识产权滥用行为存在诸多区别。

1.前提条件不同。对于刑法而言，知识产权的滥用行为首先表现在所谓的知识产权权利人申请。相关权利的宗旨并非是基于创新或者技术改良，而是有明确的通过自己所掌握的有关权利获取不正当财产性利益的内在驱动力。其申请相关知识产权的目的并不符合知识产权制度设置的基本宗旨，而是将手中的具有合法形式的知识产权加以非法利用。以“专利狙击第一案”为例，被告人手头虽然囤积了数百项专利，但基本上都被认定为没有多少实用价值。因此，对他人主张知识产权的行为，其初衷不是如同民事意义上的知产权利滥用那般，利用自己所获取得的权益打压竞争对手，排除竞争障碍，获取市场优势。知识产权仅仅是其手中侵犯他人财产权利的工具。

2.侵害的法益不同。民事领域的知识产权滥用行为，扰乱了正常的市场竞争秩序，容易造成技术垄断，阻碍科技的进步与发展，从而违背设立知识产权制度的初衷。因此，滥用知识产权的行为所侵害与影响的仍然是知识产权制度所营造的鼓励创新，尊重智力成果的环境。但涉及刑法层面的知识产权的滥用行为，并不是为了维护自身的权利，恰恰相反，行为人只是以“知识产权”为外衣，其行为的实质是通过所谓的维权，获取非法利益，侵犯他人的财产所有权。因此，刑法意义上的知识产权滥用行为，在破坏知识产权制度的同时，还会对他人的财产权益造成损害。此外，行为人为了实现非法获益的目的，还有可能通过虚假诉讼，强迫交易等手段实施相关行为。因此，其行为往往还有可能对正常的司法审判秩序与市场交易秩序造成破坏。

3.行为的主观目的不同。从民事角度而言，如前所述，判断是否属于知识产权滥用行为，是以行为所采用的手段、造成的结果等要素来衡量的。行为人的目的，是为了获得竞争优势或者形成一定的垄断地位，从而获得一定的经济上的利益。至于行为人主观上是否具有恶意，是否有通过这一手段侵害他人合法权益的主观目的，并不影响对行为的认定。也就是说，无论主观上是否具有恶意，只要其行为在客观上符合知识产权滥用行为的特征，就具有了民事法律意义上的滥用知识产权行为的主观特征。而对于刑法意义上的知识产权滥用行为，行为人在主观上必须出于恶意，有获取非法利益的明确的犯罪目的，甚至行为人明知他人所使用的技术与自己所持有的权利有所不同，但仍然通过诉讼程序主张所谓的权利。因此，能够从刑法角度考量的知识产权滥用行为，行为人具有非法获取财产性利益的主观故意。至于利用知识产权打压竞争对手，获得竞争优势等主观目的，都不足以构成犯罪的主观故意。

4.具体的行为方式不同。由于主观上具有明显的恶意，因此，与民事法律意义上的知识产权滥用行为相比，刑法上的权利滥用行为的行为方式更具侵略性与胁迫性。在某些案例中，被告人通过搜索软件寻找正处于上市进程中的公司，利用我国法律对公司上市所做的相关限制性规定，对处于上市进程中的公司提起知识产权侵权诉讼。并且其所提起的诉讼，无一最后进入审判环节，全部以调解方式结案。而一旦有公司拒绝调解，积极应诉，被告人即向法院撤诉。这也就在一定程度上印证了被告人事实上对他人是否正在侵犯其专利权，在主观上是有认知的。然而，对于绝大多数处于上市关键节点的公司来说，除了诉讼程序会耗费大量的精力之外，最主要的是其根本无法承受中止上市进程所带来的巨额利益损失。而对于滥用权力的行为人而言，即便败诉，其付出的成本在相关公司所造成的损失面前根本不值一提。因此，这种以小博大的碰瓷式维权，毫无疑问会对对方公司造成极大的心理威慑。有关企业即便不认为自己有侵权行为，但也不得不采取息事宁人的方式，被迫签订知识产权的转让协议。

（二）知识产权滥用行为刑法介入的必要性

第一，司法实践的需要。在司法实践中，存在着恶意利用知识产权谋取非法利益的行为。如利用相关程序性规定实施的敲诈勒索行为，利用捏造的知识产权实施的诈骗行为和虚假诉讼行为，这些行为的存在，亟需刑法对此进行有效的打击。

第二，私法公法化趋势推动的需要。公法与私法之间并没有绝对的不可逾越的鸿沟，公法越来越多的介入传统的私法领域。基于维护国家利益与公共利益的考虑，刑法作为一种社会控制的手段，也越来越多地由原来消极的绝对的“事后保障法”向积极的有限度的“事先预防法”方向发展，这也是当前世界刑法的发展方向，并且在我国刑法近几次的修正案中得以体现。

第三，利益平衡的需要。当前，在强化知识产权保护的同时，还必须兼顾权利人与公共利益之间的平衡。对于知识产权的滥用行为而言，当仅靠民事以及行政手段，已经不足以维护利益的平衡时，必须要动用刑法手段介入，方能使得法秩序协调统一，各方利益达到平衡。

三、知识产权合法保护与滥用规制的边界划分

知识产权属于专属权，具有绝对排他性，不论是民法领域还是刑法领域对知识产权共同努力保护是共同的价值取向。在面对知识产权滥用问题上，刑法介入一向持谨慎态度，民法也持私法领域公法免进的态度。然而，权利滥用的不法性判断标准主要源于权利本身的内在限制，原则上没有不受限制的权利。[13]对知识产权保护的同时，相关限制也是必须的。这一限制不在于刑法免进，而在于刑法介入的程度与范围，并非所有的知识产权滥用行为都需要刑法规制。在社会轉型时期，知识经济蓬勃发展，与技术创新相关的新型经营模式、知识产权融资、知识产权交易业态日新月异，知识产权滥用现象几乎与此伴生存在，刑法规制知识产权滥用行为的界限应该是具体而清晰的、具有可预期性。

（一）刑法规制知识产权滥用行为的原则

纵观国内外知识产权领域，对于权利滥用大都以民事法规作为调整手段，并没有采取刑事规制方式。那么面对层出不穷的知识产权滥用行为，我们如果引入刑事干预手段，应设定符合打击犯罪需要与尊重私法调整私力救济的理念原则，以避免因过度使用刑法手段而被诟病。

1.罪刑法定原则。罪刑法定原则同样适用于知识产权滥用的刑法规制过程中。在刑法没有专门条款针对知识产权滥用行为进行处罚时，对这一行为的认定标准无法达到法规化要求，只能根据各罪的构成要件结合滥用知识产权的可罚性进行否定性评价。因此，符合各罪的构成要件是该行为入罪的前提条件。

2.动态平衡原则。知识产权保护具有极强的政策性，这与国家的经济发展水平、知识进步的需要、技术创新激励、国际社会的认可息息相关。从1979刑法的一个假冒注册商标罪到1997刑法的7个罪名的确立，我国对于知识产权保护的刑事立法与司法也一直处于不断调整状态。尤其是我国加入WTO 之后以及近期中美贸易谈判对于我国知识产权保护的形势变化和要求可谓是不断加强，随着我国互联网经济和知识经济的不断发展，这种变化对我们的知识产权的刑事司法保护提出了更高更迫切的要求。我们在司法实践过程中，对于知识产权犯罪行为的打击力度也不断加大。知识产权强保护态势已经形成，但不是对于侵权行为一律入刑，对于知识产权行为的刑事评价应做到与部门法相呼应，与社会发展现状相呼应，需要做到保护与打击、公法与私法、鼓励创新与知识传播相平衡。

3.比例原则。比例原则又称为“过度禁止原则”，是法治国家中的一项重要的法律原则，旨在调和公私法益之间的冲突，达到符合实质正义理念的一种理性思考法则。[14]刑法的价值取向、刑法方法的采用都应在这一理念的指导之下。打击知识产权侵权行为，刑法的介入从来不是首选，纵观世界各国对于涉及知识产权的调整还是以私力救济为主导。在我国，自由刑是主要的刑罚执行手段，而对于知识产权侵权这类以非法获取技术与经济效益为目的的行为，自由刑的调整效果以及副作用都是法学界持不赞同观点的重要理由。因此，虽然禁止知识产权滥用行为，但是刑法的介入遵守比例原则，做到恰当、均衡。

4.谦抑原则。刑法的谦抑原则已经成为现代刑法的基本理念，它与比例原则相一致。刑法谦抑性以刑法保护法益的最终保障作用、部分法益的保障作用和补充保障为基本内容。谦抑性是比例原则对刑法适用的具体要求。[15]在其他部门法对一行为的否定评价不足以起到威慑作用和有效保护法益时，才可以启用刑罚手段。并非所有的知識产权滥用行为均进行刑法调整，比如商标抢注行为，进行行政否定或者私力救济即可。

（二）刑法保护知识产权的边界划分

刑法保护知识产权的边界划分，是一种宏观层面的犯罪圈的设定问题，即何种滥用行为才可以划入犯罪圈中，何种行为可以排除。违法行为出入罪的边界是多维度的，不应该仅仅是损失数量的考量。根据上述理念原则的指引，借鉴权利滥用的认定标准，可以从利益平衡、主观、客观三个维度进行边界划分。相关边界的划定主观因素浓厚，会因个体不同而产生不同的评价结果，因此，需要从质与量的角度分析。

首先，利益平衡的边界。即个体利益与公益的价值衡量。由于知识产权是对世权，公益不一定是处于绝对优先的地位，因此，进行利益比较需要明确比较的范围、价值取向标准、判断规则，由此确定个体利益与公益之间的利益分配。这种利益比较必须具有实质内容，能够充分体现出不特定的多数人的私法利益转变为公法利益，进而被滥用行为所侵害。换言之，个体法益已经演变为公共秩序的扰乱。如果仅仅是个人的法益侵害，可能会被排除于圈外。另一种是个体的多个法益被侵害。虽然知识产权是私权，但是，滥用行为侵害的不仅仅是知识产权，还侵害了其他法益，这种情况也可能被划入犯罪圈。

其次，目的边界。即个体行为目的与权利本旨的比较。法律设定知识产权，赋予权利人排他性权利，是法律对各种利益关系进行权衡利弊后所允许的，即为了促进技术创新而不得不对竞争产生一定的限制。权利设定的初衷旨在以对知识产权的保护实现更大的社会价值，而行为人行使权利的目的无法实现该权利本旨，或者其本就怀有非法性的目的，则与权利本旨完全相背离，这种目的下的行为可能会被划入犯罪圈中。

最后，行为损害的边界。即权益受损害程度的比较。如果行为人超出法律对其专有权规定的范围而滥用其权利，造成国家利益、社会公共利益或者他人利益严重损害，被划入犯罪圈的可能性极大。

（三）刑法保护知识产权的边界与犯罪构成要件之间的关系

我们从利益平衡、行为目的、权利本旨、损害程度等多角度设定了知识产权滥用刑法介入的边界，但并不意味着超出上述边界的行为就可以被列入刑事违法犯罪的范畴。超出这个边界的行为只是被列入刑事评价体系的前提，是必要条件，具体如何进行评判还需要以犯罪构成要件为标准。这一边界与犯罪构成要件是大前提与小前提的关系，是理念与具体对应的关系，是宏观与微观的关系。之所以设定这一边界，是因为知识产权滥用行为基本都具备合法权利的外观，对此类行为作为犯罪进行刑事打击，也不可能仅仅以犯罪构成要件为前提。在司法实践中，符合犯罪构成要件的行为因为具备阻却犯罪事由而不被作为犯罪处理的现象比比皆是。刑法保护的边界即入罪的划定是从社会评价的角度而言，犯罪构成要件是从刑法评价角度而言。

（四）民刑交叉问题的解决

对于知识产权滥用行为的调整方式以反垄断法、反不正当竞争法以及相关知识产权部门法为主，刑法的介入必然引起民刑交叉问题的争议：主要是对民刑交叉问题的评判标准，即认定刑事犯罪是否要以民事侵权为前提。

1.民刑思维的差异性决定不是所有的行为入罪必须以民事侵权责任为前提。民法和刑法的逻辑是不同的，因而民法与刑法的思维方法也存在差别。民法是形式思维，强调法律关系，因此，在民法中注重运用法律关系的分析方法，在民事诉讼法中也是根据证据形式进行事实认定。但刑法与之不同，具有实质判断的性质。立法者在立法的时候，将某些具有法益侵害性的行为设置为犯罪的构成要件，因此在通常情况下，符合构成要件的行为都是具有法益侵害性的。但在个别情况下，行为虽然符合构成要件但却不具有法益侵害性，就需要通过实质判断将此种行为排除在犯罪之外，这就是犯罪论体系中形式判断与实质判断直接的位阶关系。我们说刑法更强调实质判断，并不是否定形式判断的重要性和优先性，而是指在认定犯罪的时候不像民法那样拘泥于法律关系，而是直接考察行为是否具备犯罪的构成要件，而不受民事法律关系的制约。[16]因此，刑法与民法之间应该是既统一又有相对特定情况下的独立价值判断。

2.法秩序统一原理的理解。法秩序统一原理，是指各个部门法在合法化事由上具有统一的根据。在一个部门法中合法的行为，不得在另一个部门法中认定为违法。否则，就会造成法秩序内部的逻辑混乱。[17]德国学者指出：“法秩序仅仅承认统一的违法性概念，在各个部门法的领域里所不同的，只是违法行为的法律后果。因此，合法化事由也应当是从整体法秩序中归纳出来的。法秩序的统一性原则是适当的。”[18]依照该理论，对于知识产权滥用行为的不法性在刑法和知产法领域应该没有不同的认识，所不同的是对于确实属于知识产权滥用行为的法律后果不同。在司法实践中我们还是会遇到民法不认定侵权，刑法却认定犯罪的情况，例如对于犯罪中止、未遂的法律后果，依然会追究刑事责任，而民法因没有损害后果而依法不追究侵权责任。因此，我们在承认法秩序统一原理的前提下，应该对行为的不法性有统一的判断标准，而对于行为产生的法律后果容忍民法和刑法在特定情况下的差异性。这种差异性源自公法与私法调整社会关系和发挥功能的差异性。民法着重调整私人关系;刑法从确保国家安全、社会稳定、公共利益维护的目的出发，对于潜在的社会危害行为予以规制。因此，存在部分行为民法不认定侵权而刑法认定为犯罪的法律后果，民法不认定侵权不等于对犯罪中止、未遂行为的合法性给予肯定性评价，只是这种行为的评价不会从民事侵权的角度进行。

3.知识产权滥用的不法性在进行民事和刑事评价时应保持一致性。知识产权滥用的不法性可以从行为、利益、结果等角度进行评判。行为不法主要根据民事违法行为的性质，民事违法行为可以分为违约与侵权两种，这两种民事违法行为都可能与刑事犯罪发生重合。[19]行使知识产权的手段方式出现侵权或者违约，民事和刑事都应该进行否定评价，例如商业秘密被许可人违反合同约定擅自披露商业秘密，对此种民事违约行为行为，造成重大损失的，也可以构成侵犯商业秘密罪。

利益不法主要指非权利人利用合法的知识产权形式，谋取不法利益，如假借权利人名义打着维权旗号肆意勒索钱财，这种利益不法性超出了刑法界限，具有刑法评价的可能性。另一种是权利人谋取的利益不具有妥当性，例如权利人的权利出现瑕疵或者权利属处于待定状态，仍以瑕疵权利谋求财产性利益，此种利益的妥当性在民法领域属于不确定状态，进行刑法评价的就应该本着法秩序统一原则，慎重做出否定性评价。

结果不法主要指行使知识产权造成了他人合法利益的损害或者以维权名义实施了侵害他人合法权益，造成了他人损害的结果。对此，民法直接以侵权或者违约进行否定性评价，刑法需要结合行为人的主观故意或过失进行否定评价或者不介入评价。例如销售假冒注册商标的商品，民法可以不考量其主观故意，根据客观存在的销假行为和损害后果认定民事侵权，而刑法需要根据行为人的主观明知性认定是否构成犯罪。

4.正视知识经济时代知识产权交易的特殊模式对知识产权滥用行为的宽容性。工业经济时代，技术的价值主要是推动生产资料与生活资料的扩大再生产，技术实现其使用价值是科技创新的初衷;知识经济不同于工业经济，以知识产权直接实现市场交换价值为目的，知识产权交易、融资、转换等经营模式均是正当的市场经济行为。对于知识产权的囤积、投机交易甚至是过度维权，都具有一定的合理性，因此，对于知识产权滥用行为以及采取过激手段进行维权，比如利用特定时期向使用人或者所谓的侵权人索取利益成为特殊的行业维权行为模式。对此，刑法要有一定的谦抑性，充分考虑行业惯例，对行为人行为的影响，以及客观维权的现实可能性和合理性，对此类行为入罪要以主客观相一致为标准。

以上分析，我们得出结论是：民事评价与刑事评价既有相辅相成的关系，也有各自独立判断的情况，不仅仅只有民事侵权的情况下，才能有入罪的基础。违约、违反民法原则的滥用知识产权行为都有进入刑法评价的可能性，因此，对于知识产权的滥用行为进行刑法规制，我们需要秉承罪刑法定、动态平衡、比例、谦抑原则，从利益平衡、目的、损害程度等方面进行边界设定，特别是要充分考虑行业特征，结合犯罪构成要件给予恰当的刑法评价，即知识产权的权利人或其他人员，不正当地利用知识产权，谋取非法利益，损害社会公共利益或者他人合法利益，情节严重的需要被划入犯罪圈中。

四、刑法对知识产权滥用行为的规制路径分析

当前，刑法中八个罪名为主体的侵犯知识产权罪不能涵盖知识产权滥用行为。但是从司法实践来看，单独设立滥用知识产权罪还不是很迫切，现有的相关罪名也可以规制严重的知识产权滥用行为。另一方面，知识产权滥用行为较为复杂，还需要借助于侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪等规定。

（一）滥用知识产权行为的分类

对于滥用知识产权的行为进行刑法规制，首先需要对滥用知识产权行为进行分类。

根据部门法分类，可将滥用行为分为：滥用商标权行为，如恶意抢注商标、超越许可适用范围进行生产销售相同商品等;滥用专利权行为，如限制技术实施、搭售;滥用著作权行为，如利用著作权限制市场竞争、市场垄断行为;滥用商业秘密行为，如利用许可使用权利，实施非法生产销售相关商品等。

根据受损害情况分类，可将滥用行为分为：损害权利人利益的行为，如授权人或者其他人制造权利冲突，利用外观设计专利侵害权利人的著作权;妨害市场竞争行为，如市场垄断;损害社会公益行为，如相关人员虚构权利索赔。

根据滥用行为实施者进行分类，可将滥用行为分为权利人违法行使权利，如恶意诉讼、市场垄断;授权人超越授权范围进行生产销售等;相关人员利用知识产权实施侵害权利人或社会公益的行为，如使用他人美术作品进行商标注册或申请外观设计专利后，进行生产销售。

上述各种行为，均是权利人或相关其他人超出知识产权相关法律允许的范围和正当使用界限，损害了他人合法权益或者社会公共利益。对此，知产法、合同法、反不正当竞争法、反垄断法等均有所规定，情节严重的、严重损害社会公益、妨害公平的市场竞争秩序的滥用行为，刑法也应予以一定的规制。

（二）刑法规制分析

1.侵犯知识产权犯罪。从刑法相关知识产权犯罪的设定来看，虽然没有专门针对滥用知识产权行为设定相关法条或者进一步制定司法解释，但是对于损害公益和权利人的侵权行为，符合相关侵犯商标、专利、著作权犯罪规定的，可以进行刑罚处罚。

2.妨害司法犯罪—虚假诉讼罪。2018年“两高”《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第4项规定“捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争关系”认定为刑法第307条之一第1款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。该条文所列捏造知识产权侵权关系符合本文提及的刑法意义上的知识产权滥用行为。对于捏造知识产权进行民事诉讼索赔，符合虚假诉讼罪构成要件的，可以认定为虚假诉讼罪。实践中，此类案件常常与诈骗罪竞合，对于非法占有故意证据无法认定时，一般以本罪认定。

3.侵犯财产罪—诈骗罪，敲诈勒索罪。对于以非法占有为目的，滥用知识产权实施诈骗或者敲诈勒索行为，符合诈骗或敲诈勒索犯罪构成要件的，可以追究刑事责任。需要注意的问题是：行为人是否存在知识产权正当维权的可能性？正当维权与非法占有故意的界限应如何划分？特别是在知识产权领域，维权过程中不乏选择特定时期如企业上市静默期进行索赔，此时，维权成功概率较高。这种维权方式几乎是知识产权领域维权的行业特点。如果是虚构知识产权，打着维权的旗号进行索赔，可以直接认定诈骗罪或者敲诈勒索罪。但是，当事人如果确实拥有合法的知识产权，选择敏感时期，使他人产生恐惧心理，本着息事宁人的目的，即便认为自己没有侵权也给予相应赔偿，认定敲诈勒索罪便具有较大争议。毕竟，知识产权维权领域，这种现象极为普遍。进行刑事打击时，必须将非法占有与合法维权予以厘清。敲诈勒索罪的行为表现主要是索取财物，而知识产权维权的诉讼请求也多表现为赔偿损失，在认定敲诈勒索罪时应该充分厘清二者的区别。主要区别是非法占有目的问题，主观目的只能通过客观表现来印证，即行为人是否具备真实的权利基础，权利是否被侵害，索取财物或者要求赔偿损失是否合法。如果犯罪嫌疑人虚构权利，利用当事人或企业怕影响正常经营业务的，可以认定敲诈勒索罪;如果嫌疑人确实拥有真实的知识产权，出于维权目的，要求向相关人员或者企业索赔的，很难认定具有非法占有故意，即索财行为的合法性难以否定，认定敲诈勒索罪难以成立;如果嫌疑人利用知识产权阻碍公平的市场竞争，属于反垄断法调整范畴，刑事法规无法介入。但是，在刑事案件中，对于专利权真实性是否存在问题、是否确实侵权，这种在民事案件中以確权之诉和侵权之诉进行分别审理的问题，在刑事案件中一并解决，确实勉为其难。因此，在没有确实证据推翻被告人的专利权属时，仅凭相关企业证实自身没有侵犯其专利权的情况下，难以认定被告人利用专利权进行恶意诉讼，以达到非法占有的目的。

滥用知识产权行为入罪，还需要关注实际民刑交叉问题的诉讼程序对入罪的影响，即先刑后民或民刑并行或者先民后刑的适用问题。在民刑交叉的案件中，民事、刑事的诉讼事实可能会出现依赖的关系，选择哪个诉讼事实作为基础事实先行予以认定就显得极为重要。从最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》表述来看，“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理;人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当裁定中止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。”即民事确权是否会影响刑事犯罪基础事实判断，如果基础权利确权作为是否入罪的基础事实则应该影响刑事判断。知识产权的确权之诉较为复杂，从刑事办案角度，有的案件在刑事案件中予以确认权属似乎勉为其难，进一步确认是否侵权更加困难。因此，在没有民事确权之诉或侵权之诉的判决裁定或者行政认定的情况下，很难否定嫌疑人因知识产权受侵犯而进行索赔的正当性与合理性。当然，如果有证据显示知识产权权属和侵权行为可以明确，即有证据证实嫌疑人不享有知识产权或者该知识产权有瑕疵，侵权事实无法确定的前提下，嫌疑人明知自己不具有索赔正当性而故意为之，可以考虑认定敲诈勒索或者诈骗犯罪。

那么，单纯的囤积大量知识产权，并未进行实质的生产经营，寻找涉及其知识产权的企业要求索赔，多数案件以和解告终，这类行为如何处罚？笔者认为，这种情况，在工业经济时代，影响生产资料和生活资料的生产积累，也许还有入罪的可行性。但是，在知识经济快速发展的今天，知识产权已经可以直接进行上市交易，知识产权交易、知识产权融资已经成为普遍现象，这种囤积投机行为虽然对市场竞争有一定的影响，但是，从鼓励技术创新，技术融资的角度而言，难以进行刑事否定评价。如果是恶意囤积知识产权，打压竞争对手，影响市场自由竞争，阻碍技术发展的行为，对其以敲诈勒索罪进行评价，尚有值得商榷的地方，以民事法律反不正当竞争法或反垄断法进行评价更为稳妥。

4.扰乱市场秩序罪—强迫交易罪。前文提到恶意囤积知识产权，打压竞争对手，影响市场自由竞争的，可以按照市场经济行为进行评价。那么，对于强迫他人付费使用其知识产权或者接受其服务，达到情节严重程度的，可以考虑认定为强迫交易罪。我国刑法第226条规定了强迫交易罪，对于以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，以该罪追究刑事责任。2014年《最高人民检察院关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》规定，以暴力、威胁手段强迫他人借贷，属于刑法第226条第2项规定的强迫他人提供或者接受服务，情节严重的，以强迫交易罪追究刑事责任。由此，刑法强迫交易罪中的商品，应指有形物品或者可以市场价值进行衡量的无常规形态的物质如水、电、大气等。知识产权作为人类的智力成果，具有市场价值，具有对世权属性，即排除他人非法使用的专有权。但是，强令他人付费使用，应属于强破他人接受服务。对于依赖型专利（即一项发明或实用新型专利的实施比之前已经取得专利权的发明或实用新型具有显著的经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者使用新型的实施）的实施，通常可排除强迫的可能性。因为新技术专利的实施如果必须依赖于前一技术专利，仅仅是技术上的需求，市场竞争的不公性、强迫性无从体现。目前，市场也常见打包专利许可使用的情况，如果双方通过平等合意磋商，则该行为具有该当性合法性，难以认定强迫交易罪。

注释：

[1]参见高慧铭：《论基本权利滥用的认定标准》，《比较法研究》2016年第1期。

[2]参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第174页。

[3][法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第702页。

[4][德]费希特：《自然法权基础》，谢地坤、程志民译，商务印书馆2009年版，第57页。

[5]参见易继明：《禁止权力滥用原则在知识产权领域中的适用》，《中国法学》2013年第4期。

[6]同前注[5]。

[7]參见张以标：《知识产权滥用概念的反思与重构》，《科技与法律》2019年第2期。

[8]同前注[5]。

[9]联邦贸易委员会诉高级法院庭辩律师协会案，《美国最高法院判例》第493卷，第411页、第433页。

[10]参见武长海：《论国际贸易中知识产权滥用的法律规制》，《河北法学》2010年第2期。

[11]同前注[10]。

[12]参见费安玲：《防止知识产权滥用法律机制研究》，中国政法大学出版社2009年版，第110、115、117页。

[13]参见彭诚信：《论禁止权利滥用原则的法律适用》，《中国法学》2018年第3期。

[14]参见于改之、吕小红：《比例原则的刑法适用及其展开》，《现代法学》2018年第4期。

[15]同前注[14]。

[16]参见陈兴良：《刑民交叉案件的刑法适用》，《法律科学》2019年第2期。

[17]同前注[16]。

[18][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第392页。

[19]同前注[16]。