员工不服处分决定，企业如何应对

胡建树

【案情】

罗某某于2008年7月21日入职D公司，从事模房模具维修工作。

2016年3月5日，公司以罗某某上班玩手机为由给予记过处分。

2016年7月13日，公司又以罗某某上夜班时擅离工作崗位、消极怠工为由，给予罗某某记大过处分。

2016年8月，公司再次以罗某某上夜班时做与工作无关的事为由，给予罗某某记过处分（以上处罚决定均以公告形式发布）。

罗某某称，由于接连受到处分且以公告形式公之于众，给个人造成了极大的心理压力，最后不得不离职。同时，罗某某对D公司上述处罚决定均不予认可，遂向深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出不予受理的决定。罗某某又向深圳市宝安区人民法院提起诉讼，诉请D公司在全厂范围内以粘贴公告形式取消上述三次处罚决定、恢复其名誉，并以书面形式赔礼道歉。

法院经审理后认为，根据相关法律规定，用人单位有权制定劳动纪律和规章制度，对于违反劳动纪律和规章制度的员工，用人单位有权作出相应的处理。单位处分是用人单位对违纪的劳动者作出的一种惩戒，也是用人单位维持企业正常生产经营的管理措施。根据《劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，D公司对罗某某作出记过、记大过的处分并未涉及劳动合同的变更、解除，因此，罗某某主张取消上述处罚决定、恢复名誉、赔偿道歉不属于劳动争议的范围，故驳回罗某某的全部诉讼请求。

法律评析

企业的管理自主权，是其维持正常生产经营的自主的权利，用人单位对违纪的劳动者作出内部惩戒处分也是企业管理自主权的一种体现。在市场经济体制下，企业创造了无数的财富、税收和就业岗位，所以保证企业正常的生产经营，就必须保障其管理自主权，国家公权力及法律不应过度干预。

对于劳动争议的范围，《劳动争议调解仲裁法》第二条有明确规定：

（一）因确认劳动关系发生的争议；

（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

（六）法律、法规规定的其他劳动争议。

据此可以看出，用人单位作出的警告、记过、记大过等否定性评价，并不属于劳动争议的范围。所以，劳动者并不能对用人单位的否定性评价提起劳动仲裁。但是，劳动者如果认为用人单位的行为侵犯其人格权，是否可以提起侵权之诉？司法实践中通常认为，用人单位行使自主管理权即使存在过错，也应属于《劳动法》和《劳动合同法》调整的范围，一般不纳入人格尊严、名誉权、隐私权侵权评价范围。

当然，根据《民法典》第一千零二十四条的规定，民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。如果劳动者能够举证证明以下事实，则劳动者可以提起人格权侵权之诉，要求用人单位承担侵犯名誉权的民事赔偿责任。比如，用人单位在行使用工管理自主权权利过程中行为存在违法性，有积极的侵权行为；因违法侵权行为遭受客观损害；上述违法行为与损害事实之间有直接的因果关系；用人单位在行使用工管理自主权过程中存在故意或过失的过错，等等。

法律建议

很多用人单位和HR有一个认识误区，认为警告、记过、记大过等否定性评价不如罚款、扣工资或者辞退有效果，对劳动者没有直接的制约。但是，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，因用人单位作出的辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。一旦涉诉后，举证之所在，败诉之所在。用人单位的经济处罚权在深圳可以得到支持，而其他地方是直接否定了用人单位的该项权利。

所以，如果用人单位能将用工管理自主权善加使用，用好警告、记过、记大过等处罚措施，可能会收到意料之外的效果。

第一，尽量搜集好惩戒对应的证据（并非严格按照诉讼中的证据标准）。用人单位行使用工自主管理权在没有明显过错的情况下不会承担侵权责任，所以，无需过分苛求证据能否形成证据链，只要能够部分证明通报的事实即可。当然，从证据实务的角度来说，证据越多越有利。

第二，对于违反规章制度或者过错的行为作出通报批评，不要附带罚款、扣款等文字描述。如前所述，罚款或者扣款等处罚，属于劳动争议受理范围，劳动者可以诉诸法律。而且，减少劳动报酬发生的劳动争议，用人单位需要承担举证责任，那么证据要求就很严格，是否符合三性原则（真实性、合法性、关联性），是否能够证明待证事实，是否可以形成证据链，都要进行严格的审查。

第三，员工意识到自己的错误，检讨存在的问题，并签字确认。在进行处罚前，矛盾未激化时，劳动者对自己做错的事实是相对容易认可的。无论劳动者是否悔悟，是否深刻认识到错误形成的原因，固定劳动者认可事实的证据对用人单位而言都是十分必要的。这可以免除用人单位在后期处罚的举证责任，也有利于用人单位的良性管理。

第四，建立否定性评价累进机制，匹配过失性辞退，形成规章制度。否定性评价是用人单位行使用工自主管理权的一种表现形式，但要形成明确的管理目的和效果，就需要将否定性评价进行累进。例如3次警告累进为1次记过，3次记过累进为1次记大过，3次记大过则累进为严重违反单位规章制度，用人单位可以依据《劳动合同法》第三十九条过失性辞退的规定解除劳动合同，并不支付任何经济补偿。

第五，慎重使用解除权，尽量协商解除或者劝退。上述过失性辞退（解除劳动合同）对于法律关系的稳定性是很大的破坏，不利于建立和谐劳动关系，所以司法实践中，都是从严掌握的。用人单位一定要慎重使用单方解除权，对于出现多次否定性评价的员工，应积极做好思想工作，让其认识到自身的错误并自行申请辞职。若的确无法协商，则固定好劳动者严重违反规章制度的所有证据。

作者 重庆森众律师事务所 副主任