离职员工竞业限制问题

离职员工竞业限制问题

某员工入职时与我公司签订了竞业限制协议，约定离职后履行一年的竞业限制义务。近日，我公司与该员工协商解除劳动关系，已签订协商解除协议书，公司按约定已足额支付劳动合同解除补偿金。但该员工离职后又主张支付竞业限制补偿金。协商解除协议书中已约定“员工离职后双方不存在任何劳动争议”，是否可以依据该条款不予支付竞业限制补偿金？

首先，劳动合同解除补偿与竞业限制补偿具有不同的意义。劳动合同解除补偿是在员工离职后无经济来源的失业阶段提供的一定生活保障。竞业限制补偿是用人单位与员工解除或者终止劳动合同后，针对负有保密义务的员工在一定期间内因就业自由受到限制而支付的补偿，因此，不能直接以劳动合同解除补偿金代替竞业限制补偿。

其次，用人單位与劳动者签署的离职文件中通常会有无争议条例，例如“员工离职后双方不存在任何劳动争议”或“员工自愿对其它相关权利予以放弃”等表述。此类条款效力一般会被认可，但并不是“万能条款”，不可以排除劳动者的所有权利。竞业限制补偿是员工离职后的法定权利，除非约定条款中已明确所有权利涵盖竞业限制争议或员工放弃竞业限制相关权利，否则直接将此类条款扩大解释至离职后阶段发生的劳动者可主张的权利，会被认定为无效。

竞业限制协议需要公司与员工协商一致签订，现我公司想解除员工的竞业限制义务，是否也需要员工同意才能解除？

用人单位与劳动者可以协商解除竞业限制协议，用人单位也可以单方解除。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条（《劳动争议司法解释四》第九条）的规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。因此，竞业限制的单方解除权是可以得到支持的，但如果是劳动者提出时，用人单位应当额外支付三个月的竞业限制经济补偿金。

如果用人单位在劳动者离职前单方解除竞业限制，因竞业限制义务尚未开始履行，未对劳动者造成实际的就业限制，故此可以不支付额外补偿金。

通过什么方法追踪核实员工离职后未就职于竞业限制范围内的公司？

首先，签订竞业限制协议时可以约定，员工在每次竞业限制补偿金支付的指定日期前，向公司提供社保缴纳凭证、个人所得税申报记录、劳动关系证明等文件，证明其符合竞业限制补偿金支付的状态。此类条款对员工有心理约束力，一定程度上可以减少员工违约行为的发生概率。

其次，公司也需要实时关注所属行业发展及竞争公司的最新动态，监测本公司的商业秘密是否被泄露或窃取。同时，也可以与其他在职员工、客户保持沟通，多渠道掌握离职员工的动向。

我公司（公司所在地为北京）按月给离职员工支付竞业限制补偿金时，应如何申报个人所得税？

竞业限制补偿金的个税处理问题，各地执行口径不同。北京市的政策可以参考北京市税务局官方网站公布的《2019年11月征期个人所得税热点问题》解答，员工离职后二年内，企业每月向其支付竞业禁止补偿金，企业按月支付竞业禁止补偿金需要按照工资薪金所得预扣预缴个人所得税。减除费用、专项附加扣除可以继续累计享受。

外籍就业者的兼职问题

外籍人员在中国已有正式工作，有工作许可，是否可以为另外一家公司提供劳务？

外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。用人单位聘用外国人受到一定程度限制。《外国人在中国就业管理规定》第二十三条规定，外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致，变更用人单位的，应视具体情况办理就业证变更手续，或重新办理就业许可手续。该条款的一般性解读为，外国人只能在其就业证所注明的用人单位就业，事实上就限制了在华就业外国人在其他单位兼职工作的可能性。

有些地方明文禁止外国人兼职行为。例如上海市劳动局印发的《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》第二十条规定，外国人只能在其就业证上注明的单位就业，不得在其他单位兼职工作。属境外投资方派遣，在同一投资方举办的几家企业中兼职的除外，但只能由其中一家企业出面办理就业手续。

因此，如果希望在中国境内已有正式工作的外国人提供某项特定工作服务，可以与其所在用人单位（注意：非劳务派遣单位）签订商务合作协议，由其所在用人单位安排外国人提供必要的工作，避免直接聘用引发的风险。

是否可以聘用在中国境内是学生身份的外国人提供劳务？

根据教育部《学校招收和培养国际学生管理办法》第三十条的规定，国际学生在高等学校学习期间可以参加勤工助学活动，但不得就业、经商或从事其他经营性活动。因此，用人单位不能直接与在中国境内留学的外国留学生建立聘用关系，只能采取实习方式。

外国留学生实习也有一定的限制，《外国人出入境管理条例》第二十二条规定，具体流程为有实习需求的外国留学生可持所在高校出具的在读及同意该学生参与校外实习的证明，实习单位出具接收实习的证明等相关材料，向高校所在地的公安机关出入境管理部门申请在学习类居留许可上加注实习地点、期限等实习信息。持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注实习的，不得在校外勤工助学或者实习。

外国人在中国既没办理过正式就业手续，也不是学生身份，是否可以提供兼职劳务？

不可以。外国人在中国境内就业，应当办理合法就业手续。否则，根据《外国人在中国就业管理规定》《外国人入境出境管理法实施细则》的规定，对未经中华人民共和国劳动部或者其授权的部门批准私自谋职的外国人，在终止其任职或者就业的同时，可以处1000元以下的罚款；情节严重的，并处限期出境。

对私自雇用外国人的单位和个人，在终止其雇用行为的同时，可以处5000元以上、5万元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。

本期专家 劳达laboroot合伙人、高级咨询顾问 韩英花