网络洗稿行为法律规制的困境与对策

聂洪涛　李华珍

【摘要】洗稿，作为一种侵害知识产权的隐蔽手段，随着网络的快速发展，已经成为各个网络平台不得不应对的现实挑战。本文从洗稿的内涵入手，探讨该现象频发的原因，并提出当前规制洗稿存在的困境以及防范应对措施。

【关键词】洗稿  自媒体  网络文学  著作权法

【中图分类号】G222      【文献标识码】A

在信息化时代，数字信息喷薄而出，网络新媒体从业者通过创造各类信息产品来博取用户的点击量与关注，通常在积累到一定粉丝数量后，再通过刊发广告、做电商等手段获得收益。在这种市场大环境下，原创内容早已成为了稀缺资源。在面临稿荒时，不少新媒体使用了一种更为“高级”的抄袭手法——洗稿，来对他人的文章进行剽窃“再创作”。

一、网络洗稿行为的基本考察

（一）洗稿的界定及来源

“洗稿”一词最早来自新闻行业内，是指记者之间相互借鉴稿件并通过将原文章进行语句修改、近义词替换等方式，在短时间内拼接完成一篇新文章的方式。如果某一事件发生后，一些未到新闻现场的记者根据他人已经报道过的事实内容进行评述、发表看法。①这种行为只是截取了客观事实，并未抄袭具有独创性的个人评述部分，因此不侵害他人相关利益。

但在信息化时代的今天，洗稿已被重新定义，不再是表达的问题，而是对原创作品进行了一系列的剽窃，侵犯了原作的著作权。

现如今主要存在两种洗稿方式，即机器洗稿和人工洗稿。机器洗稿主要是通过机器抓取稿件素材和数据，利用算法将文字进行同义替换和重组，以此来躲避重复率的筛查。②这种洗稿方式快速轻松，但是稿件质量粗糙，抄袭痕迹明显。相对而言，人工洗稿则麻烦费时，但是稿件质量高，不易察觉是抄袭作品。现如今，人工洗稿早已发展成为一条产业链，在搜索引擎中搜索洗稿等关键词，便可以搜出各类专业洗稿机构，在QQ、百度贴吧等软件上则有专门的洗稿群，在这里只需上传需要被洗稿的作品及相关要求信息，很快便会被写手认领走，主题内容涉及情感、旅行、励志等各个领域。

综上所述，洗稿就是沿用窃取他人文章的逻辑思路和核心内容，通过语句修改、近义词替换、语言润色等方式拼凑出一篇完整的作品。这是一种极为隐蔽的抄袭方式，因为将多篇文章进行杂糅，混淆模糊其原作来源，在一定程度上很难判定其是否属于抄袭作品，这让许多原创作者有苦难言。

（二）网络洗稿的表现形式

在网络环境中，自媒体行业和网络小说行业是洗稿现象横生的主要阵地。2016年8月16日，用户Bamboo发文称自媒体公众号“咪蒙”发表的《口红我自己买，你给我爱情就好》抄袭自己的原创文章《口红很贵吗？你为什么不能自己买？》。Bamboo认为“咪蒙”的这篇文章在行文思路、逻辑结构、主题思想等方面与自己的文章有多处重合的地方，有严重的抄袭嫌疑。无独有偶，2019年1月1日，某微信公众号上所发表的《甘柴劣火》推文，一时之间成为网络“爆款”。但是紧接着就被某媒体记者发现该篇文章其实是截取各篇相关媒体报道，进行杂糅、改造而成，有着重大的洗稿嫌疑。

不仅在自媒体行业内洗稿现象野蛮生长，网络文学领域也深受其害。近年来许多网络小说大IP被改编拍摄为影视剧作品，如《锦绣未央》《三生三世十里桃花》《花千骨》《甄嬛传》等。随着剧集的热播，随之而来的便是一片片的抄袭质疑声。将他人作品中具有独创性、受著作权保护的内容改头换面据为己有，或者是抄袭多部作品窃取原创作品来分散被发现的风险，已演变成更为“高级”的抄袭手法。

二、网络洗稿行为横生的成因分析

（一）盈利的诱惑与利益的驱动

读者对于优质文章的需求逐日增加，这在一定程度上与自媒体行业内容生产之间存在着不平衡的矛盾。高点击量意味着高收益，为保证粉丝数量的稳定增长，每日更新内容是绝大多数公众号的第一选择。此时就出现了原创作品数量赶不上更新频率的问题，从TopKlout所发布的《2018自媒体行业白皮书》就可以看出，平均粉丝数与平均原创数之间存在正向关系，即发布原创文章越多的公众号，所拥有的粉丝数也越多。③在自媒体行业内要想获得广告投资、拥有稳定的粉丝数量就要不断产出优质文章，10万+以上的阅读量是每一个公众号的追求。试想如果面临稿荒时，要么有专业的写作团队不断提供素材与选题，要么就只能通过篡改、洗稿同一类型的小众文章，来满足粉丝的需求。在流量至上的互联网行业，这种伪原创的方式不仅能带来流量，也有可能侥幸躲过抄袭的审查，规避有关著作权的纠纷。

（二）互联网的闭环生态缺陷

洗稿在互联网平台野蛮生长的最重要原因还是闭环生态缺陷。以自媒体行业的主要存在平台之一微信公众号为例，微信公众号的闭环生态恰恰就是抄袭之风肆虐的温床，一方面，用户只有订阅后才可以查看接收该公众号的更新内容，在这样的设计之下，用戶就很难捕捉到除自己订购之外的其他公众号内容，因此抄袭行为败露的可能性也就大大降低。部分自媒体人就是抓住这一点肆无忌惮地进行抄袭洗稿同类文章，就算找到被抄袭文章，但因抄袭手法隐蔽，加上多篇文章杂糅且存在一定区别，也会导致原创作者维权之路十分艰难。

另一方面，自媒体行业发展存在不足，公众的版权意识也有待提高。很多读者在阅读文章时，并不那么在意该内容是否为原创或是否注明出处来源。这在一定程度上也助长了抄袭的歪风邪气。更有些读者表示，对于洗稿横生现象的发生早已不足为奇，这都在一定程度上体现出大众的版权、知识产权意识十分薄弱。

（三）现实规制举措中的漏洞

洗稿作为一种伴随互联网发展而滋生的新问题，在现有法律中没有明确的规定，我国对于著作权法中有关作品的理解，是指文学、艺术及科学领域内具有独创性并可以被复制的部分。传统的关于侵犯著作权的认定标准是抄袭作品与原作之间是否存在实质性相似的判定，思想表达二分法是判定实质性相似的重要体现，这要求法官要确定被抄袭的部分是否是受到著作权保护的部分，如果该部分被不当利用而导致两部作品之间存在实质性相似，才可以判定为侵权。在法律实践中，如何区分一部作品的思想与表达至今仍是一个难题，更何况是判断不涉及文字复制的创意、情节与逻辑。因此，若直接将著作权法中关于抄袭的判定方法套用在洗稿的判定上，可能会出现障碍与歧义。

网络公众平台作为各部作品的发布地，有审查和监督的责任，一旦发现有涉嫌抄袭的作品应在第一时间予以删除下架，但是各个网络平台的监管却相对滞后，只有在某部作品被举报时，才会紧急进行处理。

三、网络洗稿现象法律规制的困境

洗稿现象愈演愈烈，大多数人会直接套用著作权法来解决侵权问题，但是著作权法并不是适用于所有类型的抄袭问题，难以有效解决侵权问题。

（一）网络洗稿的侵权认定

原则上讲，只要是抄袭他人作品的，都可以运用《著作权法》来维护自己的合法权利，但是著作权法中抄袭判定与公众所认为的判定方法存在一定的出入。比如大多数公众认为情节、逻辑等都相似就算是一种抄袭行为，即洗稿等于抄袭，但在法律层面上的认定并没有这么简单，我们需要运用思想表达二分法、接触+实质性相似、三步检验法的方法来进行实质性相似的认定，每一种界定方法的不同，可能会导致认定结果的不同。也就是说这种不确定性的存在会出现这样一种情况，即并不是所有在大众眼中的抄袭行为在法律层面上都会被认定为侵权行为。

虽然思想表达二分法、实质性相似在一定程度上而言缺乏明确的判定标准，但是在长期的法律实践及运用上看还是具有指导意义的。比如琼瑶就曾以于正的电视剧《宫锁连城》涉嫌抄袭自己的《梅花烙》提起诉讼，虽然两部作品的人物设置、文字表述等完全不同，但是在桥段、人物特征等方面十分类似，已经侵犯到原创作品具有独创性的内容了，因此法院判定于正的《宫锁连城》存在抄袭行为。从这个案例中也可以看出，单独不连贯的人物特征、人物之间关系等属于公共素材，可以被自由广泛地运用于任何作品之中，但若通过某个特定的故事情节来表现人物关系和性格的则具有独创性。相反，金庸诉江南一案的败诉就说明，当一部作品以故事情节与设立的人物相互融合并展现出独特的人物关系时，通常这部作品就具有了独创性。依此可以认为，情节的设置和结构上的安排设计及过程的推理都是具有独创性的，受到著作权的保护。

综上所述，当法院在判断一部作品是否涉嫌抄袭时，首先会看两部作品是否只是单纯的人物特征、人物关系等相似，这是属于思想范畴，是任何人都可以自由运用的公共素材，没有抄袭的嫌疑。只有当这些人物在特定的情节发生人物关系，与情节互相交互才具有独创性，受到法律的保护。其次再看情节是否连贯、具有抽象性，如果是连贯的、具有逻辑性的情节安排，毫无疑问会受到著作权的保护。

在法律实践中，我国判断一部作品是否涉嫌侵害著作权的标准已经逐渐走向明朗与具体，但是即便如此，我们也要承认该标准并不适用于所有的网络文学侵权案件，尤其是面对洗稿这样的隐蔽抄袭手法。

（二）惩罚性赔偿的局限性

网络洗稿现象日渐猖狂，但是却很少有原创作者起诉抄袭者，追究其法律责任。究其原因，是网络洗稿在法律层面上很难被定性为侵犯著作权。

在流量至上、信息爆炸的互联网时代，新闻热点层出不穷，公众的眼球和注意力每天都被无数热点话题所吸引。对于抄袭者而言，在被法院判定为侵权作品之前，其本身就已经完成了吸引流量、产生价值的任务，即使现在停止其侵权行为，也早已成为了热点，得到了关注度。

另外，我国对于侵权的赔偿标准有严格的计算标准，在这样的大前提下，对原创作者进行的赔偿与其赚取的利润相比，实在是微不足道。这种情况在自媒体侵权中极为常见，由于公众号内的文章内容都为免费阅读，所以即使判定其侵权，被侵权者很难列举出自己的实际和具体的损失。所以在现实中，很多原创作者只要求对方赔偿1元人民币。

为解决这种情况，自《民法典》颁布以来，我国已将惩罚性赔偿引入著作权侵权案件中。惩罚性赔偿与之前的补偿性赔偿原则相比，可以更好地维护原创作者的经济利益，严厉打击侵害版权的行为。在著作权法修正案草案中规定：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”这说明惩罚性赔偿的适用要件是“故意+两次以上”，且某一侵权案件就算满足以上条件，但是法院具有自由裁量权来决定是否采用惩罚性赔偿。仔细分析，该条款似仍有疏漏。第一，两次以上的规定忽视和排除了第一次侵权的行为人。某些侵权行为人虽然是第一次侵权，但确是主观恶意侵权，甚至故意钻法律的漏洞，给被侵权人造成了极大的损害和不可挽回的损失。第二，两次以上侵犯著作权或相关权的客体定义不甚明确，即行为人对同一部作品侵犯著作权两次以上就适用惩罚性赔偿，还是行为人的任意两次以上的侵权行为便适用惩罚性赔偿。客体的适用条件模糊不明确，很可能会降低法律效力。第三，当满足“故意+两次以上”的要件时，虽适用惩罚性赔偿，但法院具有自由裁量權。在没有其他法规或类似案件的参考下，自由裁量权的不适当运用，很难保证司法的公平合理。第四，惩罚性赔偿数额与被侵权人的实际损失不成比例。我国惩罚性赔偿金的数额是补偿性赔偿金的二至三倍。比如2016年热播剧《锦绣未央》被法院判定为抄袭作品，在判决书中根据补偿性赔偿原则被告要赔偿原告共计12万元的损失。④假设运用新颁布的《民法典》中的惩罚性赔偿，根据规定可推算出赔偿数额大致在24万至40万元，但是该剧在2016年的网络播放量高达226.88亿次，期间还通过出版纸质书、手游等渠道获利，赔偿数额与收益数额相比只是冰山一角，被告难以受到真正意义上的惩罚。

四、网络洗稿法律规制的完善建议

网络洗稿行为不仅伤害了原创作者的创作热情，更是破坏了整个行业的秩序，败坏了行业风气。如果不对洗稿行为进行规制，整个网络平台就会充斥着同类型的信息，而真正高质量的信息却被淹没，这将会是怎样一个令人不堪的局面？

（一）完善相关的法律法规

1.网络洗稿行为的侵权认定

网络洗稿问题实质上是知识产权的问题，因此其侵权问题要在民法总则和侵权总论的框架之下讨论。认定一部作品是否有洗稿之嫌疑，就要看其是否符合一般侵权行为的构成要件，即侵权行为、损害事实、因果关系和主观过错。

首先，网络洗稿的侵权行为是指未在原创作者的授权之下，擅自修改、大量截取甚至套用原文章的组织架构、主要内容等。其次，判断侵害行为造成的损失是否可以补救。弥补被侵权人的损失是侵权法律责任的主要目的，一般情况下，不具有补救性的行为是无法认定为侵权事实的。最后，原创作品的著作权侵权所导致的损害需要具有确定性。也就是说只有能够准确衡量出利益损害，才可以对损害进行补救。

洗稿文章对原创作者造成了一定的利益损失或是伤害，就具有了损害事实。判断该行为是否有损害事实，要看受侵害的作品是否受到《著作权法》的合法保护，假设未在其保护范围之内，则构成损害。

是否存在因果关系和行为人主观过错，也是认定网络洗稿行为侵权的重要条件。

2.有关网有关络洗稿行为的侵权救济问题

被认定为网络洗稿著作权侵权后，就应当承担其相应的法律责任。法律责任被分为民事责任、行政责任和刑事责任。

我国《著作权法》规定，侵权人的侵权行为损害了被害人的利益时，被害人有权要求侵权人给予经济赔偿。赔偿范围包括实际利益损失、律师费、公证费等合理开支。

对于情节严重侵犯知识产权的行为，可以使用刑法保护被侵害人的合法权益。《办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经正式施行，为司法实践处理相关案件提供了强有力的依据，可以更好地保护公民网络著作权。

如果洗稿行为不仅侵害了原创作者的个人权利，还侵害了公众利益，侵权行为人还将面临行政处罚，承担行政责任，即相关行政部门有权要求侵权责任人停止侵权行为、没收违法收益并处以罚款等。

（二）加强审查与监督

1.加强公众平台的审查与监督

根据国家网信办发布的《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行办法》可知，各网络平台有严格审查账号信息并进行管理等责任。⑤《信息网络传播权保护条例》同样规定了网络公众平台在发现侵权行为时，要及时予以删除，且只要及时删除即可免责。⑥国家制定相关法律法规规范行为的同时，公众平台也要加强自身对于用户的监督和处罚力度，比如发现侵权文章时，监督平台要及时删除和屏蔽，并对该用户进行封号等处理，从源头上降低侵权可能性。

近年来，自媒体平台经过不断的更新升级，监管力度有所提高。在《微信公众平台运营规范》《微信公众平台洗稿投诉合议规则》中，对于涉嫌洗稿抄袭作品有了较为完整的处理程序，即对有争议的内容先进行平台审核，如果平台认为该作品涉嫌洗稿，就会把其发送到中立的第三方——洗稿投诉评议小组进行客观判断。⑦如果该作品真的属于洗稿作品，则会被原创作品替换并展示。这种审查模式限制了洗稿现象的发生。

2.构建人机双重审查机制

比如中国知网查重系统是根据模糊算法进行检测。当文章中任何一句话如果连续超过13个字都是重复的或者每段有超5%的内容雷同，即判定为抄袭。⑧但是，上文说过洗稿是一种隐蔽性极强的抄袭手法，它不是仅单纯地对文字进行复制粘贴，因此现有的检测技术很难应用于洗稿的检测。如果可以借助现代算法设计一款专用于检测洗稿的技术，规制洗稿问题将得到有效突破。

与此同时，公众平台可以引入“机器检测+人工复检”的审查机制，先由智能检测系统对于相似文章进行初审，再由专业团队对不符合标准的文章复审，判断是否为洗稿。人机双重审查相结合，减少洗稿行为的发生。

（三）司法实践经验的积累

互联网的普及及广泛运用给著作权的保护带来了新的挑战。现有的《著作权法》还不够完善，立法机关可以考虑融合行业特征灵活解释法律，使侵权评定标准更加灵活细化，适应时代特征与发展。在执法层面上，完善行政治理联动机制，加强行政机关与司法机关之间的联系，构建一个直接服务于网络版权维权的机关，有效维护原创者的权利。

从于正的《宫锁连城》被控抄袭琼瑶的《梅花烙》一案中，法官用网民作为普通观察者，让他们分别阅读两部作品并发表意见，通过对其意见的整理，判断是否属于侵权作品。⑨虽然普通观察者的意见不能作为法院最后的判定结果，但是对判定过程提供了参考意见。这种司法实践经验，即启用第三方中立机构来判断文章是否存在抄袭嫌疑，可以被推广并应用于同类型案件审判的过程中。

同时还要加强大众的著作权保护观念。相关职能部门可以定期举行以保护著作权为主题的活动，普及相关法律法规，尤其要重点向大众宣传维护著作权的途径，树立正确的法律价值观。原创作者在创作的时候，要注意保存创作过程中的文字证据，当面对侵权问题时，方便举证维护自己的合法权益。

（四）网络媒体行业加强自身素养和法律意识

2014年6月，60余家有影响力的自媒体自发成立“自媒体公约组织”并发布《自媒體公约宣言》，得到多数自媒体企业的认可与尊重。⑩该公约中明确规定了在未经他人允许的情况下严禁自行转载或是大幅度运用他人素材，如发现以上行为要及时停止侵权行为并公开赔礼道歉，甚至承担相应的法律责任。该公约给行业树立了良好的风气，也在一定程度上震慑了不良行为的产生。

媒介有责任有义务引导大众培养正确的人生观、价值观和世界观，从理论实践方面入手，从孩子开始就要加强保护著作权意识的培养和学习;同时还要定期安排专业人员为网络平台行业从业人员讲解相关法律法规知识，为整治洗稿行为提供更多的理论指导。

五、结语

优质、个性化的作品是网络文学得以蓬勃发展的前提。如果洗稿现象不能被有效制止，网络文学同质化现象将愈演愈烈，助长侵权行为的蔓延，长此以往必将影响行业发展。网络文学行业不仅需要行业人员提高自身的业务水平，更需要法律的规制，引导其营造良好的发展环境。

注释

魏永征：《在“洗稿”名目下的剽窃》，“新闻记者”公众号，2018年1月26日。

赵泓、陈因：《自媒体洗稿的成因、界定及防范》，《现代传播（中国传媒大学学报）》，2019年第2期。

《2018年自媒体行业白皮书》，MBA智库文档，https：//doc.mbalib.com/view/54ba13b7719b1e6a21085f4834591b3a.html.

《锦绣未央》涉嫌抄袭案（判决书全文），知产库，https：//mp.weixin.qq.com/s/pNAgTb1OjHZ8eGJcktccHQ.

《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行办法》，中华人民共和国国家互联网信息办公室，http：//www.cac.gov.cn/index.htm.

《信息网络传播权保护条例》，中国政府网，http：//www.gov.cn/zwgk/2006-05/29/content_294000.htm.

《守护原创/微信公众平台“洗稿投诉”合议规则》，“微信法务”公众号，2018年12月14日。

张科：《基于<知网>义原空间的文本相似度计算研究与实现》，重庆大学硕士学位论文，2013年。

《打开判断著作权侵权的思路——以琼瑶诉于正案为例》，“京都律师”公众号，2018年3月9日。

《自媒体公约宣言》，慧聪网，http：//info.broadcast.hc360.com/2014/06/171002602073.shtml.

〔本文系2018年度国家社会科学基金西部项目“非物质文化遗产知识产权保护的难点与对策研究”（批准号18EF219）的阶段性成果。西安财经大学“青年英才发展支持计划”支持项目。〕

（作者聂洪涛系西安财经大学法学院副院长、教授，李华珍系西安财经大学法学院硕士研究生）

（本文编辑：聂巧）