“后TRIPS时代”我国国际知识产权保护路径

邵思蒙

【摘要】目前，国际经济贸易规则和知识产权规则都处于重构时期。《TRIPS协定》的影响力已大不如前，在发达国家的大力推动之下，自由贸易协定兴起，越来越多的国家将知识产权作为一种“投资”，纳入双边投资条约的保护范围，知识产权保护标准因此大幅提升。以我国为首的发展中国家也在积极主张利用国际知识产权保护体系，保护传统知识和遗传资源。我国应当充分利用不同的知识产权保护路径，在自由贸易协定中提出保护传统知识和遗传资源等主张，在双边投资条约谈判中应避免设立过高的投资领域知识产权保护标准，在公共健康和人权等领域充分使用软法这一国际知识产权保护新路径。

【关键词】国际知识产权保护  FTA  BIT  软法

【中图分类号】D923.4                        【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2021.04.013

当前，我国在国际知识产权保护体系当中的立场与定位尚不明晰。随着《TRIPS协定》（《与贸易有关的知识产权协定》）的影响力日益降低，自由贸易协定（Free Trade Agreement，下文简称FTA）和双边投资条约（Bilateral Investment Treaty，下文简称BIT）中的一系列规则正通过“棘轮效应”反映出国际知识产权规则整体发展变化的趋势，二者亦成为国际知识产权规则发展变化的新兴场域。2020年初，我国与美国签订“中美第一阶段经济贸易协议”。截至目前，我国已经签订104个双边投资条约，18个自由贸易协定。[1]然而，我国目前尚未加入由欧美主导的FTA，“一带一路”倡议法律框架亦未形成，由于知识产权议题存在分歧，区域全面经济伙伴关系协定（Regional Comprehensive Economic Partnership，下文简称RCEP）谈判的实际进展非常缓慢。面对此情况，有的学者认为，在全球贸易发展领域，我国应当选择继续维持多边贸易发展趋势，继续推动WTO多哈回合谈判;[2]也有学者认为，我国应当加入跨太平洋战略经济伙伴关系协定（Trans-Pacific Partnership Agreement，下文简称TPP），或是如今的跨太平洋伙伴关系全面进步协议（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，下文简称CPTPP），从而参与并引导国际知识产权保护体系中的规则制定。此外，我国应当重视在国际投资法框架中确定适当的知识产权保护标准，并在规则尚不成熟的领域充分发挥软法的功能与价值。

我国国际知识产权保护路径之不足

FTA并非晚近兴起的贸易合作形式，20世纪90年代，美国、墨西哥和加拿大三方就签订了《北美自由贸易协定》。BIT的早期实践则可追溯到20世纪60年代，发达国家与发展中国家逐一进行的BIT谈判，前者希望通过这种方式制约后者在联合国大会决议上试图确立的国际经济秩序原则和规则。[3]如今，国际经济贸易规则正在发生深刻变革，无论是贸易领域还是投资领域，自由化程度都在逐渐提升。知识产权已经成为贸易往来的关键环节，也是世界各国利益竞争博弈的主要领域。国际知识产权保护领域最重要的新发展正是大量增加的FTA和BIT谈判，这些双边或区域安排中的知识产权规则导致许多发展中国家采用更高的知识产权保护标准。

虽然FTA和BIT中的知识产权规则尚未完全取代《TRIPS协定》，但是国际知识产权保护标准提升的趋势已然形成。国际知识产权规则处于发展变迁之中，任何国家不可能脱离国际贸易而独立于国际规则之外。我国同样面对知识产权国际保护中利益博弈的困境。作为世界第二大经济体和最大的发展中国家，我国于2013年发起“一带一路”倡议、积极推动RCEP谈判，整体而言，我国的区域经济一体化的进程逐步深化，并与世界上超过一半的国家签订了BIT。然而，我国在参与FTA和BIT制定的过程中，未有制定统一战略，致使我国在贸易领域和投资领域均未形成适当的知识产权保护水平。

我国国际知识产权保护路径之审视

从《巴黎公约》《伯尔尼公约》到《TRIPS协定》，再到如今兴起的FTA和BIT中的知识产权规则，国际知识产权保护经历了由区域化向全球化、由全球化回到区域化发展的过程。在这个过程中，我国参与了《TRIPS协定》和双边或区域自由贸易安排，比较少运用软法。作为可供我国选择的国际知识产权保护路径，它们之间究竟是何关系，如何利用才能使其互相配合，本部分将深入分析。

路径之一：《TRIPS协定》。《TRIPS协定》诞生至今已经20多年，被公认为国际知识产权保护历史上的里程碑。《TRIPS协定》几乎涉及所有类型的知识产权，将国民待遇原则和最惠国待遇原则延伸至本领域，强化了执法程序和争端解决机制，将知识产权保护与贸易制裁相结合。《TRIPS协定》充分反映了发达国家与发展中国家的利益冲突，其中確定的国际知识产权保护标准也呈现出两极化：一方面，目前《TRIPS协定》在全球范围内广泛适用，成为了WTO成员应当遵守的知识产权保护最低标准;另一方面，关于其确立的知识产权保护标准是否适当的争议持续存在，核心争议问题可见于FTA和BIT的相关规则，或是国际会议的议题之中。

由于难以调和的利益分歧，多哈回合谈判未能如期取得进展，《TRIPS协定》的发展也停滞不前。此外，由于美国从中作梗，新法官遴选受到影响，WTO上诉机构于2019年底被迫关闭。虽然上诉机构的“停摆”不会造成争端解决机制彻底失灵，但是却会导致其缺少一个至关重要的环节，给其未来走向带来极大的不确定性，严重限制了其在国际知识产权保护体系中发挥作用。

我国在很长一段时间内坚持《TRIPS协定》中的知识产权保护标准，以此作为参与双边或区域安排时的坚决立场。然而，随着知识产权保护标准提高，加强对知识产权保护的趋势逐渐清晰，无论是发达国家还是发展中国家，都已经开始逐渐适应这样的趋势。《TRIPS协定》中的知识产权保护标准似乎已经无法满足当今世界知识产权保护的需求。同时，WTO争端解决机制往往是发达国家用于制裁发展中国家的手段，对于发展中国家而言，很难成功利用争端解决机制维护自己的利益。因此，如果我国仍然坚持过去的立场，或是仍然选择WTO体系作为国际知识产权保护的主要路径，显然已不合时宜。

路径之二：FTA。21世纪以来，包含知识产权章节的FTA数量大幅增加，参与这些FTA的国家数量也有所增加，其中所载的知识产权规则是在《TRIPS协定》框架外对国际知识产权保护体系进行协调的新形式。[4]如今，通过FTA协调、整合国际知识产权规则，增强知识产权保护水平是大势所趋。在以《TRIPS协定》为代表的多边层面推进陷入停滞之时，发达国家试图以FTA作为替代，继续朝着高标准和一体化的方向前进。即FTA是发达国家“体制转向”和“场所转移”策略的体现。[5]

FTA中的知识产权保护标准通常被评价为“TRIPS-Plus”，即与《TRIPS协定》相较而言大幅提升。以TPP为例，在著作权领域，著作权保护期延长至70年，临时复制也納入保护范畴;在商标权领域，商标注册的范围扩大，尽管保护程度略有不同，但是声音商标和气味商标均被纳入商标注册的保护范围;在专利权领域，可授予专利的客体范围扩大，“专利链接”机制则强力排除了仿制药进入市场;在知识产权执法领域，民事、行政和刑事执法程序都比《TRIPS协定》详尽，同时这样的执法程序也可延伸适用于数字环境中的知识产权保护。

FTA中的知识产权保护标准，在很大程度上取决于各国的谈判能力。当前世界各国已就大量FTA进行了谈判，但存在谈判能力不对称的现象。发起谈判的国家通常经济实力远远高于参加谈判的其他国家，并且谈判的具体进程、会议安排等也主要是由该国负责。这就导致这个国家在很大程度上决定了FTA的主要内容，而其他参加谈判的国家只能选择接受或是放弃谈判。[6]例如，TPP中的知识产权规则便是在美国的主导之下形成的。2017年美国宣布退出TPP之后，日本在此基础上带头推动CPTPP，为了促使新的贸易协议尽快生效，这些国家选择对尚有争议的条款进行搁置，这种搁置而非彻底删除的做法可以说是为美国将来重返CPTPP留下了余地。

路径之三：BIT。国际贸易和国际投资都是国际经济活动，国际贸易法和国际投资法都属于国际经济法的范畴，法律渊源均以国际条约为主，但又有所区别。当前，国际贸易法主要是WTO所创建的多边贸易体系规则，同时近年来FTA的影响力也逐渐扩大，甚至有重构国际贸易规则的趋势。国际投资法的法律渊源则主要是一系列双边和区域性的投资条约，早期投资条约的参与方至少有一方是发达国家，随着经济全球化的发展，发展中国家之间也开始谈判并缔结BIT。知识产权最初并非各国缔结BIT时的考虑因素。如今，随着投资者对东道国知识产权的保护标准日益重视，以及专利、商业秘密、商标、著作权等在国家间商业关系中的重要性日益凸显，BIT中越来越多地列入了与知识产权保护有关的条款，仅有少数国家不接受知识产权属于“投资”的一种类型。

从整体上看，知识产权作为投资的范围在不断扩大，这种扩大主要来源于发达国家的推动。然而，与FTA一样，在BIT谈判的过程中，发达国家在谈判地位与能力方面相比起发展中国家具有明显优势;在具体规则中，表现为侧重于对外资（包括知识产权）和外国投资者的保护，忽略了对东道国投资促进和管理的目标。[7]此外，BIT已然成为投资者挑战东道国管理措施的工具。尽管目前尚无挑战成功的案例，但是可以预见，投资者（或是说知识产权人）援引BIT中的规则挑战东道国知识产权管理措施的可能性将会逐渐增加。

路径之四：软法。在某些规则尚未成为具有约束力的法律时，意欲引入这些规则的国家，通常不希望这些规则立即产生国内法效力，而是选择对这些规则进行一定的检验，“软法”最初便是这样诞生的。与具有约束力的国际条约相比，软法更具有灵活性，通过适用软法，可能产生的最终效果是制定规则，而非确认规则，这也实现了创建广泛国际标准的目标。[8]《国际法院规约》并未将软法列入国际法的渊源体系中。尽管这些规则本身不具有法律约束力，但是在实践中，这些规则可能对于习惯法、条约以及判断国际法律体系中部分规则的“合法性”问题，产生重要的影响。[9]尽管软法并非一开始就以产生现实效力作为目的，但是随着法院、立法机关或交易各方的参考适用，它们可以成为实际影响裁判结果的法律标准。目前，软法在专业领域中，已经得到了越来越广泛的认可。

在国际知识产权保护规则体系中，软法逐渐成为一种载体，如世界海关组织制定的《为履行〈TRIPS协定〉而赋予海关权力的国内立法示范法》，就是一种软法。如今，作为国际知识产权保护规则的主要载体之一，“FTA将加入、批准、实施WIPO现有的和未来的某些知识产权公约或者软法规范相互挂钩”，成为整体上推进国际知识产权保护规则变迁的重要一环。[10]美国和欧盟主导的区域贸易协定中，已部分纳入了各缔约方遵守双边或多边备忘录的要求。同时，发展中国家也在传统知识和遗传资源等领域，形成了许多宣言、指南、建议或其他形式的软法。[11]非政府组织也寻求将新的软法整合到WTO和WIPO的法律体系当中，以将注意力集中在创新之外的其他公共产品上，从而帮助发展中国家实现在其他谈判中无法实现的结果。[12]

我国国际知识产权保护路径的建议

目前国际知识产权保护标准呈现不断提升的趋势，我国参与或主导的区域贸易协定尚未形成最终本，对于不同类型的规则，谈判与设定能力亦有不同，我国应如何制定知识产权规则尚待商榷。我国不仅应当在各种国际知识产权保护路径之中满足参与方的利益需求，同时也应符合知识产权利益平衡的理念宗旨，运用不同的国际知识产权保护路径协调多方利益，从而达到在尊重差异的基础之上，实现与世界各国的互利共赢和共同发展。

在明确了这些前提的情况下，我国的国际知识产权保护路径应为：首先，在参与FTA谈判时，不应一味追求知识产权保护标准的提高，同时也应当注意引入对传统知识和遗传资源等的保护，使知识产权规则能够充分反映我国等发展中国家的需求。其次，我国对待BIT应当秉持更加谨慎的态度，为包括知识产权在内的投资设置合理的保护标准，特别是避免为吸引外资盲目设置过高的标准，为东道国保留一定的政策空间。最后，在公共健康和人权等领域，我国应当充分使用软法这一保护路径，形成利益平衡更加充分、规则价值更加多元、保护标准更加合理的知识产权国际新规则。

（本文系国家社科基金一般项目“国际知识产权制度的发展趋势和我国的路径选择研究”的阶段性成果，项目编号：17BFX114）

注释

[1]《我国对外签订双边投资协定一览表》，http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml，2020年10月25日引用;中國自由贸易区服务网，http：//fta.mofcom.gov.cn/，2020年10月25日引用。

[2]詹映：《国际贸易体制区域化背景下知识产权国际立法新动向》，《国际经贸探索》，2016年第4期。

[3]Guzman， A. T.， "Why LDCs Sign Treaties That Hurt Them：Explaining the Popularity of Bilateral Investment Treaties"， Virginia Journal of international law， 1998， p. 654.

[4]Campi， M. and Due?as M.， "Intellectual Property Rights， Trade Agreements， and International Trade"， Research Policy， 2019， 48（3）， p. 543.

[5][10]梅术文：《FTA知识产权国际保护体制探析》，《现代经济探讨》，2015年第4期。

[6]Abbott， F. M. and Cottier T.， International Intellectual Property in an Integrated World Economy， New York： Wolters Kluwer， 2019， p. 101.

[7]曾华群：《论双边投资条约实践的“失衡”与革新》，《江西社会科学》，2010年第6期。

[8]Gabriel， H. D.，"The Advantages of Soft Law in International Commercial Law： The Role of UNIDROIT， UNCITRAL， and The Hague Conference"， Brooklyn Journal of International Law， 2009， 34（3）.

[9]Peter Malanczuk， Akehurst's  Modern Introduction to International Law （Seventh revised edition）， New York： Routledge， 2002， p. 54.

[11]张艳梅：《利益平衡视角下知识产权全球治理的局限与突破》，《东北师大学报》（哲学社会科学版），2015年第4期。

[12]Helfer， L.R.， "Regime Shifting： The TRIPs Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking"， Yale Journal of International Law， 2004， 29（1）， p. 58.

责 编/李少婷（见习）