我国缓刑犯社区矫正性质探讨

张雍锭

(中国人民公安大学，北京 100038)

一、问题的提出

依照我国《刑法》第76条和《刑事诉讼法》第269条的规定，对被宣告缓刑的罪犯，在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正。实际上，我国的缓刑犯社区矫正就是社区矫正机构对缓刑犯进行的考察工作，缓刑犯社区矫正工作的内容主要是《刑法》第75条和社区矫正规范性文件中规定的有关内容。然而，对于社区矫正机构依法开展的缓刑犯社区矫正工作的性质，学界存在不同看法。有刑法学研究者认为，缓刑犯社区矫正不是刑罚执行，因为“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”，意味着刑罚的宣告归于无效，不再执行就等于没有执行，更不存在执行完毕的问题[1]。而2003年、2005年、2009年和2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部(以下简称“两院两部”)发布的《关于开展社区矫正试点工作的通知》《关于扩大社区矫正试点范围的通知》《关于在全国试行社区矫正工作的意见》《关于全面推进社区矫正工作的意见》均将社区矫正定性为“非监禁刑罚执行”。[注]2003年7月10日发布的《关于开展社区矫正试点工作的通知》认为：“社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是……非监禁刑罚执行活动。”2005年1月10日发布的《关于扩大社区矫正试点范围的通知》认为：“社区矫正工作是……一种非监禁刑罚执行活动。”2009年9月2日发布的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》认为：“社区矫正……，是一项符合我国国情的非监禁刑罚执行制度。”2014年8月27日发布的《关于全面推进社区矫正工作的意见》认为：“社区矫正是一项重要的非监禁刑罚执行制度，……”。2019年7月5日发布的《中华人民共和国社区矫正法(草案)》第1条规定，为了保障和规范社区矫正工作，正确执行刑罚，提高教育改造质量，促进社区矫正对象顺利融入社会，预防和减少犯罪，制定本法。这里仍然将社区矫正定义为刑罚执行。况且，我国不少刑法学研究者也认为缓刑犯社区矫正属于刑罚执行。[注]陈兴良、贾宇、刘宪权等教授均持此观点。参见：陈兴良.本体刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2011：661；贾宇.刑法学[M].北京：高等教育出版社，2019：379-380；刘宪权.刑法学[M].上海：上海人民出版社，2020：339.但是，2019年12月28日发布并于2020年7月1日实施的《中华人民共和国社区矫正法》(以下简称《社区矫正法》)以及2020年6月18日发布并于2020年7月1日实施的《中华人民共和国社区矫正法实施办法》(以下简称《社区矫正法实施办法》)并没有相关表述，对社区矫正性质避而不谈。这样，缓刑犯社区矫正是否属于刑罚执行便存在较大争议。

随着宽严相济刑事政策的推行，宣告缓刑的罪犯人数逐年增加，占社区矫正对象总数的百分比从2012年的82.2%上升到2017年的92.1%[2]，可以说，缓刑犯构成了整个社区矫正对象的主体。对缓刑犯社区矫正性质的理解很大程度上将影响对社区矫正性质的认识，[注]以往研究的表述中，通常不区分缓刑犯社区矫正性质与缓刑性质、缓刑适用性质。但实际上，三者既有区别，也存在密切联系。其区别主要表现为：缓刑犯社区矫正性质关乎其是否为刑罚执行活动或者制度，而缓刑性质涉及缓刑考察的内容是否为具体的刑罚种类，缓刑适用性质则关注缓刑宣告是否为量刑制度；其联系主要表现为：缓刑性质影响缓刑适用性质和缓刑犯社区矫正性质，缓刑适用性质影响缓刑犯社区矫正性质。而社区矫正性质不明将导致社区矫正机构性质不明、社区矫正工作人员和社区矫正对象身份不清等问题。因此，进一步厘清缓刑犯社区矫正性质，具有多方面重要意义：第一，有助于准确把握社区矫正的性质。对管制、假释、暂予监外执行类社区矫正对象的社区矫正均属于刑罚执行已被普遍接受。若缓刑犯社区矫正属于刑罚执行，则社区矫正即为完整意义上的刑罚执行制度；而如果缓刑犯社区矫正不属于刑罚执行，那么社区矫正不能被称为完整意义上的刑罚执行，社区矫正的性质仍需进一步探讨。可见，对缓刑犯社区矫正性质的理解有助于正确认识社区矫正性质。第二，有助于实现缓刑犯社区矫正促进其顺利融入社会、预防和减少犯罪的目的。缓刑犯社区矫正内容表现为限制或剥夺缓刑犯的某种权益，[注]缓刑犯社区矫正内容涵盖对缓刑犯的监督管理和教育帮扶，本文的缓刑犯社区矫正内容特指监督管理，具体内容包括《社区矫正法实施办法》第24—30条规定的定期报告遵纪守法、参加公益活动、参加社会活动、遵守禁止令、迁居申请等情况。通过限制或剥夺缓刑犯的某种权利，并对其进行教育帮扶，实现缓刑犯社区矫正的目的，蕴含了一般预防和特殊预防。而刑罚执行通常也表现为通过限制或剥夺犯罪人的某种权益，以达到一般预防和特殊预防的目的。如果将缓刑犯社区矫正定义为刑罚执行，那么加重缓刑犯社区矫正期间的义务便更加正当，从而有利于缓刑犯社区矫正目的的实现。第三，有助于明确缓刑犯社区矫正内容，进而确立社区矫正内容在刑罚体系中的地位。在社区矫正期间，对缓刑犯执行的是社区矫正内容。如果缓刑犯社区矫正不属于刑罚执行，那么缓刑犯社区矫正的内容则不属于具体的刑罚种类，至少不属于我国现有的法定刑罚种类，宣告缓刑也不属于刑罚执行制度；而如果将缓刑犯社区矫正定位为刑罚执行制度，则缓刑犯社区矫正的内容便应当是具体的刑罚种类，属于具体的刑种制度，[注]目前，虽然我国的缓刑并非具体的法定刑种，但是缓刑的发展历史及国外的有关实践表明，缓刑在我国有可能发展成为独立的刑种，缓刑犯在社区矫正期间的法定义务逐渐加重便佐证了这一发展趋势。或者至少宣告缓刑属于刑罚执行制度。可以说，缓刑犯社区矫正性质一定程度上决定着社区矫正内容能否成为独立的刑罚种类。

二、缓刑犯社区矫正性质主要观点述评

目前，我国学界关于缓刑犯社区矫正性质的研究，主要有独立刑种说、刑罚裁量制度说、刑罚执行制度说、量刑行刑制度说、刑事执行制度说、刑罚消灭制度说和刑事责任说等七种观点。各种观点争执不下，至今尚未形成一致认识。因此，需要深入探究。

(一)独立刑种说述评

独立刑种说将缓刑视为与自由刑、罚金刑等并列的刑罚种类。例如，有论者认为缓刑作为短期自由刑的替代措施属于实体刑罚范畴，只不过缓刑犯与监狱服刑人员相比，其人身自由是依法被限制而不是被剥夺，缓刑的惩罚性相对较弱[3]。也有论者认为缓刑、假释、暂予监外执行等虽未被列入我国《刑法》第三章刑罚的种类中，但完全符合刑罚性质和特征，是刑罚外延的体现，因此应属于刑罚的范畴和刑罚的类别[4]。还有论者认为刑罚的谦抑性要求寻求新的刑法反应手段来替代监禁刑，这意味着缓刑将作为一种独立的制裁措施，对犯罪做出反应[5]。更有论者坚持以发展的眼光和从刑事一体化角度考虑，将社区矫正定位为更具开放性的非监禁性的刑事处遇方法[6]。我国台湾地区也有论者将缓刑视为刑罚制度中不可或缺的一种特殊的刑罚手段，是一种积极地进行刑事矫治工作的罪犯处遇方法[7]。

笔者认为在论及缓刑是否属于独立刑种时，至少应该考虑两个层面的问题，即缓刑是否应当成为独立刑种以及能否成为独立刑种。从应然层面来看，缓刑应当成为独立的刑种。这是因为：第一，缓刑在我国《刑法》中虽然不是独立的刑种，但是在国际上，缓刑有发展为独立刑种的趋势。实际上，一些国家的缓刑已经演变成为刑种。例如，英国的监禁刑分为立即执行的监禁刑、缓期执行的监禁刑及部分缓期执行的监禁刑[8]，缓期执行的监禁刑和部分缓期执行的监禁刑都是监禁刑，属于具体的刑罚种类。在美国，缓刑已经成为对刑事违法者的最主要处罚方式[9]。况且，当代一些发达国家已经出现了刑种与刑罚执行方式结合的趋势，缓刑即是一类将刑种与刑罚执行方式融合的刑罚措施[10]。第二，缓刑惩罚的严厉性表明缓刑应当属于刑罚。缓刑与管制相比，执行主体同为社区矫正机构，缓刑犯应当遵守的义务中仅缺少“未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”(罪犯基本上不行使该权利，影响并不大)，而缓刑犯在社区矫正期间存在参加公益活动的可能。可以说，对缓刑犯惩罚的严厉性丝毫不弱于对管制犯的惩罚。而惩罚的最为严厉性是刑罚的显著特征，惩罚更为严厉的缓刑应当成为独立刑种。有论者便从应然层面提出，改革和完善缓刑，用缓刑取代管制[11]。但从实然层面来看，缓刑不能成为独立刑种。因为若将缓刑视为独立刑种，则对犯罪人可以直接独立判处缓刑，并无必要在判处剥夺自由刑的同时再宣告缓刑。同时，抛开缓刑与假释的法律后果区别，[注]若缓刑犯在考验期限内未发生撤销缓刑的法定事由，则不再执行对其的原判刑罚；若假释犯在假释考验期内未发生撤销假释的法定事由，则剩余刑罚视为已经执行完毕。前者不可能构成累犯，后者可能构成累犯。但是，二者均负有前科报告义务。被宣告缓刑的罪犯相当于跨过“执行一定期限的刑罚”而直接被假释，缓刑同样是对原判刑罚执行方式的变更。

(二)刑罚裁量制度说述评

刑罚裁量制度说认为，缓刑属于刑罚裁量制度。目前我国对刑罚裁量的内容理解主要有以下观点：第一，包括是否判处刑罚、判处何种刑罚，以及判处多重刑罚[12]。狭义的量刑包含刑罚之酌科、刑种之选择、刑度之确定、刑罚之量定等四个方面内容[13]。第二，包括对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及多重刑罚，并决定是否立即执行所判刑罚，进而将缓刑归于刑罚裁量制度。[注]有研究者认为量刑包括决定是否立即执行所判刑罚，进而将缓刑归于刑罚裁量制度。参见：高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2017：250-282；张明楷.刑法学(上)[M].北京：法律出版社，2016：543.第三，包括对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚及多重刑罚，并决定是否适用某种刑罚制度，具体包括缓刑、数罪并罚等刑罚制度[14]。

笔者认为缓刑适用并非刑罚裁量制度，而应为刑罚执行制度。这主要基于以下三方面的考虑：首先，刑罚裁量制度说在论证过程中陷入循环论证的逻辑误区，不能将是否立即执行刑罚预设为刑罚裁量制度的内容，同时将是否适用缓刑等同于是否立即执行原判刑罚，进而证明缓刑适用属于刑罚裁量制度。况且，理论界有关刑罚裁量的内容并未形成统一的认识。其次，刑罚裁量居于定罪之后，即确立具体罪名后，便应当根据犯罪人所负刑事责任决定对其判处何种刑罚及多重刑罚、是否判处非刑罚处罚或定罪免刑。而是否立即执行刑罚只能是刑罚执行问题，因为此时已经完成刑罚裁量，不能再将是否立即执行刑罚视为刑罚裁量内容。否则，同样是解决刑罚如何执行的假释也可以归入刑罚裁量制度，而这显然不合适。最后，刑罚裁量和缓刑适用的决定因素不同。刑罚裁量主要由行为的社会危害性决定，而缓刑适用则主要考察罪犯的人身危险性。虽然决定社会危害性与人身危险性的因素有部分重合，但前者多对应已然之罪，而后者多对应未然之罪。因此，缓刑适用仅是刑罚执行方式的选择问题。将缓刑适用视为刑罚执行制度，具体为刑罚执行方式的变更，则后续的缓刑犯社区矫正也应当为刑罚执行制度。

(三)刑罚执行制度说述评

刑罚执行制度说认为，缓刑是刑罚确定后对原判刑罚执行方式所做的选择，应当属于刑罚执行制度。例如，有论者认为缓刑以被告人有罪为前提，以被告人已经确定刑罚为基础，在刑罚量定后解决如何执行的问题，因而是一种行刑制度而非量刑制度[13]663。也有论者从缓刑与累犯、自首、减刑、假释以及剥夺政治权利制度间的协调角度出发，论证缓刑只不过是刑罚执行方式的变更，即不采取收监执行的方式，是刑罚的一种特殊执行方式[15]。还有论者认为缓刑是附条件地不执行刑罚，其“附条件”内容是原判监禁刑罚的替代执行措施，是原判刑罚在执行方法上的改变，属于广义上的“刑罚变更执行方式”[16]。我国台湾地区有论者认为缓刑属于宣告刑的一种特别执行方式。若宣告刑为徒刑或拘役，则缓刑应属于一种使受刑人仍旧生活在自由社会的非机构性社会处遇；若宣告刑为罚金，则缓刑仅属于宣告刑的暂缓执行[17]。严格来讲，该种观点应当理解为缓刑适用和缓刑犯社区矫正属于刑罚执行制度，而非缓刑本身属于刑罚执行制度。

笔者也认为缓刑犯社区矫正应当属于刑罚执行制度，这主要是基于以下三方面考虑：首先，缓刑犯社区矫正的对象是被审判机关定罪判刑的罪犯，对罪犯是否适用缓刑的判断发生在定罪量刑之后。虽然刑事判决中包含适用缓刑的内容，但是并不能由此断定缓刑属于刑罚裁量制度。因为这仅是表层现象，缓刑适用与刑罚裁量在本质上是不同的。至于确定宣告刑后，是否立即执行仅是刑罚执行方式选择问题，如同死刑缓期执行是死刑的执行方式，缓刑也是有期徒刑或者拘役的一种特殊执行方式而已。缓刑虽然是由审判机关宣告，但实际上是审判机关在量刑完毕后对刑罚如何执行所做的决定，其性质类似于审判机关做出的假释决定。其次，缓刑犯社区矫正的内容是刑法中规定的、具有惩罚性的内容，这些内容属于非监禁刑。虽然缓刑犯尚未开始执行“监禁刑”，但是已经在社区中执行非监禁刑的内容[18]，不能因为该内容不是监禁刑而否定缓刑犯社区矫正属于刑罚执行。这样，认为缓刑考验期内履行的义务是一种惩罚而非刑罚进而否认缓刑犯社区矫正属于刑罚执行[19]，以及依据2020年1月20日施行的《关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复》而否定缓刑犯社区矫正属于刑罚执行的观点便值得商榷[20]。因为依此逻辑，作为刑罚裁量结果的定罪免刑或者非刑罚处罚方式因均不属于刑罚，故二者均不应是刑罚裁量的内容，这显然是不合适的。目前，许多国家纷纷增强缓刑监督强度，设立具有“惩罚性质”的缓刑考验措施，强化缓刑制裁犯罪的力度[5]37-38。在我国，随着社区矫正惩罚性的不断增加，并不排除将社区矫正内容改革为具体刑种的可能。最后，撤销缓刑并执行原判刑罚，不违背一事不二罚原则。缓刑体现了对犯罪分子的宽缓处理，即根据对罪犯人身危险性和再犯罪可能性的判断，将原本应当监禁矫治的罪犯放在社会中进行非机构性矫治，仅是刑罚执行方式的变更。出现缓刑被撤销的法定事由，表明该类罪犯仍具有较高的人身危险性，理应由法院决定撤销缓刑，收监执行惩罚力度更大的监禁刑。如果缓刑被撤销违背一事不二罚原则，那么类似的假释被撤销同样有违背一事不二罚原则之虞。

(四)量刑行刑制度说述评

量刑行刑制度说试图整合刑罚裁量说和刑罚执行说，认为缓刑既是刑罚裁量制度又是刑罚执行制度。例如，有论者认为在裁量是否执行所判刑罚意义上，缓刑是量刑制度，而在刑罚执行意义上，缓刑又是刑罚执行制度[21]。也有论者一方面承认缓刑与死缓均不是刑种，而是刑罚的执行方法或暂缓执行制度，是在刑罚裁量时决定的问题，理所当然地不应排除在刑罚裁量之外。另一方面又认为我国的缓刑制度采取执行犹豫主义，缓刑考验期内原判主刑暂缓执行，没有剥夺犯罪分子的自由，只是保持着执行原判刑罚的可能性；缓刑考验期届满，原判刑罚不再执行，仅意味着刑罚执行权的消灭[22]。还有论者认为刑罚裁量自然包括决定所判处的刑罚是否立即执行，但却在刑罚执行制度中论述缓刑[23]。更有论者从我国刑法总则第四章“刑罚的具体运用”所处位置，即居于累犯、自首、立功、数罪并罚等刑罚裁量制度之后，减刑和假释等刑罚执行制度之前，而认为缓刑兼具刑罚裁量和刑罚执行的双重性质[24]。该种观点在讨论缓刑性质时，区分缓刑适用和缓刑执行的做法值得提倡，但是对缓刑适用性质的把握值得商榷。按照这种观点，即便将缓刑适用视为量刑制度，缓刑犯社区矫正仍为刑罚执行。笔者认为缓刑适用同样属于行刑制度，而非量刑制度。

缓刑适用和缓刑犯社区矫正属于不同阶段，自然可以分别属于不同的刑罚制度，但不能笼统认为缓刑既是刑罚裁量制度又是刑罚执行制度。这主要基于以下三方面的考虑：首先，该种观点违反矛盾律。刑罚裁量和刑罚执行存在本质区别，刑罚裁量是根据法律规定，确定对犯罪嫌疑人是否判处刑罚、判处何种刑罚及多重刑罚的司法审判活动；刑罚执行是将人民法院生效的刑事判决所确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。刑罚裁量主要考虑行为的社会危害性，而刑罚执行侧重于行为人的人身危险性。缓刑不可能既是刑罚裁量又是刑罚执行，将缓刑视为兼具刑罚裁量和刑罚执行双重性质的观点，势必违反矛盾律。其次，该种观点导致刑法教材体系的紊乱。持该种观点的论者在编写刑法学教材时，往往陷入自相矛盾的境地。虽然坚持缓刑的量刑行刑制度说，但是仅在刑罚裁量制度或刑罚执行制度中介绍缓刑；甚至虽然同样坚持缓刑的量刑行刑制度说，但是有的在刑罚裁量制度中介绍，有的却在刑罚执行制度中展开。这种试图调和矛盾却制造更多矛盾的做法不足取。最后，根据缓刑在刑法典中的位置来判断其性质的做法更轻率。其一，该观点无逻辑可言。既然可以根据缓刑居于刑罚裁量和刑罚执行之间而认定缓刑兼具二重性，那么也可以根据刑法中对缓刑的规定位于刑罚裁量后而认定缓刑具有刑罚执行的属性，或者根据刑法中对缓刑的规定位于刑罚执行前而认定缓刑具有刑罚裁量的属性。其二，我国刑法典中不乏名不副实的立法例。例如，我国《刑法》第37条、第37条之一分别是关于非刑罚处罚措施、从业禁止的规定，二者均非刑种，却置于刑罚的种类下，并不能因此认定二者是具体的刑罚种类。因此，缓刑不能既是刑罚裁量制度，又属于刑罚执行制度。

(五)刑事执行制度说述评

刑事执行制度说认为，缓刑犯社区矫正属于具体的刑事执行活动。例如，有论者认为《社区矫正法》第1条规定，为了推进和规范社区矫正工作，保障刑事判决、刑事裁定和暂予监外执行决定的正确执行，提高教育矫正质量，促进社区矫正对象顺利融入社会，预防和减少犯罪，根据宪法，制定本法。这里准确确立了社区矫正的性质为刑事执行，是对理论与实践中社区矫正“刑罚执行说”的纠偏和超越[25]。也有论者认为《社区矫正法》规避争议，将社区矫正制度界定为具有中国特色的刑事执行制度[26]。还有论者认为从立法理念、结构布局、用词造句和法条规定来看，该法蕴含或暗示社区矫正应该是外延更加广泛的刑事执行[27]。

笔者认为将缓刑犯社区矫正理解为刑事执行并不合理，这主要是基于以下三方面的考虑：首先，将缓刑犯社区矫正定性为刑事执行欠准确。刑事执行属于刑罚执行的上位概念，将缓刑犯社区矫正定性为刑事执行，虽然可以避免缓刑犯、假释犯和暂予监外执行犯的社区矫正是否属于刑罚执行的争议，但是对社区矫正的发展意义不大。其次，将缓刑犯社区矫正界定为刑事执行缺乏明确的法律依据。我国《社区矫正法》并未明确提出社区矫正属于刑事执行，而仅是论及制定《社区矫正法》的目的是保障刑事判决、裁定和暂予监外执行决定的正确执行。立法中进行这种相对含糊的界定，很大程度上是一种立法折中的体现。最后，《社区矫正法》取消社区矫正“刑罚执行”表述的论据不足。2019年10月21日全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国社区矫正法(草案)》修改情况的汇报中提到，草案“正确执行刑罚”的表述不准确，将“正确执行刑罚”修改为“正确执行刑事判决、裁定和暂予监外执行决定”[28]，但是并未阐明取消刑罚执行表述的具体原因，并且也无据可查。有参与该法制定的研究者指出，立法者虽然根据刑法规定取消“正确执行刑罚”的表述，但是错将“缓刑是附条件地不执行刑罚”等同于“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”[29]，即认为附条件不执行刑罚便是原判的刑罚不再执行，这种观点明显不当。

(六)刑罚消灭制度说述评

刑罚消灭制度说认为，缓刑的本质属性是刑罚消灭。[注]也有观点认为缓刑属于附条件赦免制度。且不论缓刑与赦免在适用目的、适用主体、适用对象、适用结果的确定时间及法律后果等方面的不同，决定赦免不能作为缓刑的属概念，仅从赦免的上位概念也是刑罚消灭来看，就没必要将缓刑作为一项附条件赦免制度予以单独讨论，完全可以在刑罚消灭制度说中加以论述。例如，有论者根据排中律、缓刑与赦免的属概念同为刑罚消灭制度、宣告缓刑未立即导致刑罚消灭不影响缓刑性质归属等三方面，阐释缓刑属于刑罚消灭制度[30]。我国台湾地区有论者认为缓刑是指法院在宣判时既确定刑事责任又宣判犯人应得的刑罚，但却暂缓执行。若缓刑期满且未被撤销，则免除其刑之执行，而且其所受刑事责任之宣判亦失去效力，视同自始未犯罪[31]。这里的缓刑期满且未被撤销的情况下，同时消灭了罪犯的罪和刑。严格意义上，该种观点是针对缓刑适用和缓刑执行结果而言的。因为刑罚消灭，必须以罪犯被宣告缓刑并且缓刑执行完毕为前提，缓刑执行完毕则刑罚消灭。

笔者认为无论如何都不能将缓刑适用和缓刑犯社区矫正理解为刑罚消灭制度。这主要基于以下四方面的考虑：首先，将二者视为刑罚消灭制度违反矛盾律。刑罚制度包括刑种制度、刑罚裁量制度、刑罚执行制度和刑罚消灭制度，且彼此间存在本质区别，即是矛盾关系。根据矛盾律，由于前述内容已经确立二者属于刑罚执行制度，则其必然不能再为刑罚消灭制度。其次，缓刑的适用与执行并不必然导致刑罚消灭。不可否认，缓刑的适用及执行导致不执行原判监禁刑的法律后果类似刑罚消灭，但不能就此简单地认为它们属于刑罚消灭制度[32]。因为适用缓刑，仅是具备免除原判刑罚执行的可能，并不必然导致犯罪人的刑罚被免除执行。因此，任何从缓刑适用与执行的一种结果将缓刑定位于刑罚消灭制度的主张，均是片面的。再次，缓刑执行完毕并未使犯罪人完全免除刑罚，而仅是以特殊的缓刑考验替代原判刑罚。缓刑考验期内，罪犯的某些权益同样会被限制。此外，缓刑考验和假释监督内容极为相似，如果将原判刑罚暂缓执行的缓刑制度视为刑罚消灭制度，那么执行部分原判刑罚的假释制度也可以归于刑罚消灭制度[33]，至少可以看作刑罚部分消灭制度，而这显然是不合适的。最后，缓刑执行完毕的法律后果并不完全等同于刑罚消灭。缓刑犯在被解除社区矫正后，其所犯之罪并未消灭。我国《刑法》第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”而缓刑犯显然属于依法受过刑事处罚的人，缓刑犯被解矫后，在从事特定行业及入学、征兵等方面，仍会受到负面影响。而刑罚消灭可能导致罪与刑的同时消灭，犯罪人如同自始未犯罪。可见，缓刑犯解矫与刑罚消灭的后果不同，这就决定了缓刑适用和缓刑犯社区矫正都不是刑罚消灭制度，缓刑犯社区矫正应为刑罚执行。

(七)刑事责任说述评

刑事责任说认为，缓刑应属于刑事责任的承担方式。例如，有论者认为作为刑罚的替代措施且不等同于刑罚的缓刑应当属于刑事责任的范畴，即缓刑的性质是一种刑事责任的承担方式[19]113。也有论者认为国家对犯罪人负有矫正和惩罚的双重义务，犯罪人负有接受矫正和惩罚的双重责任，惩戒和矫正应属刑事责任最重要的两大内涵，缓刑因其主要体现刑事责任的矫正内涵而区别于以惩戒为本质的刑罚，与刑罚并列为刑事责任的不同承担方式[34]。还有论者认为缓刑制度是本着教育、矫正犯罪人的目的，通过轻缓化、社会化的手段实现刑事责任目的与要求的一系列法律制度的总和，应以刑事责任为落脚点确定缓刑性质[35]。这类观点主要针对缓刑性质而言，将缓刑定位为与刑罚并列的刑事责任承担方式。

笔者认为将缓刑定位为与刑罚并列的刑事责任承担方式欠准确，缓刑应当发展为具体的刑罚种类，缓刑犯社区矫正自然应当属于刑罚执行。这主要是基于以下三方面考虑：首先，认为缓刑属于刑事责任的承担方式缺乏法律依据。我国刑法中规定的刑事责任的承担方式包括刑罚、非刑罚处罚措施和定罪免刑三种情况，我国《刑法》第37条列举出非刑罚处罚措施的种类，如果刑事责任的承担方式和非刑罚处罚措施这两个概念是周延的，那么根据排中律，既然缓刑本身不属于非刑罚处罚措施和定罪免刑，则其必然为刑罚制度。其次，将刑事责任视为刑罚的上位概念欠准确。刑罚是刑事责任的主要承担方式已无争议，但不能就此认为刑事责任是刑罚的上位概念。准确地说，刑事责任的承担方式是刑罚的上位概念，刑事责任仅是判处刑罚的原因。因为犯罪行为导致行为人刑事责任的产生进而被判处刑罚，刑事责任与刑罚应当是因果关系而非种属关系。最后，从缓刑与刑罚的本质出发并不能否认缓刑属于刑罚制度。刑罚的本质大致经历了由报应论到预防论再到二元论的演变，目前我国刑法学界对刑罚本质的认识尚未统一，不能以存争议的标准判断事物的本质属性。况且，缓刑同时也兼具惩罚与矫正双重属性，很难说何者占据主导地位。理论上，缓刑最主要目的在于教育矫正罪犯，但实践中，由于适用缓刑导致的前科报告义务，对罪犯的影响可能会更加深远。

三、缓刑犯社区矫正性质：刑罚执行

对缓刑犯社区矫正性质学说的述评已表明，缓刑犯社区矫正本质上是刑罚执行制度。考察缓刑的历史沿革、缓刑犯社区矫正的特征以及缓刑犯社区矫正的目的等方面，同样可以说明缓刑犯社区矫正本质属性为刑罚执行。

(一)缓刑犯社区矫正是刑罚改革的产物

从缓刑发展的历史来看，缓刑犯社区矫正产生于刑罚执行改革过程。

第一，缓刑萌芽于刑罚人道主义改革的大背景。早期的英国刑法充斥着报应和重刑色彩，对违法者机械地施加严厉刑罚[36]，该时期对罪犯科处刑罚主要考虑行为的社会危害性。18世纪的法国哲学家因提倡自由、平等和正义而引发论战，他们与律师们试图重新定义刑罚目的，努力找到一些方法以使该时期的刑事司法系统充满启蒙时期的人道主义精神。对待犯罪人的方法也发生了改变，主要体现在如何看待犯罪人以及刑罚的关注点和目的上，并最终引发是否有必要将所有罪犯均关进监狱的思考，刑罚的关注点也逐渐从犯罪行为转移到犯罪人。而设计缓刑是为了避免当时严苛刑罚规则的机械适用，缓刑的发展深受欧洲某些思想和辩论的影响。很大程度上，缓刑是西欧国家关于刑罚功能和应该如何管理和惩罚罪犯的哲学辩论的延伸[37]。所以，缓刑应属于刑罚范畴，应当在刑罚制度中讨论。

第二，早期缓刑源于罪犯处遇方式的改革探索。英美法系国家缓刑制度的诞生早于大陆法系，现在所熟知和付诸实践的缓刑进化于英国和美国的古老判例，但缓刑最初源于英国抑或美国存争议。早期比较著名的缓刑实践者当属波士顿的鞋匠约翰·奥古斯塔斯(John Augustus，1784-1859)，他总是被“法律的目的是改造罪犯和阻止犯罪而不是恶意惩罚或报复”这样一种信仰所激励[38]。通过对波士顿的酗酒者、乞丐、妓女等犯罪人提供保释并进行监管，使法院推迟对这些人的判决。在规定的保释期限截止后，只要提供证据证明犯罪人已经改造好，法官就不再对其施以刑事判决。1841年到1859年间，其保释并缓刑了1152名男违法者和794名女违法者，共计1946名。[注]男违法者与女违法者的数量应该是准确的，所以应该为1946名缓刑犯罪者。参见：ALARID L F，CROMWELL P，CARMEN R V. D et al. Community-Based Corrections[M]. Belmont: Thomson Wadsworth，2008：81.此外，其他一些重要人物也采取了类似约翰·奥古斯塔斯的做法，对早期缓刑制度的产生发挥了重要作用。例如，19世纪30年代波士顿法院的市政法庭法官彼得·奥克森布里奇·撒切尔(Peter Oxenbridge Thatcher)[38]192、英格兰伯明翰的刑罚改革家马修·达文波特·希尔(Matthew Davenport Hill，1792-1882)及布伦格等。

第三，缓刑已成为较常使用的罪犯处遇方式。例如，美国从1878年到1938年先后有38个州、哥伦比亚特区和美国联邦政府相继通过缓刑法规，采用缓刑制度[39]。1925年美国所有州都有了针对少年的缓刑，1956年美国所有州都有了针对成年重罪犯罪人的缓刑[40]，从1997年至2006年的统计数据看，美国缓刑犯的数量一直在增加，缓刑犯在矫正人口总数中的比例为60%左右。另据统计，2015年美国每十万人中被监禁的有385人，而适用缓刑的却达到1393人；2015年美国监狱新进26607人，看守所新进13851人，而缓刑适用却增加58624人[41]。虽然在美国的绝大部分州，缓刑在法律上都不是刑罚，而是以良好行为作为保证条件的刑罚缓期执行。但实践中缓刑却被作为一种刑罚适用，一方面缓刑涉及对自由的严重限制，缓刑的附加条件更是增加了缓刑的严厉性；另一方面，有罪判决本身就体现了社会的道德谴责，许多情况下有罪判决也会引起一些间接后果[42]。

第四，缓刑犯社区矫正未来应定位为非监禁刑罚执行。《社区矫正法》第1条指出，为了保障刑事判决、刑事裁定和暂予监外执行决定的正确执行，提高教育矫正质量，促进社区矫正对象顺利融入社会，预防和减少犯罪，根据宪法，制定本法。可见，制定《社区矫正法》的目的之一便是正确执行刑罚，这也是将缓刑犯社区矫正视为刑罚执行的重要佐证。同时，行刑制度的改革也为将社区矫正定位为非监禁刑罚执行留足空间。监禁行刑因始终需要协调刑罚的强制性和教育的自由性而在一定程度上削弱罪犯的矫正效果，且监禁行刑本身也具有导致监狱拥挤、交叉感染、罪犯复归困难、加剧犯罪人与国家的对抗、行刑费用高昂等方面缺陷。而社区矫正作为一种非监禁行刑制度，能够充分利用和组织社会资源和力量，克服监禁矫正的弊病，提高矫正效益。因此，应不断丰富作为非监禁刑执行制度之一的社区矫正的理论与实践。但不容否认，社区矫正因惩罚性不强、一般预防作用不明显等原因而遭受质疑。客观地讲，社区矫正和监禁矫正各有优劣，两者应交互共进、贯通衔接[43]。

(二)缓刑犯社区矫正具备刑罚执行特征

刑罚执行具有三方面特征，即执行的主体是有关司法行政机关、[注]陈兴良教授虽然将刑罚执行的主体表述为司法机关，但是其认同司法行政机关是刑罚执行主体的观点。执行的内容是将刑罚付诸实施、执行的时间是刑事判决生效以后[44]，而缓刑犯社区矫正也同样具备这些特征。

第一，缓刑犯社区矫正的主体同样是有关司法行政机关。我国《刑法》第76条规定，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正；我国《刑事诉讼法》第269条规定，对被宣告缓刑的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行；我国《社区矫正法》第9条规定，县级以上社区矫正机构负责社区矫正工作的具体实施。由这三项规定可以得出，缓刑犯社区矫正的主体是县级以上社区矫正机构，而县级以上社区矫正机构也是司法行政机关，完全符合刑罚执行的主体是有关司法行政机关的特征。

第二，缓刑犯社区矫正的内容同样是将刑罚付诸实施。一方面，缓刑犯社区矫正的内容为附条件不执行原判刑罚，这并不表明不执行刑罚，而只是不执行原判决确定的刑罚，具有非监禁刑罚性质的所附条件仍需执行。缓刑所附条件内容与执行管制刑的内容基本相同，且所附条件中包括应当参加作为改造措施的公益活动，[注]2004年7月1日司法部发布的《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》第32条对公益劳动予以规定；2009年9月2日“两院两部”发布的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》，其中的教育矫正规定了公益劳动；2012年1月10日“两院两部”发布的《社区矫正实施办法》第16条对社区服务予以规定；2020年6月18日“两院两部”发布的《社区矫正法实施办法》第24条规定了公益活动。一定程度上增加了对缓刑犯的惩罚性。另一方面，缓刑犯社区矫正的对象为被宣告缓刑的罪犯，对罪犯一般应当适用刑罚。我国《刑法》第72条规定缓刑适用的对象是被判处拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子，而犯罪分子并非严格意义上的法律术语，缓刑适用因发生在定罪量刑之后，称该阶段的刑事被告人为罪犯更为合适，事实上《刑事诉讼法》及社区矫正有关规范均使用“罪犯”这一称谓。而对罪犯应当适用刑罚，除非罪犯被予以定罪免刑和非刑罚处罚。缓刑犯社区矫正显然不属于被予以定罪免刑和非刑罚处罚的情况。因此，对缓刑犯适用的是刑罚。

第三，缓刑犯社区矫正的时间同样是刑事判决生效后。我国《刑事诉讼法》第259条规定判决和裁定在发生法律效力后执行，并且明确了发生法律效力的判决和裁定的种类。可见，刑罚执行的时间为刑事判决生效后。我国《刑法》第73条规定：“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”缓刑考验就是缓刑犯社区矫正，判决确定是指判决具有法律效力，即刑事判决生效。因此，缓刑考验期限从判决确定之日起计算，即表明缓刑犯社区矫正的时间同样是刑事判决生效后。

综上，缓刑犯社区矫正具备刑罚执行的所有特征。不应将缓刑犯社区矫正排除在刑罚执行制度外，而应将其理解为一种类似于有期徒刑执行、死刑执行等更为具体的刑罚执行制度。

(三)缓刑犯社区矫正与刑罚执行目的一致

从刑罚目的来看，缓刑犯社区矫正与刑罚执行目的相一致。刑罚目的是指国家通过制定、适用、执行刑罚所期望达到的效果。刑罚目的是报应与预防的二元统一，刑罚的不同阶段侧重的刑罚目的各异。在刑罚执行阶段，一方面，罪犯的犯罪条件被限制或剥夺，同时对罪犯实施教育矫正，从而达到特殊预防的目的；另一方面，对罪犯犯罪条件的限制或剥夺，也蕴含着报应成分。缓刑犯社区矫正兼具报应与预防目的，但更侧重于预防目的中的特殊预防。

第一，缓刑犯社区矫正体现刑罚的一般预防目的。刑罚的一般预防目的主要体现在刑罚制定阶段，但刑罚执行阶段也体现一定的一般预防目的。同样地，缓刑犯社区矫正阶段虽然更多体现特殊预防目的，但也包含一般预防目的成分。缓刑犯社区矫正的一般预防目的通过对社区普通居民的教育和对被害人的安抚来实现。缓刑犯社区矫正的内容表现为对缓刑犯一定权益的限制，这一方面，有利于安抚被害人进而修复被破坏的社会关系。通过缓刑犯社区矫正，缓刑犯与被害人之间的紧张关系得以缓解，被害人因实施报复性犯罪行为进而转化为加害人的可能性得以降低。另一方面，有利于教育社区普通居民。通过缓刑犯社区矫正，广大公民从身边案例中受到一定的法制教育，进而避免犯罪可能给自身带来的不利后果。

第二，缓刑犯社区矫正体现刑罚的特殊预防目的。首先，缓刑犯社区矫正的目的在于教育矫正罪犯。缓刑的最大优势在于克服监禁刑弊端，同时利用社会资源更有效地教育矫正罪犯。通过在社会上执行缓刑考察内容，缓刑犯的犯罪心理和行为恶习将得以矫正，有助于其顺利回归社会。其次，缓刑犯社区矫正有助于缓刑犯与社会建立联系，进而增强对缓刑犯的控制。社区矫正中的缓刑犯应当按照考察机关的规定报告自己的活动情况，也普遍存在社区矫正工作者走访缓刑犯的做法，通过缓刑犯社区矫正机构和人员，缓刑犯与社会的联系得到加强。根据特拉维斯·赫希(Travis Hirschi，1969)的控制理论，个人与社会的联系可以阻止个人进行违反社会准则的越轨与犯罪行为[45]。再次，缓刑犯社区矫正一定程度上限制缓刑犯的自由，剥夺其再犯罪的条件。例如，离开所居住的市、县或者迁居应当报经考察机关批准义务的履行，将减少罪犯跨区、跨境犯罪的可能。而缓刑犯社区矫正中的会客规定，也在一定程度上剥夺罪犯再犯罪的条件。最后，缓刑对罪犯本身也是一种威慑，促使罪犯尽力避免再犯。缓刑犯在执行社区矫正的同时也保留了被执行原判刑罚的可能，罪犯再犯新罪、发现漏罪或者严重违反缓刑的监督管理规定等情况，均可导致缓刑被撤销而执行原判刑罚。根据理性经济人的观点，罪犯必然尽可能避免因犯新罪等情形而被收监这种不利后果的出现，从而实现特殊预防。

第三，缓刑犯社区矫正体现刑罚的报应目的。虽然缓刑犯社区矫正的主要目的是对罪犯进行更有效的矫正从而实现特殊预防，但是不可否认因其对罪犯的惩戒而体现的报应目的。首先，虽然对缓刑犯无须执行原判刑罚而仅执行所附条件，但所附条件本身即是对罪犯的惩罚，这种惩罚即便不如监禁刑罚那样严厉和剧烈，也要比无监管的直接释放更具控制力和惩罚性[40]137-138。其次，缓刑犯社区矫正的诸项内容是对罪犯自由的限制，同样体现对罪犯的惩罚。我国《刑法》第75条明确规定罪犯在缓刑考验期内应当履行的义务，社区矫正有关规范规定的公益活动、社区服务进一步增加了缓刑的惩戒色彩。最后，成功的缓刑同样会对罪犯产生间接的不利后果。当缓刑考验期满不再执行原判刑罚时，适用缓刑的罪犯并不是被视为未曾犯罪，只是免除原判刑罚的监禁执行，其罪依然存在。相应地，成功缓刑的罪犯仍负有前科报告义务，而这将间接对缓刑犯社区矫正后的生活产生消极影响。

四、结语

缓刑应当是一种刑罚制度，缓刑适用和缓刑犯社区矫正属于刑罚执行制度，且属于非监禁刑罚执行制度。一方面，缓刑应当属于刑罚制度。缓刑是惩办与宽大相结合、惩罚与教育相结合政策的重要表现，某种意义上缓刑是刑罚个别化的产物，甚至是最高程度的个别化。刑事古典学派不存在孕育缓刑发展的土壤，缓刑的发展得益于刑事实证学派的发展。刑事实证学派主张对犯罪人进行分类，根据各种不同情况区别对待。据此，才有可能对那些犯罪轻微且具有改造可能者适用缓刑，使其得到更好的矫正，并且更容易复归社会[46]。正如有论者所言，虽然缓刑起初是一种用来处置犯罪人的非刑罚性方法，然而它却是在以惩罚性为基础的法律体系框架内发展起来的[43]519，这决定缓刑的发展必然限定在刑罚制度内。另一方面，缓刑适用和缓刑犯社区矫正属于具体的刑罚执行制度。量刑制度说和行刑制度说始终是缓刑适用性质争论的焦点。量刑与行刑是刑事法律适用的两个阶段，形式上看缓刑适用发生在量刑阶段，可以将其归于量刑制度。但实质上缓刑适用是在刑罚量定后对执行方法的确定，并不涉及具体的刑罚裁量问题，而仅与刑罚执行有关。况且，通常意义上的刑罚执行是指监禁性刑罚的执行，而缓刑犯社区矫正这种非监禁刑罚执行方式自然就被排除在刑罚执行制度之外。因此，应将缓刑适用归于行刑制度，则缓刑犯社区矫正理应属于刑罚执行。将缓刑犯社区矫正理解为刑罚执行制度，有助于明晰社区矫正性质，有助于促进我国刑罚执行制度的改革进而实现社区矫正的目的，也有助于提升社区矫正工作的规范性。