离婚经济补偿的理解与适用研究

金 眉

内容提要 离婚时获得的经济补偿，既是对具体家务劳动的补偿，也包括对凝结于具体劳动中的抽象价值的补偿。与夫妻均为双职工的情形不同，全职家务劳动者在离婚时要享有经济补偿请求权不仅要有承担家务劳动的事实，还同时要有抽象价值的损失，以免出现法律对家务劳动价值的评价高于社会劳动价值的结果。对家务劳动宜作扩张解释，凡属围绕家庭共同生活所需的劳动均应包括在其中。“较多义务”中的“较多”应当包括对劳动强度和时间的考量，比较的基准则是另一方承担家务劳动的强度和时间。经济补偿的具体数额需要综合考虑家务劳动的强度、婚姻存续时间的长短、受益配偶所获得的利益、家庭经济状况等因素，以个人财产予以补偿。

问题的缘起

《民法典》第1088条规定：“夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。”从法律规范的构成看，这是一款完全规范，它既规定了补偿的构成要件，也规定了满足构成要件后的法律效果，即夫妻一方在承担了较多家务劳动和协助配偶工作的情形下，在离婚时享有向另一方请求经济补偿的权利。自《民法典》施行以来，已陆续有法官援引此条款判案。在笔者看来，从《婚姻法》规定此规范仅适用于分别财产制推广到《民法典》时代适用于共同财产制，不仅是制度上的改变，更是法律理念上的改变。但是，促成这一改变的立法理由并不透彻。裁判经济补偿是基于对具体劳动的补偿还是包括对凝结于具体劳动中的抽象价值的补偿？对此目前并无法律解释可寻，却会直接影响法官裁判时对补偿数额的确定。而且，当经济补偿有可能演变为今后离婚案件当事人普遍的诉求时，如果法官不加区分地一味支持补偿请求，是否又可能形成新的问题——社会劳动与家务劳动在价值上的评价偏差？为此我们不仅需要对这一法律规范的正当性基础进行追问，还需要对其适用条件与限制、补偿的性质、标准与责任财产等问题作进一步的探讨。

一、离婚家务劳动补偿还是离婚经济补偿——价值选择下的裁判定位

对于《民法典》第1088 条，是应当将其解释为离婚时的家务劳动补偿还是经济补偿？进一步而言，法律是停留于对家务劳动本身的补偿还是对隐藏于家务劳动之中的抽象价值的补偿？如果解释为前者，那么补偿的就是劳务，法官裁判时需要考量的就是劳务量的大小、强弱问题；若解释为后者，那么补偿的就是超越具体劳动的抽象价值的损失，此时法官需要考量的就不仅仅是劳务量大小与强弱的问题，还应该考量受益者所获利益与家务劳动付出者的人力资本减损、机会成本减损之间的关系。需要回答的本质问题则是，通过法律解释我们应当赋予这一法律规范什么样的制度功能？

从第1088条的立法宗旨而言，立法者意在用法律承认家务劳动的价值，使经济地位较弱而承担较多家务劳动的一方（大多为女性）在离婚时享有经济上的补偿请求权[1]黄薇主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编解读》，中国法制出版社2020年版，第227页，第3页。，因此有不少著述将其称为“离婚家务劳动经济补偿”[2]夏吟兰：《民法典离婚家务劳动经济补偿制度完善的人权内涵》，载《人权研究》2020年第2期。“离婚家务劳动补偿”[3]薛宁兰：《民法典离婚救济制度的功能定位与理解适用》，载《妇女研究论丛》2020年第4期。“离婚经济补偿”[4]黄薇主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编解读》，中国法制出版社2020年版，第227页，第3页。。有关第1088条的权威解释可见之于王晨代表全国人大常委会所作的关于《中华人民共和国民法典（草案）》的说明：“将夫妻采用法定共同财产制的，纳入适用离婚经济补偿的范围，以加强对家庭负担较多义务一方权益的保护（草案第1088条）。”[5]此即本文所探讨的《民法典》第1088条。此解释虽然简短，但显然已经将其定性为离婚经济补偿，这是立法的本意。这样的态度，在立法和司法机关编纂的《民法典》解读系列著作中也是一以贯之[6]将《民法典》第1088条定义为离婚经济补偿可见之于黄薇主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编解读》，中国法制出版社2020年版，第3页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第312—317页。的。从第1088条和该条立法说明的内容看，立法者之所以赋予一方配偶在离婚时享有经济补偿请求权，其正当性在于一方配偶在抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等方面负担了较多义务。但若将对第1088条的理解仅仅停留于这一层面的话，随之而来的结论就是，所谓的补偿也就仅仅是对劳务的补偿。既然是对劳务的补偿，那么在心理上就容易与劳动力的市场价值相关联，于是就有学者主张可以参照家政服务标准计算补偿额[7]陈丽娟：《家务补偿请求权的法经济学分析》，载《妇女研究论丛》2007年第2期。。但是，将补偿定性为劳务补偿是不妥的，因为这样不仅限制了补偿的范围，还会导致家庭生活中的计较。

在笔者看来，对第1088 条正当性的第二层理解要回到法律规范本身。在法律规定的适用条件中，“协助另一方配偶工作”也属于离婚时经济补偿适用的一种情形，这在性质上显然已经超出了家务劳动的范围，也不属于法定的义务。换句话说，在法律规范的层面，法律确定给予配偶离婚时经济补偿请求权的理由并不仅仅是基于家务劳动的存在，还包括协助另一方工作的情形。随之而来的疑问则是，既然是协助，就肯定不是工作的主要承担者，劳动强度自然不能与被协助一方的工作强度相比，在此情形下，寻求经济补偿的正当性在哪里呢？对此，我们要将对第1088条的正当性理解推进到第三层，即与夫妻财产制的关联与超越，承认在具体劳动之中存在法律应当保护的抽象价值。与《婚姻法》相比，《民法典》第1088条确立的经济补偿适用的范围由原来的分别财产制扩展至共同财产制，这一适用扩张的理论基础是什么？从家务劳动获得经济补偿的历史看，它发轫于夫妻适用分别财产制的情形，原因在于分别财产制下取得的财产属于夫妻各自所有，承担更多家庭义务、协助配偶工作的一方无从分享配偶的财产收益，在此情形下法律需要用另一方的个人财产对其给予补偿。但在共同财产制的情形下，这样的解释就会遇到挑战。因为在共同财产制下，承担家务劳动、协助另一方工作等付出较多劳动的一方通过共同财产制的适用已经分享了另一方配偶的财产收益，在此基础上法律还要对其给予经济补偿，就存在双重补偿是否正当的问题。破解这一难题的关键在于如何摆脱经济补偿与家务劳动表象的关联，寻求隐藏于具体劳动之中的抽象价值。

事实上，人们对于家务劳动贡献的认识不是一蹴而就的。早期大陆学者对于家务劳动价值的认识来自于对日本、我国台湾地区学术研究成果的吸纳，这一时期对家务劳动的研究成就还停留在论证其具有与社会劳动同等价值的阶段[1]见林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年，第145—163页。。学者们认为，在夫妻约定婚后实行分别财产制的情形下，婚姻关系存续期间各自所得的财产就归各自所有，那些没有工作或者收入很少、主要在家中从事家务劳动、抚养子女、照顾老人的一方，在离婚时就无法分享对方在婚姻存续期间增加的财产，其家务劳动的价值也就被忽视，无法转换为经济价值，从而导致一方配偶在婚姻家庭中的奉献成为无经济价值的劳动，在离婚时如果不予以补偿就难以体现公平。2001年《婚姻法》显然采纳了承认家务劳动价值的学理，由此直接促成了《婚姻法》第40条的规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”法律正是基于对分别财产制下从事家务劳动者（主要是家庭主妇）对家庭共同生活贡献的肯定，在法律上承认家务劳动的价值，以此体现社会公平。

但《婚姻法》第40 条创设的经济补偿请求权因苛刻的适用前提而成为一种摆设，并为学界所诟病[2]“在北京、上海、哈尔滨三个城市中，夫妻财产制主要是婚后所得共同制，占案件总数的90%，分别财产制低于10%”。见王歌雅：《排挤与救济：女性的离婚权益》，载《学术交流》2011年第9期。。特别是现代职业女性在婚姻家庭与社会工作双重生活、双重角色中所承受的双重挤压并没有因为经济补偿制度的存在而得到救济。不可否认的现实是，生活中家务劳动的承担者大多是女性，正如有学者所言：“在婚姻家庭生活中，由于受到家务劳动的羁绊，夫妻双方在事业上比翼双飞大多是理想状态，现实中更多的是一方牺牲自己提高人力资本的机会，在家庭中承担主要的家务劳动或为对方提高人力资本而在生活上予以支持。……与男性相比，女性在家务劳动中投入了更多的时间和精力。对职业女性而言，过多的家务劳动影响了其在劳动力市场中的表现和收入。”[3]夏吟兰：《民法典离婚家务劳动经济补偿制度完善的人权内涵》，载《人权研究》2020年第2期。不仅如此，过多家务劳动和协助另一方工作带来的还有离婚时期待利益的落空：“妻子在作出这些牺牲成就丈夫的同时，因放弃发展自己事业的机会，从而阻碍了自身人力资本的正常增长。如果不离婚，妻子的这些牺牲将在未来的婚姻生活中因分享丈夫的收益、从丈夫和孩子身上得到感情的慰藉以及拥有一个稳定的婚姻和家庭而得到平衡。”[4]夏吟兰：《民法典离婚家务劳动经济补偿制度完善的人权内涵》，载《人权研究》2020年第2期。

我们尤其需要关注的一个现实是，中国婚姻中的双职工夫妻比例位居世界前列。从第三期中国妇女社会地位调查的数据来看，家庭中妻子多从事大量日常的、费时的、琐碎的家务，如做饭、洗碗、洗衣服、打扫卫生、照料孩子等；而丈夫则多从事偶发的、技术性的家务劳动，如日常维修、换煤气、辅导孩子功课等。尽管男女共同分担家务的观念得到了越来越多的认同，但相比丈夫，妻子仍然承担着更多、更繁重的家务劳动[1]转引自马忆南：《民法典时代妇女权益保障的进展与挑战》，载《中华女子学院学报》2021年第1期。。随着中国城市化进程的继续推进，夫妻双职工的数量还会进一步增加，在传统“男主外女主内”习惯的影响下，身为双职工的女性通常在婚姻家庭和生育中较之男性无论是精神还是体力都存在更多的付出，而在家庭内部，这些超过另一方配偶的付出都不能直接转换为经济价值。正如学者们所指出的，“我国现阶段无论是城市还是乡村，妇女都是家务劳动的主要承担者，家庭中性别劳动角色分工的男主外女主内模式仍然占据主流。即便妻子在外从事社会工作，她们料理家务的付出还是远远多于丈夫。妻子在婚姻期间对子女的抚育、老人的照料以及对丈夫工作的协助，均是人力资本的生产与再生产。在这个过程中，她们自身的人力资本价值受到贬损，一旦离婚，难免在就业和经济收入方面处于劣势”[2]薛宁兰、金玉珍主编：《亲属与继承法》，社会科学文献出版社2009年版，第178页。。不仅如此，与之相伴的还有机会成本的减损：“婚姻中，负担较多家务义务的一方出于对婚姻前景的信赖，付出较多精力从事家务劳动，带来的就是其自我发展空间的压缩，无形中付出了个人工作选择、收入能力等方面的机会成本。”[3]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第316页。

显而易见，就中国社会当下婚姻的现状而言，仅仅通过夫妻共同财产制来实现家务劳动的社会价值还是不够的，法律需要将承担家务劳动、协助另一方工作所导致的人力资本价值贬损和机会成本减损作为确立经济补偿的另一个正当性基础。在此意义上，家务劳动、协助另一方工作虽然都是法律认定经济补偿的事实原因，但经济补偿并不仅仅是对应于家务劳动的补偿，它也是对隐藏于家务劳动中的人力资本贬损和机会成本损失的补偿，否则经济补偿的计算就变得简单起来——按照社会上的家政服务报酬计算即可，但这显然不是立法的初衷。

在经过上述三个层面的解释后，我们会发现，第1088条所承担的制度功能已经从对具体劳动的保护延展至对抽象劳动价值的保护，而伴随着经济补偿正当性基础的扩展，这一制度所承载的功能也就不单纯是对家务劳动和协助另一方工作的补偿，还包括对付出方人力资本贬损和机会损失的补偿，此时的经济补偿制度显然已经被赋予了新的价值。需要指出的是，在上述三个层面的解释中，第一、二层面属于基础性解释，即离开了付出较多义务和协助另一方工作的具体劳动，第三层面的解释就无从谈起；反之，如果我们仅仅看到具体劳动的价值，忽视隐藏于具体劳动中的抽象价值，则会限制第1088条承担的制度功能的发挥。

综上所述，《婚姻法》第40 条所确立的离婚经济补偿标志着法律首次对家务劳动社会价值的认可，而《民法典》第1088 条将其适用范围扩张至共同财产制则是立法的又一次革新，它意味着凝聚于家务劳动、协助另一方工作等具体劳动中的配偶利益损失不仅仅是劳动的付出，还包括人力资本价值和机会成本的损失。显然，从对具体劳动社会价值的肯定发展到对其抽象价值的肯定，才应当是《民法典》第1088 条将最初保护分别财产制下从事家务劳动者（主要是家庭主妇）的利益扩展至夫妻共同财产制也适用的恰当解释，这是法律理念和制度的创造性突破，更是对双职工情景下女性职工生存状态的积极回应。可以想象，未来社会随着男女平等的推进，家庭之中也会出现男性承担较多的家务劳动、协助另一方工作的情形，经济补偿也应当平等适用于他们，以鼓励夫妻双方对家庭的投入。

二、关于离婚经济补偿的适用条件

从《民法典》第1088条的规定看，享有和行使经济补偿请求权的条件是：（1）权利主体与义务主体是夫妻一方。离婚经济补偿请求权是法律专为婚姻共同体所设，旨在对婚姻中的家务劳动与协助工作的配偶给予补偿，它在权利性质上是一种债权，具有相对性，其适用的主体是夫妻一方[1]有学者主张非婚同居关系解除可以参照适用《民法典·婚姻家庭编》离婚经济补偿条款。笔者认为，同居关系本身就是当事人选择的一种较婚姻更为松散的结合方式，法律不宜为同居关系解除设置经济补偿请求权。。（2）权利人承担了较多的义务，即一方配偶在抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等方面负担了较多义务。（3）过错不是排除适用的因素。与离婚损害赔偿制度不同，经济补偿请求权的设立旨在鼓励夫妻双方对家庭的投入，补偿因家务劳动和协助对方工作所导致的损失，因此法律不问当事人是否存在过错，即使从事家务劳动与协助配偶工作的一方存在过错，也不影响其权利的享有。（4）经济补偿请求权只能在离婚时行使。由于此权利的设置旨在弥补配偶一方的贡献，因此其适用排除了婚姻存续期间和离婚以后适用的可能。在上述前提条件中最值得关注、也最具有争议的是如何理解经济补偿的适用前提：“夫妻一方抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务”？笔者以为，围绕此问题我们可以在三个层面展开探讨：

（一）经济补偿的适用范围

通常人们都将第1088条解释为是对家务劳动的认可。对于家务劳动的定义，学界的表述虽有不同，但基本上是“指家事、育儿等家庭内的劳动”[2]林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第147页。，它是基于与社会劳动相对应而存在的一种劳动分工，其特点是发生于家庭内部、没有直接经济价值的劳动。抚育子女、照料老年人当属家务劳动，属于法律认可的经济补偿的范畴，但是对“协助另一方工作”应如何理解呢？尤其是在互联网时代，居家办公已属常态，劳动的场所已经可以家庭化，此时该如何区分社会劳动与家务劳动呢？在笔者看来，此处的工作并不是按照劳动单位的性质区分，而是从家庭内外的视角定义另一方的工作，即具有社会劳动性质的工作，包括另一方从事的社会劳动，也包括以家庭为劳动场所的社会工作。因此，协助另一方工作就是一方配偶对另一方所从事社会劳动的协助，在此并不需要区分劳动场所和劳动单位的性质，它只是来自家庭的一种劳动协助。从内容上讲，这种协助既包括对另一方工作专业上的帮助，也包括对另一方工作的非专业帮助，比如预订交通工具、宾馆等；从强度上讲，这种帮助的性质只是协助，即法律并不要求主张经济补偿的配偶是社会劳动的主要承担者，而只要求是协助者。

与经济补偿适用范围相关的另一个问题是，在夫妻采用共同财产制，彼此存在家庭劳动与社会劳动分工，即一方为职场的工作者，另一方为全职家庭主妇（家庭主夫）的情形下，后者是否仍然享有经济补偿请求权？如果我们仅从第1088条经济补偿的适用条件看，夫妻只要存在家庭劳动与社会劳动的分工，全职家庭主妇（家庭主夫）就已经符合获取经济补偿的条件，但这样的理解仍有商榷的余地。全职家务劳动者是否应当享有经济补偿请求权，法律还要考虑利益的平衡，避免因过度保护形成新的不平等。

在笔者看来，夫妻一方为全职家务劳动者与夫妻均为双职工时承担家务劳动的情形是相当不同的。在夫妻均为双职工的情形下，对一方配偶“付出较多义务”的考量就是对彼此家务劳动和协助另一方工作付出多少的比较，但这个考量标准不应当适用于全职家务劳动者的情况。 在夫妻采用共同财产制、夫妻内部又存在明确的内外劳动分工的情形下，全职家务劳动者从事的是与职场上的配偶同等价值的劳动，双方的劳动成果作为共同财产为家庭成员共享，此时如果仅仅因为全职家务劳动的角色在离婚时就获得经济补偿请求权，就有可能形成另一种意义上的不公平，导致出现法律对家务劳动的价值评价高于社会劳动价值的结果。不仅如此，如果站在家庭共同体的高度看，此时双方虽有劳动分工但都是在为家庭做贡献，各自的贡献所形成的成果也为另一方配偶所分享，此时单纯基于劳动的分工就赋予在家劳动者以经济补偿请求权就是不当的。对于婚姻家庭法的立法与适用而言，无论我们如何强调家务劳动和协助另一方工作的贡献，也不能将其凌驾于社会劳动之上，因为对于家庭的存在和维持而言，家务劳动与社会劳动都是不可缺少的劳动，法律不能厚此薄彼。

因此，全职家务劳动者在离婚时要享有经济补偿请求权仅仅具有承担家务劳动的事实是不够的，需要同时存在前文所说的第三层面的解释事由，即存在抽象价值的损失。原因在于，一个不可否认的社会现实是，与外出工作的配偶相比较，家务劳动、协助另一方工作对于劳动者而言不仅意味着人力资源资本的减损，也意味着机会成本的减损。生活实践表明，长期或过多从事家务劳动、协助配偶工作的一方，存在牺牲发展机会、社会经验与交际减少、专业素质下降、重新获取工作困难等问题。因此，如果我们承认隐藏于具体劳动之中的抽象价值，那么即便存在家庭内外分工，也存在经济补偿的可能性，条件就是存在因长期全职从事家务劳动导致人力资本和机会成本减损的事实。

（二）法律规定的“较多义务”是否仅限于法定义务？

在法律上，一个家庭之内的法定义务包括夫妻之间、父母子女之间的扶养、抚养与赡养义务，但这并不能囊括所有的家务劳动。在此之外的家务劳动如果不属于法定义务，是否也属于法律认可的家务劳动呢？对此疑问，若从第1088条所规定“较多义务”的文义解释而言，容易将其理解为仅仅是法定义务。但如果一旦理解为法定义务，即意味着家务劳动分为具有法定义务性质的家务劳动和不具有法定义务性质的家务劳动，前者才是法律要补偿的对象，后者则不是。确实，在现实生活中，围绕家庭共同生活的劳作并非都具有法定义务性质，比如为另一方配偶准备餐食、搜集资料、协助另一方工作、必要的社交和亲属之间的互助往来等等都不属于法定义务，甚至就现行法律规范而言，赡养另一方父母也不属于法定义务，只是道德义务而已。但是，这些行为却都是一个家庭正常的共同生活内容，不可分割，就此而言，笔者赞成对家务劳动做扩张解释[1]薛宁兰：《民法典离婚救济制度的功能定位与理解适用》，载《妇女研究论丛》2020年第4期。，因为就第1088条设立的初衷而论，它是立法者对家务劳动价值的认可[2]详细论证见王歌雅：《家务贡献补偿：适用冲突与制度反思》，载《求是学刊》2011年第5期。，因此不应将其仅仅理解为是配偶的法定义务。在法理上，凡属围绕家庭共同生活所需但不直接产生经济价值的劳动均应在其中，即超出法定义务之外的家务劳动、协助另一方工作也应当在补偿的适用范围之内。

（三）法律规定的“较多义务”的认定

家务劳动是每个家庭的日常存在，但从经济补偿请求权的享有而言，并不是只要承担了家务劳动、协助另一方工作的配偶就当然享有经济补偿请求权。在笔者看来，第1088条规定的权利需要强度和时间的考量，即需要主张权利的一方付出了“较多义务”的事实，此处的“较多”应当是对劳动强度和劳动时间的考量，比较的基准则是另一方承担的家务劳动强度和时间，对此宜理解为夫妻一方从事家务劳动所耗时间和体力明显多于另一方。需要指出的是，法律要求家务劳动付出必须达到“较多”的用意并不是鼓励当事人对家务劳动的承担斤斤计较，在夫妻存在有效协助的常态情形下也不存在经济补偿的可能，它应当是对家庭共同生活中一方承担的家务劳动在时间和强度上明显多于另一方的救济，而不是人们想象中的可以普遍适用的一种制度。

同理，“协助另一方工作”能否成为独立享有经济补偿请求权的构成要件也需要区别对待：如果协助另一方工作的强度与时间都属普通情形，此时单独依据“协助另一方工作”就主张享有经济补偿请求权恐怕难以成立，因为这里同样有一个彼此劳动强度的比较。此时“协助另一方工作”须与“从事其他家务劳动较多”一道才能构成经济补偿适用的前提条件；至于因“协助另一方工作”而独立享有经济补偿请求权，则必须是一方配偶对另一方的工作付出了超常的协助，此处的超常付出至少应当体现协助的难度、强度和时间的长期性，如若只是一般的协助，并未达到“较多付出”的要件，也就不宜赋予其经济补偿请求权。因为法律之所以认可家务劳动与协助另一方工作的价值，不仅在于认可其对家庭的贡献，还在于应当承认家务劳动、协助另一方工作存在导致配偶自身人力资本减损和机会成本减损的现实，但是一般的协助工作并不存在这种损失和风险。因此在夫妻财产共同制下，法律不必为配偶通常的协助工作行为设立经济补偿请求权，只有在配偶的协助工作具有超常的程度时，赋予此项权利才是正当的。

三、关于经济补偿的标准与责任财产

（一）经济补偿的标准

按照第1088条的规定，离婚时经济补偿的具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。那么法院判决依据的标准是什么呢？目前没有明确的法律规范和相关的司法解释可作为依据，这显然是一个有待解决的问题。关于经济补偿的标准问题，学术界已有不少讨论，主张大致包括：

观点一：“具体补偿的方法，可参考夫妻双方的收入差距、婚姻关系存续期间以及一方付出的相应贡献等因素。”[1]夏吟兰：《民法分则婚姻家庭编立法研究》，载《中国法学》2017年第3期。

观点二：统一补偿标准：“具体补偿的方法，可参考夫妻双方的收入差与婚姻关系存续时间以及相应贡献等因素。简单的补偿方法应为：家务贡献补偿=（夫妻双方的年收入差÷2）×婚姻存续年限”[2]王歌雅：《家务贡献补偿：适用冲突与制度反思》，载《求是学刊》2011年第5期。。

观点三：家务补偿金=当地家政服务人员（如保姆、钟点工等）单位时间平均工资×家务时间[3]陈丽娟：《家务补偿请求权的法经济学分析》，载《妇女研究论丛》2007年第2期。。

以笔者之见，家务劳动的补偿学界通常都将其视为离婚救济的一种制度，由于它不是基于侵权而成立，因此在救济的性质上也就不具有惩罚性，而只具有补偿损失的性质。这样，进一步的问题就是，承担较多家务劳动的一方损失了什么呢？如果我们仅仅将经济补偿解释为对一方配偶付出了较多家务劳动和协助另一方工作的补偿，即前文解释的第一层面，那么补偿的标准就变得简单起来，补偿一方劳动的付出即可，参照的标准就可以是社会家政服务的标准[4]参见陈丽娟：《家务补偿请求权的法经济学分析》，载《妇女研究论丛》2007年第2期；沈海星：《民法典离婚经济补偿制度的改善与司法适用》，载《上海法学研究》集刊2020年第9卷，第228页；马忆南：《民法典时代妇女权益保障的进展与挑战》，载《中华女子学院学报》2021年第1期。。但这显然是不妥的，民法典第1088条将经济补偿的适用范围从分别财产制扩展到共同财产制，实现这一跨越的正当性在于承认在财产共同制下离婚时财产的分割不能满足承担较多家务劳动者的公平诉求，此诉求从表面看是劳动的付出，内藏其中的则是人力资本贬损和机会成本损失。因此，笔者以为个案处理不失为解决问题的方法，理由是虽然家务劳动存在于每个家庭之中，但是各个家庭的具体情况存在较大差异，协助另一方工作的情形也很复杂，正如有学者所言：“对个案进行利益衡量的目的在于保证双方之间的利益平衡，对家务劳动者进行补偿，不能单方强调家务劳动方的损失不谈获益，不能只关注较少家务劳动方的受益而无视其贡献。”[5]孙若军：《离婚救济制度立法研究》，载《法学家》2018年第6期。为此需要法官根据具体情况具体裁判。裁判的具体数额需要考虑下列因素：

（1）依据前文的解释，经济补偿的具体数额首先是要考虑家务劳动和协助另一方工作的强度、时间、繁杂程度，没有具体的劳作，也就没有抽象价值的损失；在此基础上，还要考虑因照顾家庭、协助另一方工作而放弃的个人发展机会等，考量在具体劳动之外是否还存在抽象价值的损失，即是否存在诸如人力资本、机会成本等的减损。

（2）婚姻存续的时间：婚姻存在时间的长短是决定经济补偿的一个重要因素，如果是短暂婚姻，对当事人而言就不存在人力资本减损和机会成本减损的问题。笔者赞成这样的主张：“如果婚姻关系持续时间较短，则只有一方因另一方家务劳动获益较大时，才能确定较多的经济补偿数额；如果婚姻关系持续时间较长，双方所承担的家务劳动有显著差异时，可以考虑提供较多经济补偿。”[1]马忆南：《民法典时代妇女权益保障的进展与挑战》，载《中华女子学院学报》2021年第1期。

（3）受益配偶所获得的利益，包括因此获得的有形与无形财产利益，如获得学历文凭和职业资格证书等。

（4）家庭经济的状况：无论是采用分别财产制还是采用共同财产制，经济补偿既要考虑受益一方配偶的收入状况和支付能力，同时也要考虑家庭经济的现状。

（二）经济补偿的责任财产

在确定了离婚经济补偿的适用条件和范围之后，需要探讨的问题是用以经济补偿的财产是来自于婚姻存续期间形成的夫妻共同财产还是来自于离婚分割财产后的个人财产或者其它个人财产？甚至扩展至婚前个人财产？对此学术界存在下列不同观点：

（1）先用夫妻共同财产补偿，不足部分由个人财产补偿。赞成者认为：“将家务劳动补偿有条件地延展至共同财产制，夫妻未书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时分割夫妻共同财产不能得到适当补偿的，有权请求另一方以个人财产给予补偿。具体补偿的方法，可参考夫妻双方的收入差距、婚姻关系存续期间以及一方付出的相应贡献等因素。”[2]夏吟兰：《民法分则婚姻家庭编立法研究》，载《中国法学》2017年第3期。“本条（指1088条——笔者注）对于双方婚后剩余夫妻共同财产较少，可供分割的财产较少的情况，也有特别意义。在此情况下，一方承担较多家庭义务的，不限于共同财产，可以从另一方的婚前个人财产中获得补偿。”[3]杨晓林、段凤丽：《民法典·婚姻家庭编对离婚财产分割的影响》，载《妇女研究论丛》2020年第4期。

（2）用夫妻共同财产补偿。有学者主张经济补偿的计算方法是：家务贡献补偿=（夫妻双方的年收入差÷2）×婚姻存续年限[4]王歌雅：《家务贡献补偿：适用冲突与制度反思》，载《求是学刊》2011年第5期。。从这一公式可以看出，设计者对用于补偿的责任财产的认定显然只限于夫妻共同财产，即用夫妻婚后共同生活期间形成的共同财产补偿，排除个人财产用作责任财产。

（3）个人财产补偿。主张者认为：“基于家务劳动价值的经济补偿之财产来源，应为另一方所拥有的个人合法财产。换言之，应从另一方所分得的或另一方的个人财产中拿出一部分，来补偿提供了家务劳动的一方，而不是从夫妻共同财产中予以多分。”[5]杨彤彤：《关于民法典第1088条规定的理解与解读——离婚纠纷中的经济补偿》，载锦天城律师事务所网站2021年1月2日，https://www.allbrightlaw.com/CN/10475/7d45e801e6316a6d.aspx.

上述三种主张都是针对夫妻采用共同财产制而言。在笔者看来，此问题的解决需要我们回溯至最初的《婚姻法》第40 条：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”此条款由于将离婚经济补偿的适用范围仅仅限于实行分别财产制的夫妻，因此经济补偿的财产来源就是一方个人所有的财产。但是在夫妻财产共同制下，经济补偿的财产来源是源自婚姻存续期间形成的夫妻共同财产还是来自于离婚分割财产后的个人财产呢？这就需要考量制度设立的目的。

以笔者之见，尽管《民法典》第1088条将经济补偿的范围扩展至适用共同财产制的夫妻，但是对于离婚经济补偿的责任财产而言，我们仍然需要区分财产制的性质。在实行分别财产制的情形下，用于经济补偿的责任财产只能是个人财产，此时财产制的性质决定了经济补偿的责任财产承担，这与民法典制定前后并无二致。但当经济补偿扩展至夫妻财产共同制后，用于经济补偿的责任财产是否仍然是个人财产呢？第1088条没有提供答案。如果我们从财产制与经济补偿的关联性考虑，就会发现在夫妻财产共同制下，作为普通情形存在的家务劳动在离婚分割财产时已经通过财产共同制体现其价值，即财产共同制已经能够满足从事家务劳动者的公平诉求。而能够作为经济补偿的情形，则是在强度和时间上超过普通情形的家务劳动，即付出较多家务劳动和协助另一方工作的情形，这一情形下之所以要给予补偿，是基于财产共同制不能满足其公平的诉求。因此，当我们仅仅将家务劳动理解为是对其社会性价值的认可，那么对家务劳动的补偿也就停留于对其等同于社会劳动的认可，在此情形下，补偿的责任财产要延展至个人财产就缺乏正当性。但是如果我们采用前文所论述的第三层面的解释，将承担家务劳动和协助另一方工作的损失扩展至因为劳动付出而导致人力资本减损和机会成本减损，那么单纯依靠夫妻共同财产制就难以承担利益平衡的功能，此时用婚后的个人财产和离婚后的个人财产进行补偿就是正当的。

综上所述，在通常情形下，夫妻双方均会分享家务劳动，对另一方的工作也会存在一定的协助，其价值在离婚分割共同财产时就已体现，不属于需要经济补偿的情形。经济补偿只存在于超常的家务劳动和协助另一方工作的情形，它承载的制度功能不仅仅是对家务劳动具有社会价值的认同，更是对内存于家务劳动中的人力资本、机会成本价值的认同；由于家务劳动、协助另一方工作的贡献是向后惠及家庭和配偶，即不仅存在于婚姻存续时期，常常还延展至离婚之后，因此，经济补偿的责任财产应当是个人财产。但即便如此，婚前个人财产还是应当排除在责任财产之外，理由是家务劳动与协助另一方工作所生效益在时间上只能向后延展而不能向前回溯，为此我们不能因为强调家务劳动、协助另一方工作的贡献而违反生活的逻辑。