法律的“职业”伦理：一个补强论证*

□ 陈景辉

内容提要 包括法律职业伦理在内的所有类型的职业伦理，都面对一个严重的问题：为什么它是一种“职业伦理”，而不是日常道德？ 要想回答这个问题，就必须注意职业伦理这种道德评价出现的场合，是一种“规则允许但道德不允许”的情形；并且，这种情形必然涉及到“规则的实践”的理解，这是一种以主要社会制度实现社会基本善的实践。由此出发，就会得出如下两个结论：第一，并不是每一种一般意义上的职业，都有职业伦理；第二，职业伦理必然是职业性的，而不是日常道德的。

导 言

长久以来一直被忽视的法律职业伦理， 其地位最近获得了全面的提升。 教育部2018年发布《普通高校法学本科专业教学质量国家标准》，①其中规定：法学专业核心课程采取“10+X”分类设置模式。 法科学生必须完成的10 门专业必修课，除了传统的法理学、宪法学、中国法律史、刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政法与行政诉讼法、国际法之外，法律职业伦理也跻身其中。 这表明，法律职业伦理作为一门课程，其地位获得了官方的高度肯定，它明显比经济法、知识产权法、商法、国际私法、国际经济法、环境资源法、劳动与社会保障法、证据法和财税法——这些“院校根据自己特色开设的必修课程（X 类课程）”，更为重要。

然而，课程或教学上的重要性，不等于学科意义上的重要性， 法学从业者明显还是会认为经济法、知识产权法、商法等，无论在理论上，还是在实践上都更为重要。 所以， 单独凭借官方文件的肯定，最多只能决定该学科的应然地位。它是否在事实上被如此对待， 则取决于该学科的知识内容的理论说服力和实践重要性。 然而，由于在事实上，该课程的内容基本等同于对律师、法官、检察官及其他法律职业人员之职业/执业规范的简单解读，教学过程几乎可以被学生的自学完全取代， 以及它无法给予法律人之实践活动以充分的保障。 以上种种，都使得法律职业伦理在学科意义上，其实仍然是无足轻重的。

因此，要真正确立法律职业伦理的重要性，其中的关键是理论研究者能够提供一套内在融贯的完整理论体系。缺乏这个理论方面的条件，那些关于学科重要性的大声疾呼，基本上都只流于口号，甚至不过是抱怨和乞求罢了。那么，如何提出一套关于法律职业伦理的整体理论？这取决于对“法律职业伦理之基本性质”这个核心问题的讨论。只有在这个问题上获得一个恰当的观念， 才能将各种不同法律角色的职业伦理要求， 安排在同一个整体的理论框架之中， 而不再是各种职业规范的松散联合与字面解读。

一、法律职业伦理的基本难题

一旦谈到“法律职业伦理（的性质）”，从语言的角度讲，这是个经过双重修饰的偏正结构：法律的、职业的伦理。也就是说，首先，这是一种伦理或者道德要求；②其次，这是一种“职业的”伦理；最后，这是一种“法律的”职业伦理。 显然，其中最没有争议的部分在第一点上， 没有人会否认法律职业伦理是一种伦理道德要求；同时，真正的争议也不会发生在最后一点上，如果存在职业伦理，那么法律作为一种职业， 似乎就会有关于法律的职业伦理。剩下的问题，就只是“法律”职业伦理的特殊性及其要求而已。所以，问题的核心集中在中间一点上，即存在一种“职业的”伦理吗？ 或者，以更明确的方式来说：法律职业伦理是一种真正的“职业伦理”吗？

所谓“真正的”职业伦理，它的中心意思是说，这种伦理是一种不同于或者独立于日常道德（common morality）之要求的、另一种类型的道德要求。 这一点表明， 存在两种关于职业伦理的理解：第一，作为日常道德要求的职业伦理，也就是说，即使它是一种职业的伦理，但它仍然必须体现日常道德要求，或者至少不违反日常道德要求。通俗一点来讲，如果法律职业伦理就是此类要求，那么这意味着法律人首先必须得是个“（日常意义上的）好人”才行。③一旦法律人的特定行为与人们的日常道德评价不一致， 那么它就不再处在法律职业伦理的保护范围之内。按照这种理解，各种职业伦理，其实并不是真正的“职业伦理”，它不过是日常道德在某些特殊领域的变形体而已， 需要满足日常道德标准的检验，就是对它的最基本要求。

相反，另外一种关于法律职业伦理的理解，就是作为“真正的”职业伦理的理解，也就是不同于日常道德的理解。 换言之，职业伦理，无论是不是法律的， 它都首先是一种不同于日常道德的伦理要求。 因此， 即使它的内容与日常道德要求不一致， 并且按照它来行动的职业人士将很有可能背离“好人”的要求，但是相关行动依然被认为具有“道德上的重要性”，而值得保护和尊重。 简单说，真正的职业伦理， 主张自己是一种独立于日常道德的伦理要求。

日常道德的职业伦理与真正的职业伦理之间的对立， 构成了法律职业伦理在理论上的基本难题。 之所以说是基本难题，一方面，它们都是面对“法律职业伦理之基本性质”这个核心问题的直接答案； 另一方面， 这两个答案因为对立而互相排斥，且它们各自背后的支持性理由，至少在表面上是分量相当的。 之所以说它们的分量是大致相当是，这是因为：就日常道德职业伦理而言，它提出了一个非常难回答的问题： 如果职业伦理不满足日常道德的要求，那么它凭什么还是一种“伦理要求”？ 换一个角度说，如果法律职业伦理允许“缺德”的行为，它凭什么是一种道德性质的要求？ 就真正的职业伦理来说， 它提出了一个同样难以回答的问题：如果法律职业伦理就是日常道德，法律职业伦理必然是可被替代的， 那么法律职业伦理还有“独立存在”的价值和意义吗？反过来说，如果职业伦理的确是独立存在的， 那么它一定会不同于日常道德的要求。

除了这个基本难题之外，另外一个难题，更加关注“法律”这件事情：是否存在一个统一的法律职业伦理？ 之所以作如此的追问， 其根本原因在于：由于最为典型的法官和律师这两类法律人，在法律实践中扮演的角色如此不同， 以致于很难用一个单独的框架， 来一同容纳这两种完全不同的职业伦理要求。律师和法官之间的鲜明对照在于：对律师来说， 他们一定要在法律实践之中“选边站”，他们必须要和自己的当事人或被代理人站在一起；相反，对于法官而言，他们却需要在法律实践中保持“中立”的态度，以公正审判来作为自己的价值追求。④

其中， 关于律师的职业伦理在传统的讨论中占据核心的地位， 所以法律职业伦理经常被等同于律师的职业伦理。并且，律师的职业伦理经常被总结为关于法律职业伦理的 “标准概念（standard conception）”，它以党派原则（律师要选边站）、中立原则（律师不评价当事人的行动）和非课责原则（律师不为自己的选边站承担责任）为主要内容。⑤但法律职业伦理的标准概念， 显然无法说明法官在法律实践中的道德角色， 那么还存在统一的法律职业吗？如果不存在，“法律职业伦理”就不过是关于法官、律师、检察官以及其他法律角色之伦理要求的“拼盘”而已，这种在一开始就非常松散的“法律职业伦理”，其实并不值得认真对待。如果存在统一的法律职业伦理， 那么应当如何处理律师和法官角色之间的明显差异？⑥能否从最常被讨论的标准概念中， 抽象出适用于法官等中立性角色的职业伦理？

必须注意， 是否存在统一的法律职业伦理与它是否是日常道德的， 这两个问题之间存在曲折的关联：如果不存在统一的职业伦理，那么它就会更容易与日常道德要求保持一致， 因为它不过是日常道德在法官、律师等角色上的反映而已，并且这种反映可能会依据角色的不同而有明显差异；相反，如果存在一个统一的法律职业伦理，那么它更有可能是真正的职业伦理， 因为法官和律师的不同角色， 有可能被安置在一个更大的关于法律实践的图画之中。

除了这两个主要问题之外， 法律职业伦理还存在一个相对次要的难题： 为什么职业伦理是规则化的？ 粗略来说，所谓的规则化，指的是各种职业伦理，通常以条文化的表现形式呈现出来。这一点，尤其明显地表现在法律人、教师和医生的职业伦理的规定上。职业伦理的条文化和规则化，与人们对道德的一般认识明显不同。 尤其是在日常道德实践中，人们通常是基于某些公认的道德原则，语境化地展开相互之间以及自我指向的价值评价。⑦换句话说，日常实践中的道德要求，并不需要被以条文化的方式表达出来。你很难想象，一个父亲会将道德要求“一、二、三、四”写在纸上，贴在孩子的床头以作提醒；但是，一谈到“职业伦理”，你就会想到或厚或薄、写明“一、二、三、四（条）”的各种“文件”。

无论你在职业伦理是否是日常道德的问题上持有什么样的立场， 你都必定会困惑于法律职业伦理的规则化或者条文化。规则化或条文化，难道不是“法律”最突出的表现形式吗？ 如果法律职业伦理也要如此呈现出来， 那么它看起来就更像法律，而不是更像道德，那么法律职业伦理的要求，到底是法律性质的还是道德性质的？ 如果说法律职业伦理是一种法律， 这种说法似乎还有一定的说服力；但是其他类型的职业伦理，凭什么也要表现为这种“法律”形式呢？它们也是一种独特的“法律”吗？ 如果法律职业伦理是一种特殊类型的“法律”，那么它们还是一种“伦理”吗？ 这些追问持续下来，最终也会跟“法律职业伦理的性质”发生明显关联。

现在， 已经有了关于法律职业伦理的三个核心问题：第一，法律职业伦理到底是不是日常道德要求？ 它们之间可以互相矛盾吗？ 第二，是否存在统一的法律职业伦理？ 如何处理法官和律师之间明显的角色差异？第三，法律职业伦理为什么必须规则化或条文化？规则化的职业伦理还是一种“道德”要求吗？这些是所有关于法律职业伦理的讨论都必须要回答的问题。

二、什么时候需要伦理/道德？

有关法律职业伦理这个论题， 本人曾在2016年发表过相关论文。在那篇文章中，我试图通过对前两个问题的讨论，捍卫一种“忠诚于法律的职业伦理”：⑧第一，法律职业伦理不是一种日常道德要求，而是一种真正的职业伦理；⑨第二，存在一种统一的职业伦理，即忠诚于法律的职业伦理，任何法律角色的职业伦理都可以统一在这个观念之下。为支持这两个核心主张，我分别动用了“整体性的课责效果”与“法律的开放性”这两个论证资源。

然而，由于以下两个原因，我认为有必要为这篇文章所捍卫的基本立场来做进一步的补强：第一， 整体性的课责效果只是职业伦理的规范性结果或辨识标准，而不是辩护理由。 也就是说，当存在职业伦理的时候， 一定存在整体性的课责效果——特定专业人士违反职业伦理的行为将会导致对整个职业的道德指责， 所以整体性课责效果只是职业伦理必要条件，而非充分条件，所以仍需讨论职业伦理的必要条件；第二，该文并未处理第三个问题，即职业伦理为什么必须是规则化的。所以，本文将对以上两个问题进行补强论证。 不过，就像前面提到的一样，前一个问题将始终是法律职业伦理的核心问题。 当然，这个问题其实是个一般性的问题，它是对于所有职业伦理之一般性质的回答，而并未特别关注法律的职业伦理。

什么时候需要道德或伦理？必须注意，我不是在一般意义上来问这个问题， 而是在特定条件下来提问：当存在由规则构成的实践时，⑩我们什么时候要动用道德评价？以及，这是为什么？例如，在你从事由道路交通规则所约束的汽车驾驶行为时，你一定会遇到随意并线的情形，你的左前方有一辆同方向行进的汽车， 它刚刚并线到你的正前方。 你对这种并线行为会有三种可能的评价：第一， 如果该车的并线行为完全符合道路交通规则的要求， 并且未给你的驾驶行为带来任何困扰和风险——例如对你来说算不上加塞行为， 那么你并不能动用道德评价来批评这种行为， 此时道德评价其实并不出场；第二，如果该车的并线行为不符合道路交通规则的要求， 并且给你的驾驶行为带来了困扰和风险，你就会说“这个司机很缺德”，此时道德评价就会出场；第三，如果该车的并线行为完全符合道路交通规则的要求，但是它对你来说还是加塞行为，这时你就会说“这个司机缺德”，此时你也在动用道德评价。

现在， 来思考后两种动用了伦理或道德评价的情形。 表面上看起来，在这两种情形中，道德/伦理都会出场，来批评并线/加塞行为。 但是实际上，只在一种情形中，道德评价才具有独特的、不可取代的作用，这就是第三种情形。 理由在于：在第二种情形中，虽然你仍然会说“这个司机很缺德”，但是这个行为本身同时还违反了道路交通的规则，并且由于违反规则所导致的规范后果超过你的道德评价，所以大致上可以说后者被前者吸收了，所以你的道德评价其实意义不大。 用理论一点的方式来讲，你的道德评价其实并不会制造“实践上的差异（practical difference）”：你的道德评价的存在与否，基本上并不影响对那个行为的评价。

如果刚才的讨论是成立的， 那么道德评价必须出现的就只有第三种情形，这是一种明显的“规则允许但道德不允许（禁止）”的情形。 问题是：这是一种怎样的情形？ 具体来讲：第一，这是一种跟规则无关的行动吗？或者，这是一种处在规则之外的行动吗？ 显然不是。 如果在并线之后，你们两辆车停在道旁， 当你对对方司机说“你不应该加塞时”，他的回答将会是“你凭什么指责我？我并没有违反道路交通规则”。 这个回答表明，加塞行为仍然是与规则有关的， 而不是处在规则之外的。 第二， 这是一种规则支持或者依据规则能够获得辩护的行为吗？如果是的话，司机的回答就已经抵消了你的指责；既然这个行为已经获得辩护，就意味着它本身就是正当的， 那么你的道德指责将会失去基础。反过来讲，如果你的道德指责是成立的或者是有意义的， 这将意味着规则并未成为该行为的辩护基础。用简单的方式说，这是一种在规则允许的范围之内发生的， 但却又是无法依据规则而获得辩护的行为。⑪

讲了这样一段抽象的讨论， 读者将会困惑于如下问题：这跟职业伦理有什么关系？ 其实，我正在讨论的就是，职业伦理作为一种道德要求，在何种情况之下发挥它的重要性。 如果你忽略实践差异的批评， 那么你就会认为职业伦理在两种情况之下是有意义的：其一，规则不允许、道德也不允许的情形，这就是上述第二种情形；其二，规则允许但道德不允许的情形，这就是上述第三种情形。如果将这两种情形做提取共同项的工作， 那么得出的结论必然是：只要是“道德上不允许”的行动，都将是职业伦理发挥作用的场合。这样一来，一个职业伦理的日常道德观念就会出现。

不过， 这种理解所引发的困境， 部分来自于“规则不允许、道德也不允许”的情形。 这是因为，日常道德观念的主张， 强调了道德评价本身的重要性，而这将使得规则的重要性彻底丧失。也就是说，在日常道德观念的支持者看来，规则存在的唯一意义在于，当规则与道德一致的时候，它的存在才有重要性；如果规则和道德要求不一致，那么道德就会取代规则，成为评价标准。如果情形果真如此，那么这势必将会使得规则的存在，变得无足轻重，它是可以被日常道德彻底取代的。

如果认为规则的存在具备无可取代的重要性，那么“规则和道德均不允许”的情形，就要被赶出职业伦理的领地，只留下“规则允许但道德不允许”这个唯一的情形。 不过，即使只剩下了这个唯一的情形， 也并不能证明日常道德的职业伦理观念就是错误的。 这是因为，如果其中的“道德不允许”部分，仍然可以基于日常道德做出，那么职业伦理就不是唯一合适的答案。 就如同并线的例子一样，“一个并线行为是否属于加塞”，这就是基于日常道德做出的判断： 只要他的并线行为对我的驾驶行为造成一定的困扰， 我就有理由认为说你这是加塞。只有在一种情况之下，日常道德的职业伦理观念才能被证明是错误的：“道德不允许”的判断，必须依据对“规则的理解”才能做出。具体来讲，不但依据日常道德做出的“道德不允许”的判断，与依据对规则的理解做出的同类判断之间，可能存在明显的差异；而且，基于规则做出的“道德不允许”的判断，因为某些原因或理由，而具有价值判断上的优先性或者终局性， 即它无法被基于日常道德做出的同类判断所推翻。

明白了这一点， 后续讨论的线路图就会清晰起来。 以下两个关联性的问题就会连锁出现：第一，如果基于规则理解做出的判断是终局性的，那么规则的重要性将会凌驾于日常道德之上， 这是为什么？ 第二，基于规则的理解，为什么会得出“道德不允许”的判断？这又是如何发生的？这有什么意义？ 接下来的两节，我们分别来处理这两个问题。

三、规则的实践

刚才这节讨论， 实际上并未涉及一个非常关键的前提：什么是由规则构成的实践？读者可能会认为这件事情是不证自明的， 因为法律实践通常就被认为是一种由规则构成的实践。 这当然没有问题。但是，由于法律职业伦理并不等于所有类型的职业伦理， 因此要想在一般的意义上明确职业伦理与日常道德之间的区别， 也就需要在一般的意义上讨论由规则构成的实践， 而不是讨论法律这种特殊的实践。并且，由此出发才能明白为什么基于日常道德与基于规则做出的“道德不允许”的判断，有可能会存在明显的不同。

篇幅所限，无法在此全面展开关于由规则构成的实践的讨论，只能大致勾勒出它的基本结构。⑫简单来说， 我们大致有两种这种类型的实践：第一，“人造的”实践，其中最为明显的是各种类型的游戏。 例如“下围棋”的活动，就是一种人造的、由规则构成的实践。 之所以说它是由规则构成的实践， 是因为两个人在围棋的棋盘上排放围棋棋子的行动，未必一定被叫做“下围棋”，因为也有可能是在“下五子棋”。 至于这个在围棋的棋盘上排放围棋棋子的行动，到底是下围棋还是下五子棋，主要依赖于下棋者所遵照的规则。 如果他们采取的是围棋的规则，那么他们就是在下围棋；如果它们采取五子棋的规则，那么他们就是在下五子棋。简单说，某种特定的“（下棋）规则”，决定了那个行动的性质和意义，⑬所以是（下棋的）规则“构成了”（下棋的）实践。

第二种由规则构成的实践更为复杂， 而且这也是职业伦理经常涉及的类型。⑭这种实践的标准版本是由罗尔斯提供的。具体来讲，一旦将社会理解为一种合作形式， 我们就会理解社会或者合作的必要性， 因为这会带来个人行动所无法获得的那些好处（goods）。 然而，要想使得社会合作能够持续进行下去，它就必须是人们愿意加入其中的。但是，人们为什么会愿意加入一个合作形式呢？一定是因为它能够以恰当的方式来分配由合作所带来的好处，这也就是“社会正义（social justice）”的问题。反过来讲，如果一个因社会合作所带来的好处，只分配给合作者中的某一部分成员，那么被排除在分配范围中的那些人， 将会彻底丧失加入这个合作形式的理由。

罗尔斯非常明确地写道： 社会正义的首要主题是社会的基本结构问题， 即主要社会制度（major social institutions）以何种方式来分配基本权利和义务， 以及如何分配由社会合作所带来的那些好处。 其中，所谓的主要社会制度，指的是政治性的宪法以及基本的社会、经济方面的安排。⑮之所以这些社会制度是主要的， 是因为它们保障了社会基本善（primary social goods），即无论一个人在社会合作中追求的目标是什么， 他都会想要的那些东西。 社会基本善包括权利与自由、机会与权力、收入与福利等。 一旦主要社会制度能够保障社会基本善，那么人们就可以在一个社会中做合理的生活计划，并有条件将它最终实现。⑯如果缺乏了保障基本善的主要社会制度，那个社会将不再是关于合作的事业，身处其中的人们，也只是被迫而不是自由（选择）加入其中。并且，无论怎样理解社会基本善，其中都必然包括这样的内容：人们必须有能力（agency）做关于自己生活的设想、预期和规划，并且这要求社会基本制度必须包括这样的内容，以有助于生活计划的最终实现。

有了这些讨论， 现在就可以重新回到职业伦理的问题了。首先需要说明的问题是，为什么前一节中一直使用的规则，在本节中消失了？ 其实，规则并没有消失，而是被“制度”所代替，因为“制度”这个语词实际上的含义，就是规则的体系化。也就是说，一系列具有共同性的规则组合在一起，就被叫做制度。⑰因此，当我们谈论制度时，其实也就是在谈论“规则（的联结）”。

其次，这有助于理解“职业伦理”的一个非常麻烦的难题：是不是每种职业都存在职业伦理？如果将其中的“职业”做“赖以谋生”的理解，似乎每个人都担负着职业伦理的要求，无论你是农民、工人、厨师、运动员、乞讨者甚至盗贼（“盗亦有道”），还是法律人、教师和医生。但这一点明显是违反直觉的。标准意义的职业伦理，通常跟某些特定的行业发生关联，所以说法律人、教师和医生担负各自的职业伦理要求，看起来是更合理的说法。但是你却不太容易说农民、工人、厨师、运动员、乞讨者、盗匪也有各自的职业伦理， 那些对他们的道德要求似乎就是日常道德提供的， 至少你很难找到条文化的或规则化的相关职业伦理。当然，可以透过对“职业”的进一步限定，来实现将农民、工人、厨师等排除在外，却将法律人、教师和医生包含在内的目标。但关键的问题是：这个定义性的标准如何给出？ 它的根据在哪里？

一旦回到基本善和主要社会制度， 这一切就立刻变得清晰起来。 很显然，法律人、教师和医生等角色，与社会基本善之间存在直接的关联，他们的工作都决定了人们是否拥有做自我人生规划的基本能力，这是一个人自主规划生活的基本条件。依照这种理解，职业伦理中的“职业”，将只会用来称呼那些与主要社会制度和社会基本善相关的角色；而其他的那些社会角色，无论他对于个人或他人具有怎样的重要性， 都因为不具备在社会基本善上的重要性，而被排除在“职业”这个概念的范围之外。⑱

由此我们清楚了为什么教师、 医生和法律人是最常见的、涉及职业伦理的社会角色。教师的角色关涉知识方面的条件， 医生的角色关涉身体健康的条件， 该两者都会严重影响对自我生活的规划能力和实现能力。同时，由于法律制度规定了基本的权利和义务， 所以它一定是社会主要制度中的核心部分， 并且若认为法治是一种值得追求的政治-道德理想，⑲那么法律人工作的重要性，就超出了其所拥有的个案意义， 而具有更广泛的影响力，这就是“对法律（作为一种道德实践）的忠诚”。

显然， 任何一个社会都会存在各式各样由规则所组成的制度，但它们并不都是社会主要制度，所以在重要性上存在明显区别。 由于社会主要制度是直接依据社会基本善而被定义， 因此其他的社会制度，要么是由社会主要制度派生的，要么至少不能与社会主要制度矛盾。 既然社会基本善决定了一个人自我生活规划的能力和落实， 那么社会主要制度必须致力于实现这样的任务。并且，由社会主要制度所设定的各种角色， 因为他们的职业行为与他人有重大利害关系， 才因此与职业伦理发生了可能的关联。⑳相应地，由其他社会制度设定的角色，即使也可以被叫做“职业”，但却并不具备如此根本的重要性， 所以不太容易跟职业伦理发生关联。

四、规则的运用者与针对者

我们仍有疑问， 拿社会基本善或者社会主要制度来区分职业伦理与否， 这个判断是不是仍然过于随意？除去盗匪、乞讨者和运动员，农民、工人和厨师之类的角色， 难道不关系到其他人的重大利害关系吗？谁愿意吃不安全的食物？谁愿意使用存在瑕疵的产品？食品和产品的安全，对于任何一个人来说，难道不是他应该关心的核心问题吗？

这些追问明显是有道理的， 所以我们仍然需要给出进一步的论证， 才能彻底说明为什么只有教师、医生和法律人之类的社会角色，才真正拥有职业伦理。一个整体性的看法是：由于社会主要制度设定了一些角色（职业），不但他们本身是由规则构成的，而且这些角色也成为了规则的使用者，其他那些人就成为规则的针对者或指向者。 既然他们是规则使用者，那么其行动就可能会出现“规则允许但道德不允许”的情形。 显然，这些规则允许但道德不允许的行动， 将会严重影响到其他人的基本善，因此即使它是规则所允许的，那么仍然需要被排除在外， 职业伦理因此就有了应用的合适场合。 具体讨论如下：

首先， 需要区分规则的使用者与规则的针对者这两个概念。 社会主要制度及其规则所设定的特定角色，是一种规则使用者的身份，即他们运用规则处理其他人的基本善。就此而言，这些规则不但决定了特定角色的设立和权限， 同时也保护他们的行动得以顺利进行。 例如，教师的角色，一定会包括对学生的奖惩；医生的角色，一定会掌握他人的生死；法律人的角色，一定会决定其他人权利、义务和责任的分配。 职业角色的奖惩、生死和权利的分配， 显然会涉及到其他人的重大利害关系；同时，一个人的重大利害关系为他人所决定，这对他而言，一定不会是个愉快的经历，各种基于日常道德的疑虑、疑问和抵抗在所难免。 所以，如果没有规则提供的保障， 规则使用者将无法顺利展开规则所要求的那些活动。从这个角度讲，对特定职业人士之行动的理解，必须基于规则作出，而不能依据日常道德作出；否则，一方面，不同人对该行动可能存在有差异的甚至是截然相反的评价；另一方面，他的专业行为也将因此失去保障，连带着的社会基本善很可能会受到严重伤害。

就法律领域而言，“法律人作为规则（法律）的使用者”这一点非常明显。 法律规范类型上关于“行为规范与裁判规范”的区分，就是明显的例子。这涉及到“法律到底是为谁（普通的行为人还是专业的裁判者）制定”的问题：如果你认为法律是用来调整行为人之间的关系的， 那么这就是行为规范；如果你认为法律是法官做出裁判的根据，那么这就是裁判规范。如果将法律视为一种行动理由，那么仅就法律人而言， 它必然意味着法律规范就是裁判规范，即，它是法官或者法律人处理案件的根据。 于是，依法裁判，就会成为最主要甚至是唯一的法律义务。或许你还是会怀疑行为规范与裁判规范的区分， 但你不太会怀疑法律人就是法律规则的应用者。

现在，就可以彻底解决为什么农民、工人和厨师之类的角色， 虽然也涉及到食品和产品的安全这些关键的利益， 但却不受职业道德拘束的问题了。 这是因为，他们都只是规则的针对者/指向者，而不是规则的应用者。 针对者和应用者之间的明显区别，一方面在于，他是否运用规则决定其他人的重大利害关系；另一方面在于，他的行动是否由规则设定并予以保护。显然，即使食品和产品的安全出现问题， 也不能由农民、 工人和厨师自行判断，仍然需要规则使用者（法律人）的最终决断。所以，职业伦理只适用于规则的使用者，而不拘束和针对规则指向者的行为。

其次， 既然说规则使用者的行为受到了规则的保护，那么在通常的意义下，这些运用规则指向他人的行为，是免受日常道德评价的；否则，相应的规则实践将无法顺利出现， 所以职业伦理的日常道德观念就是必须被抛弃的。然而，这是否意味着“基于规则的行动或受规则保护的行动”就是免受道德评价的？如果是这样的话，各种类型的职业伦理也就同时失去了必要性， 因为它们提供的就是道德评价。 所以， 要想使得职业伦理是有必要的，那么受规则保护的行为，就必须既是道德上可评价的，又是基于日常道德不可评价的。这个貌似矛盾的表述有可能成立吗？

这就涉及到对规则和“道德不允许的判断，必须依据对规则的理解才能做出”这句话的理解。如果分别将“制度”等于“规则”、将“社会基本善”等于“（规则的）目的”的话，那么规则的使用者在运用规则处理其他人的重大利害关系的时候，就有了四种可能：第一，规则和目的同时允许的行为，这是不可置疑的行为，或者免于道德评价的行为；第二，规则和目的同时不允许的行为，这是需要被彻底禁绝的行为，无论依据规则还是依据目的，它都无法获得充分的辩护；第三，规则不允许但目的允许的行为；第四，规则允许但目的不允许的行为。

这样看起来，真正值得讨论的，就只剩下最后两种类型的行为。不过，第三类的规则不允许但目的允许的行为意味着， 其中得以使用的标准不再是“规则”，而只是目的，所以此时他们的身份将不再是规则使用者，他们的行动也跟“依据规则作出的理解”无关。 于是，其实就只剩下了最后一种类型：规则允许但目的不允许的行为。 重新使用“社会主要制度”与“社会基本善”这两个表述再来翻译这种情形，那就是：社会主要制度创设的角色，他们对规则的某种运用， 是有可能危害社会基本善的；并且，由于社会基本善关系到每个人生活计划的设想和实现， 因此就必须以某种方式限制这种危害社会基本善的行为。显然，由于规则此时允许该种行为的发生， 所以就必须依照另外的一套标准来予以禁止， 而这套标准就是规则所不可取代的“职业伦理”。我在另外的文章中，将法律中这种“规则允许但目的不允许”的状况，称为“法律的开放性”。虽然两处的用语不同，但含义其实是完全一样的。

用理论一点的方式来说， 由于规则使用者有资格使用规则来评价其他人的行动， 这相当于规则授予了他们以某种“权力”。显然，在“规则相关”的意义上， 规则使用者对这种权力的行使是任意的（arbitrary）或者是自由决定和选择（free decision or choice）的，因此也是依据规则而无法课责的（unaccountable）。但权力行使的任意性本身，同时蕴含着一个极为严重的危险： 这将有可能严重危害社会基本善，这就是权力的滥用（abuse）。 并且，由于任意性本身是规则本身所必然蕴含的， 所以就必须在规则之外， 寻找到限制权利滥用的有效方式， 而这种方式的核心一定是某种“忠诚（fidelity）”的观念。所以，这就是为什么会在那篇文章中，去主张一种“忠诚于法律的职业伦理”的观念的原因了。

五、余论：职业伦理为什么要规则化？

到目前为止， 一个关于职业伦理的完整图画已经出现在眼前。 为什么职业伦理一定不是日常道德观念的，而是真正的职业道德？ 这是因为，在规则的实践中，职业伦理作为一种道德评价，其唯一合适出场的情形就是 “规则允许但道德不允许”。 那么，如何理解这种情形？ 第一，所谓规则的实践， 指的是为实现社会基本善而出现了社会主要制度， 所以并不是所有类型的制度及其创设的角色，都会涉及职业伦理的问题；第二，由于社会主要制度创设了规则的使用者， 他们运用规则的目的，同样也是实现社会基本善；第三，由于存在着“规则允许但目的不允许”的情形，因此就需要专门针对规则使用者， 而不是规则指向者的道德限制，并且也是专门针对这种情形的道德限制。如果将社会主要制度创设的规则使用者的角色，称之为“职业”，那么，这种仅针对此类主体和该种情形来做限制的道德，就会被称为“职业的道德”。并且，由于以上这些考虑，均建立在规则的实践这个条件之上， 所以日常道德观念就不会在这个领域发挥作用。

显然， 如果一个专业人士一旦违反职业伦理的要求，那么他的行动就会遭受严厉的道德批评，因为这会对其他人的基本善构成伤害；并且，由于基本善本身是极为重要的， 所以哪怕是在程度上轻微的伤害，也是在性质上极为严重的事情，所以同样值得严厉的批评。由此就可以理解，为什么职业伦理在相关实践中居于如此重要的地位。并且，这种道德批评，不仅仅只是一种道德上的指责，它所必然涉及的责任内容中，一定会包括“限制或丧失从事特定职业资格”的部分。 于是，职业伦理是否获得了尊重， 是一个人是否拥有规则使用者之身份的决定性因素；或者说，职业伦理是否获得满足，决定了职业资格的有无。

这个含义也说明， 为什么不是从事任何行业的人都拥有职业伦理，因为他的“缺德”行为，并不一定使得他不再能够从事这项工作。 例如我是个粗心的工人， 但只要我的老板不知道或者他因为某些原因愿意忍受这一点， 我就还是有可能在他手下打工，而不是因为“粗心”使得我不再能够成为一名工人。甚至是更严重的“犯罪行为”，也不会使得我不能在出狱之后接着成为一名工人， 但同样的“犯罪行为”，却会使得我不再有资格成为一名法律人。

现在就可以回到最后的问题上来了： 职业伦理为什么一定要规则化或者条文化？ 前面已经谈到， 由于规则使用者的行为严重影响到其他人的基本善，所以他的角色和权力都是被制度/规则所创设。在这里，制度和规则提供了对他的职业行为的严密保护， 一旦缺乏这个保护， 教师就不敢惩罚学生，医生就不敢做可能导致病人死亡的手术，律师也就不敢出庭为当事人提供辩护。同样，能够威胁他们展开职业行为的，还有职业伦理的要求，这会使他们被从特定职业中彻底驱逐出去。因此，如果职业伦理的要求不是规则化的，对他们的行为是否违反职业要求的评价， 将会是任意的和不确定的， 他们自己也不会清楚知道自己恰当行为的界限在哪里。所以，为了保障职业行为的顺利展开，就必须以清楚明了的方式告知职业人士，哪些是他们可以做的，哪些是他们不能做的。

同时，让从业人士明了他们的行为界限，并不是职业伦理规则化的唯一目标。除此之外，由于规则使用者的行为严重影响到规则指向者的基本善， 那么规则指向者自己也会评估职业人士的行为，以便在被侵害时能够寻找到有效的救济机制。然而， 由于日常道德的评价标准已经被职业伦理事先排除， 规则指向者关于是否对自己构成侵害的判断，就必须诉诸一套明确的职业道德标准，而这同样也要求职业伦理的条文化或规则化。 简单说，无论是基于职业者恰当落实自己任务的考虑，还是基于外行人评估职业者行为的考虑， 职业伦理都必须是规则化或条文化的。不过，这一点并未改变职业伦理之道德要求的性质， 它们只要是以规则形式出现的道德，而不等于说它们就是社会主要制度中的“规则”。 具体到法律职业伦理，它仍然只是一种道德要求， 而不是另外一种作为规则的“法律”，当然也不是另外一种类型的“法律渊源”，如果是在社会主要制度的意义上来理解规则的话。

当然，职业伦理的条文化或者规则化，还会导致过去讨论中曾经出现的类似情形： 此时专业人士本身就成为条文化的职业伦理的针对者， 于是至少在表面上，规则化的条文将同样会出现“规则允许但道德不允许”的情形。紧接着产生的问题是：这是否需要另外一套关于职业伦理的 “职业伦理”？ 如果是，那么职业伦理将会无穷无尽地衍生下去，它就缺乏一个稳固的定义和范围，并且最终还有可能与日常道德观念发生关联。如果不是，那么这又是为什么？我的答案是，并不需要另外一套关于职业伦理的“职业伦理”，否则对于专业人士的职业行为将会无休止地评价下去， 以致于不但他们无法实现最应当承担的职责， 而且还可能导致他们被看作是为之辩护的行动中的一员。

其中的核心原因是， 即使规则化的职业伦理表面上可能存在“规则允许但道德不允许” 的情形，但是一方面，由于条文化的职业伦理本身必须被视为是已经穷尽了的道德标准， 所以并不存在在此之外的另一种道德评价的可能性；另一方面，也是更重要的是， 即使规则化的条文本身同样存在着多种理解的可能性， 但是条文的应用者和针对者，必须是同一个职业共同体的成员，而不能由其他社会角色来担任规则应用者的角色。 正是后面这一点， 保障了专业人士的行为只能被同行来进行评估， 并且这种评估只能依据对规则的理解，而不是其他的标准来展开。 而同行评估本身，就意味着对某种“整体性课责效果”的承诺，这事关整个职业实践的顺利展开和整个职业实践的声誉。

注释：

①http://edu.china.com.cn/2018-04/10/content_508558 31.htm （2020年5月10日访问）

②在这篇文章中将遵循学术惯例，不进一步区分“伦理”和“道德”这两个概念。

③Charles Fried， “Lawyer as Friend: The Moral Foundations of the Lawyer-Client Relation”，（1976）85 Yale Law Journal， p.1060.

④其实，所有的法律人角色，都可以被区分为“中立”与“选边站”这两种子角色。 其中，在是否选边站这一点上，检察官的角色类似于律师，而不是法官，他们至少在刑事诉讼中要站在公共利益一方，与犯罪嫌疑人及其律师形成了立场上严重对立；而公证员，则应该是另一个典型的“中立”的角色。

⑤W.Bradley Wendel， Lawyer and Fidelity to Law，Princeton University Press， 2010， pp.29～30.

⑥传统上，也有依据当事人的诉权是不可放弃的权利的方式，来论证律师及其职业伦理必要性的做法。 但是由于“不可放弃的权利”本身就是质疑的，所以这种论证方式也很值得怀疑。 参见陈景辉：《不可放弃的权利：它能成立吗？ 》，《清华法学》2020年第2 期，第5～21 页。

⑦James Griffin， Value Judgement: Improving Our Ethical Beliefs， Oxford University Press， 2010， pp.3～5.

⑨此后文中的“职业伦理”，专指“真正的职业伦理”，而不再指代作为日常道德的职业伦理，后者将直接简化表达为“日常道德”。

⑩下一节将会详细讨论这个概念。

⑪“规则允许、规则要求、规则禁止、规则无关”的仔细区分，参见陈景辉：《存在做错事的权利吗？ 》，《法律科学》2018年第2 期，第11 页。

⑫具体讨论参见马长山主编：《法律职业伦理》， 人民出版社2020年版，第二章（该部分内容由本文作者撰写）。

⑬John Searle， Speech Acts: An Essay in the Philosophy of Language，Cambridge University Press，1969，pp.33～36.

⑭也有人认为这种实践也会被归结为第一种类型。 例如Andrei Marmor， Social Convention: From Language to Law， Princeton University Press， 2009， chapter 2.

⑮John Rawls， A Theory of Justice， original edition，Harvard University Press， 1971， p.7.

⑯Ibid.， pp.91～93.

⑰Joseph Raz， Practical Reason and Norms， Oxford University Press， 1999， pp.123～129.

⑱这实际上表明，本文将反对从“角色伦理”的角度，来理解职业伦理的属性。 此类做法， 参见David Luban，Lawyers and Justice: An Ethical Study， Princeton University Press， 1988， pp.104～147。

⑲陈景辉：《法治必然承诺特定价值吗？ 》，《清华法学》2017年第1 期，第5～6 页。

⑳Daniel Markovits， A Modern Legal Ethics: Adversary Advocacy in a Democratic Age， Princeton University Press，2008， pp.173～184.