紧急状态破坏法治吗？ *——二战以来美国紧急权力扩张及制约问题研究

刘志欣

一、问题提出：紧急状态与法治的张力

紧急状态与法治具有内在紧张关系，是紧急状态理论与实践关注较多的问题。1许多学者用“非常法律”“非常状态”来指称紧急状态。参见陈新民：《法治国公法学原理与实践》（上），中国政法大学出版社，2007年，第220页；孟涛：《中国非常法律研究》，清华大学出版社，2012年，第2页。权力应当分立并得到制约以及权利应当得到保障，这是现代法治的核心内容。但是，紧急状态的发生使法治面临窘境：一方面是权力扩张问题。权力需要迅速扩张以帮助政府渡过危机，但法治框架下设计精巧的分权制度，会对权力扩张构成明显障碍，使权力扩张变得困难。“宪政体制下的权力分立愈完善，它们在危机时期的融合就愈困难，也因此愈为必要。”1［美］罗斯托：《宪法专政》，孟涛译，华夏出版社，2015年，第317页。另一方面是权力制约问题。扩张的紧急权力需要受到制约，避免其脱离法治框架，但制约机构基于国家安全名义的服从，会使权力制约变得困难，使权利侵害变得随意。希特勒的权力滥用及魏玛德共和国的命运就是最典型的反例。

第二次世界大战中，游离于法治之外的紧急状态给人类社会带来的巨大创伤，使理论与实践都倾向于将紧急状态放在法治框架下进行讨论，试图通过法治限制紧急权力。但紧急权力还是不断基于形势需要或者国家安全考虑逃逸出法治之外。自1941年珍珠港事件以来，美国总统利用二战、冷战等契机，持续扩张紧急权力；“9•11”恐怖袭击事件（以下简称“9•11”事件）后，小布什政府及以切尼副总统为代表的新保守主义者，更是采取了包括发动伊拉克战争、建立关塔那摩湾羁押体系、实施无限期羁押、酷刑、监视、狙杀等在内的行动，使法治受到严峻挑战。

二、历史叙事：紧急权力扩张及制约

紧急权力行使及其制约是紧急状态法律理论研究的关键问题。在紧急状态历史实践中，权力行使问题逐步得到了解决。由于信息处理、决策程序、谋断能力等方面的原因，2丁晓东：《法律能规制紧急状态吗？》，《华东政法大学学报》2014年第3期。立法、司法机构会显示出尊重与服从态度，使行政机构适度扩张紧急权力；但权力制约问题仍然悬而未决。如何把权力的扩张限制在其界限内而且及时得到制约，是学界关注较多的问题。

（一）法治的偏离：紧急状态的展开

现代法治的最低标准是：行政权力受到制约，而且公民权利得到保障。一方面，分权是法治的实质性要素和实施方式。法治通过分权防止行政权力滥用，使行政机构遵守法律，并受到制约。另一方面，所有人都享有一些不可克减的权利。法治保障公民享有这些权利，避免其受到权力侵犯。当这两个方面受到破坏时，法治即发生了偏离。

作为西方法治的代表性国家，美国的三权分立是其法治框架的基石。在长期的法治实践中，美国形成了三权分立制衡的制度设计。制宪者通过精心设计，使立法、行政、司法三权分立，并相互制约，以实现保护公民权利的目标。在紧急权力行使上，虽然制宪者们——无论联邦党人或反联邦党人——都明确承认，“危急关头，美国政府的有效行动应该由行政首长领导实施。”3［美］罗斯托：《宪法专政》，孟涛译，华夏出版社，2015年，第234页。但根据宪法文本，紧急权力却由总统与国会共同行使。国会有权宣战，并在发生叛乱或遭遇入侵时中止人身保护令；总统则为陆海军总司令，负责执行紧急权力。对二者的权力边界，宪法并未进行明确划分与界定。在实践中，行政机构显然处于支配性地位，国会则保持主要制约者的角色。三个政府分支中的司法机构虽然承担着权利救济职责，但并未积极介入紧急权力争议，更多的只是在个别案件中隐晦地对紧急状态进行司法评估，少有充分满足公民诉求的情形。1刘志欣：《紧急权力的历史叙事及其宪政之维》，《交大法学》2017年第4期。宪法完美主义的传统、排斥强势政府的政治哲学，2［美］罗斯托：《宪法专政》，孟涛译，华夏出版社，2015年，第226页、第230页。以及三个政府分支部门的谨慎运行，使紧急权力屡经严重紧急状态仍能运行在法治界限之内。

在美国大部分时间里，法治的最低标准都得到遵循。虽然在内战、第一次世界大战及大萧条等时期，法治遭受到严峻考验，林肯总统单方面采取了中止人身保护令等措施，威尔逊总统、罗斯福总统等通过宽泛解释和自由裁量授权，运用行政创制、立法领导权、立法程序缩减、授权法等应对技术获取大量紧急权力，3刘志欣：《紧急权力的历史叙事及其宪政之维》，《交大法学》2017年第4期。但法治的最低标准得到遵循，立法、司法机构保持着对行政机构的制约，分权制度没有受到实质性改变，公民基本权利得到法治保障。

（二）权利的克减：紧急权力的扩张

从珍珠港事件之后，特别是冷战时期，美国紧急权力行使开始偏离法治框架。立法、司法机构没有对行政权力形成有效制约，公民权利受到严重侵犯。虽然制约机构在水门事件中拒绝了尼克松政府不受控制的权力主张，但“9•11”事件发生后，当新保守主义势力卷土重来、对行政权力进行更加强烈的自我赋权、并系统性侵犯不可克减权利时，立法、司法机构的行动显示出制约不足，使法治原则受到了严重破坏。

“9•11”事件之后，美国的权力扩张既有偶然性，也有必然性。恐怖分子发动袭击是偶然的，但是权力作为总统行政至上理念的延伸，其扩张却具有必然性。以切尼副总统为代表的新保守主义者抓住了这一千载难逢的良机，重新部署总统权力，试图实现行政至上的理想。两者的共同作用导致了权力肆意扩张并突破法治底限。

1.珍珠港事件以来的行政权力扩张。珍珠港事件的发生使罗斯福总统在1942年采取了西海岸日裔美国人迁移等侵犯法治的行动，之后的总统们利用朝鲜战争、越南战争等热战与美苏冷战等不断延伸总统权力。到了尼克松时期，行政机构开始根据固有权力理论来采取行动。尼克松是权力扩张的代表性人物。作为标志性的帝制总统，他明确表达，“当总统采取行动时，就意味着这不是非法的。”4Ryan Alford, Permanent State of Emergency, McGill-Queen’s University Press, 2017, p. XI.1969年，尼克松罔顾国会意见，执意采取柬埔寨地面攻击行动，行政机构与其他政府分支之间发生严重冲突。尼克松坚称，作为军队总司令，他有义务采取必要行动保护美国人民安全，这暗示国会授权完全不必要。5Ryan Alford, Permanent State of Emergency, McGill-Queen’s University Press, 2017, p. 45.在第二个任期，尼克松更是提出所谓的不需要遵守他没有批准的法律的理论。在行动上，他开始进入国会明确禁止的领域。1973年的《战争权力法案》，授予行政机构60日期限来获得立法机构对军事行动的批准。但是，尼克松认为，任何试图改变宪法保留权力的行为都是无效的。尼克松政府还利用对情报机构的单方面控制，实施打击目标政敌、对付国内力量、安排非法窃听等行动，并试图以国家安全利益为名予以正当化。1Ryan Alford, Permanent State of Emergency, McGill-Queen’s University Press, 2017, pp. 48-50.这些行为侵越了立法权力，使分权及法治遭受到严峻挑战。国会被迫采取最严厉的弹劾措施，迫使尼克松辞职。

2.“9•11”事件之后的行政权力扩张。“9•11”事件及之后发生的纽约双塔坍塌、炭疽武器使用和大量人员死亡，使民众迅速陷入严重震惊与恐慌状态，行政机构获得了实现权力扩张与进行战争的机会。行政机构吸取尼克松总统忽略国会支持而下台的教训，积极寻求军事力量使用及相关权力的国会授权。由于国会通过的《军事力量使用授权法案》（2001）没有完全达到行政机构预期，小布什政府开始以签署声明、司法部法律事务办公室备忘录（以下简称“备忘录”）等形式重新解读法律，授权扩大战争范围、建立军事法庭体系、实施无限期羁押、酷刑、监视等措施，并以涉及国家安全与国家秘密为由主张法院不能审查行政机构行动。新保守主义者坚持奉行行政至上思想，试图用不受法律限制的行政权力来替代宪法至上。他们断言，宪法秩序以分权与法治为特征的说法是不合宪的，因为它限制行政机构基于国家安全利益采取行动的能力。2Ryan Alford, Permanent State of Emergency, McGill-Queen’s University Press, 2017, p. 65.行政机构相信其在国家安全问题上拥有完全的行动自由，这是宪法授予行政机构的保留权力，不应被立法、司法机构审查与推翻。

紧急权力的扩张，使公民权利多多少少都受到克减，3Special Committee on the Termination of the National Emergency, Emergency Powers Statutes: Provisions of Federal Law Now in Effect Delegating To The Executive Extraordinary Authority In Time of National Emergency, https://scannedretina.files.wordpress.com/2014/02/senate-report-93-549-copy-of-original1.pdf.特别在日裔美国人拘留营及关塔那摩湾羁押营中。行政机构运用设置在法外之地的秘密羁押体制，肆意侵犯公民权利，许多基本权利已然失去保障。

（三）安全的名义：制约权力的弱化

在法治框架下，行政机构在被宽泛授权后仍然应当受到立法、司法机构的制约；当行政权力扩张超越法律界限时，立法、司法权力应当发挥制约作用。但紧急状态实践表明，由于国家安全等方面的考虑，立法、司法等制约权力可能并不会充分发挥作用。

1.立法权力的疏失与漠视。立法机构一直是紧急权力的主要制约者。面对内战中突破法律框架的压倒性权力扩张需求，林肯总统虽然单方面宣布中止人身保护令，但他承认行动是不合法的，需要得到国会支持。但是，国会在紧急权力授权中的过于宽泛，使行政机构是否越权变得模糊，总统极易通过宽泛解释来侵犯不可克减权利。在与尼克松斗争的过程中，国会开始将注意力转移到对总统的制度化限制，先后通过《不受羁押法案》（1971）、《战争权力法案》（1973）、《国家紧急状态法案》（1974）、《外国情报监控法案》（1978）等文件，限定总统权力边界，确保模糊授权不会被用于侵犯公民权利。但事实表明，这一系列法案并不足以实现制约目标。

“9•11”事件之后，为了解决公众的恐慌，国会迅速通过了《军事力量使用授权法案》（2001）、《对伊拉克使用军事力量授权法案》（2002），使行政机构得以使用未经调查和评估的情报发动伊拉克战争，并突破法律框架建立关塔那摩湾羁押体系。对行政机构违反宪法和法律的权力扩张，国会显然回应不足。《被羁押者处置法案》（2005）及其修正案将是否构成酷刑的界定权力交给行政机构，为其使用酷刑提供豁免。当最高法院拒绝行政机构建立军事法庭并进行无正当程序审判等行为时，国会通过《军事委员会法案》（2006）及其修正案，明确授权军事法庭设置、剥夺人身保护令管辖权、合法化无限期羁押，并确认关塔那摩湾的实践。

在行政机构突破法律框架时，国会还批准其行使额外的、不受审查的自由裁量权力，授权“法律黑洞”并使之合法化。即使当参议院报告披露行政机构操纵伊拉克战争的大量证据、显示总统存在严重不当行为时，立法机构依然拒绝启动弹劾程序。1Ryan Alford, Permanent State of Emergency, McGill-Queen’s University Press, 2017, pp. 219-220.立法机构的疏失与漠视，使行政机构获得紧急权力扩张的基础，使其能够无限制地延伸权力。

2.司法权力的尊重与服从。当公民权利受到侵犯时，司法机构必须予以保护，这是法治的应有之义。通过马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison，1803）, 马歇尔首席大法官证明了司法机构才是宪法问题的最终裁决者。自此以后，司法机构一直承担着保护公民宪法权利、避免权利被其他政府分支侵犯的职责。但是，20世纪的美国历史显示，在严重危机状态下，法院可能不会保护公民权利。当罗斯福总统在西海岸日裔美国人迁移事件中采取侵犯法治的行动时，最高法院关于平林诉美国（Hirabayashi v. U. S.，1943）、是松诉美国（Korematsu v.U. S.，1944）等案件的司法审查案件中，就拒绝提供权利救济。虽然在后续的杨斯顿钢铁公司诉索伊尔（Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer，1952）等案件中，最高法院使总统受到一些制约，但法院倾向于给行政机构更多的行动自由。

“9•11”事件之后，面对行政机构对权利的持续侵犯，最高法院在哈姆迪诉拉姆斯菲尔德（Hamdi v. Rumsfeld，2004）、哈姆丹诉拉姆斯菲尔德（Hamdan v. Rumsfeld，2006）等案件中，虽然重申司法机构应当承担保护公众自由的职责、行政机构应当受到制约及公众应当拥有正当程序获得权利救济，但是这些申明仅停留在纸面，并没有最终得到落实。它们或者没有得到国会支持，或者被最高法院后续行动，如回避或拒绝使用调卷令等，隐晦地抵销；或者被哥伦比亚特区联邦巡回上诉法庭（以下简称“DC巡回法庭”）所否决或歪曲。2Ryan Alford, Permanent State of Emergency, McGill-Queen’s University Press, 2017, pp. 119-122.在挑战无限期羁押、酷刑等越权行政行为的司法审查中，虽然许多下级法院发现行政机构侵犯了不可克减的权利，但上级法院却希望服从行政机构，并逐步建构了原告资格问题、非司法性政治问题及国家秘密特权等司法先例和原则。3参见American Civil Liberties Union v. NSA (2006), Amnesty International v. McConnell (2009), Al-Aulaqi v. Obama et al. (2010), Kucinich v. Obama (2011) 等案件。DC巡回法庭认为，只要行政机构能够提供证据表明诉求者与恐怖势力存在关联，无论证据多么薄弱，就足以正当化其行为。1Ryan Alford, Permanent State of Emergency, McGill-Queen’s University Press, 2017, p. 121.在一定程度上，最高法院建立了司法监督的幻象。虽然公民提出救济的程序权利还在，但最高法院及其他上级法院基于国家安全考虑而采取对行政权力根本性退让的态度，使司法体系已经不能再为那些受到侵害的公民提供充分救济了。

二战以来，行政机构不断挑战权利限度，并扩展其权力边界。此时，法治的核心内容已经不具有实质意义了，因为：行政机构能够侵犯权利而得以豁免，被羁押者会遭受非人道对待而得不到法律保障；立法机构显示出支持行政至上的倾向，通过授权保障权力扩张得到持续；司法机构也对行政机构自我赋权及侵犯权利的行为缺乏实施宪法限制的决心。

三、结构变化：棘轮效应与制约困境

紧急状态是法治国家必须面对的例外状态。在专制政府时期，政府拥有宣布、实施、终结紧急状态的绝对权力；但在法治国家，政府权力分散在立法、行政、司法等不同政府分支。为了迅速解决紧急状态、帮助政府渡过危机，原来分散的权力会迅速集中到行政机构手中，由其统一行使，这已经成为公理性认识。但这种权力扩张已经偏离权力分立的运行形态，并使制约问题面临新的困境。

（一）紧急权力扩张呈现棘轮效应

在历史实践中，行政机构通过与立法机构的竞争，以宽泛解释、立法授权、自我创制等方式，逐步确立在紧急状态应对中的主导地位，成功掌握紧急权力。最初，紧急权力只是偶尔使用，但在紧急状态持续期间会以国家安全等名义逐步加强，甚至超越宪法规定的权力界限。在紧急状态结束后，有些权力会产生惯性，成为常态行政权力的一部分。当紧急状态重复发生时，权力会周而复始地扩张并循环，呈现出棘轮效应。2Eric A. Posner and Adrian Vermeule, Terror in the Balance: Security, Liberty, and the Courts, Oxford University Press,2007, p. 133.残酷的历史法则表明，即使是有德性的政治家也容易超越行政权力边界。

珍珠港事件后，罗斯福总统凭借战时总司令的地位，通过国家紧急状态宣告而非国会授权获得大量紧急权力，包括不经过正当程序侵犯公民权利、无限期羁押且不能获得救济等。基于罗斯福总统在新政时期积累的民众威信，其行动并没有受到质疑。之后的杜鲁门总统、约翰逊总统、尼克松总统等利用热战、冷战等现实的或者潜在的威胁，不断延伸行政权力，肆意采取窃听、监视、无限期羁押等行为，持续升级侵略性战争，并逐步将这些手段应用到美国国内、施加到政策异议者身上。到尼克松总统时期，紧急权力达到阶段性顶峰。“9•11”事件发生后，小布什政府继承了尼克松行政至上的思想遗产，不惜滥用情报信息、误导国会，悍然发动伊拉克战争，并通过签署声明、备忘录等形式创建关塔那摩湾羁押体系，肆意侵犯权利。在奥巴马政府时期，这些权力扩张措施得到了持续。

从罗斯福总统开始，无论共和党还是民主党，许多总统在行政至上、固有权力等理论支持下，显示出明显的权力扩张倾向。为了扩张权力，一些总统甚至不惜创造出紧急状态环境。“说美国20世纪的大部分时期和到目前为止的整个21世纪就都处在紧急状态中，这个说法丝毫不夸张。”1［美］马克•内奥克雷斯：《紧急状态、资本主义和法治》，唐瑭等译，《南京社会科学》2007年第4期。在总统的持续努力下，紧急权力在历史演进中表现出一种单向度且不可回复的增长趋势，呈现出一种安全更多而自由更少的发展态势。2Eric A. Posner and Adrian Vermeule, Terror in the Balance: Security, Liberty, and the Courts, Oxford University Press,2007, p. 133.

（二）紧急权力制约突显共时困境

共时性与历时性，是索绪尔在语言学研究过程中提出的一对术语。3［瑞士］费尔迪南•德•索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆，2017年，第112页。从社会结构变迁角度看，共时性侧重于从现时系统及系统要素间相互关系的角度来把握社会结构；历时性更侧重于从历史变迁演变过程及过程中矛盾运动发展规律的角度来把握社会形态。借用共时性与历时性的理论来分析，常态权力制约属于共时性制约，当行政机构逾越权力边界时，立法、司法机构会予以即时制约；但在紧急状态下，共时性制约是难以实现的，一方面是因为国家安全要求，需要保障紧急权力行使；另一方面是制约机构缺少即时做出判断的足够信息与专业能力。

在珍珠港事件、冷战时期、“9•11”事件等不同时期，虽然紧急权力扩张不断受到质疑，但这些行动在大多数情况下并没有得到制止。其原因在于共时性制约存在困境。首先，制约机构缺乏做出判断的足够信息。紧急状态信息披露对立法、司法机构实施制约是十分必要的，它可以帮助制约机构在自由与安全之间进行平衡。但在紧急状态条件下，即使行政机构也难以获得紧急状态应对的充分信息；况且，在反恐、战争行动中，政府信息很多并不适宜公开。信息的不充分与保密，使立法、司法机构难以获得进行制约的必要信息，从而不能做出共时性判断；其次，制约机构缺乏做出决断的专业能力。立法权、行政权、司法权的不同职能分工和价值取向，使其在历史演进中形成不同权力运行规则与程序，也形成各不相同的专业能力。事实表明，对于瞬息万变的紧急状态环境，崇尚效率价值的行政机构是最适合的行动者。对民主与正义价值的追求，使立法、司法机构的运行规则与程序略显审慎与繁杂，面对迫在眉睫的紧急权力时显得反应迟缓。另外，紧急权力的政治性、专业性、秘密性等特点，都是制约机构专业能力所难以企及的。

在不同紧急状态时期，美国立法、司法机构也努力地在发挥制约作用。立法机构没有沦为“橡皮图章”，它在授予总统权力的同时，也坚决避免使行政机构成为紧急状态的唯一主宰；4［美］罗斯托：《宪法专政》，孟涛译，华夏出版社，2015年，第282页。司法机构也没有完全放弃自己的职责，它通过个案审查，隐晦地对紧急状态进行司法评估和为个人权利提供宪法保护。5Laurence H. Tribe and Patrick O. Gudridge, The Anti-Emergency Constitution, Yale Law Journal, vol. 113, no. 8, 2004,p. 1845.尽管如此，相对于强大的紧急权力，立法、司法机构的反对显得过于弱小，经常遭到总统的忽视，根本无力制约紧急权力扩张。

采用SPSS20.0软件对本研究数据资料进行统计学分析，其中计数资料采用[n(%)]描述，组间比较采用χ2检验。P＜0.05(双侧检验)为差异有统计学意义。

（三）政治因素影响加剧制度偏差

尽管晚近趋势倾向于将紧急状态纳入法治框架予以讨论，但由于预先设计的法律难以完全解决紧急状态下的不确定性，因此，紧急状态往往与主权者决定等政治因素密切关联。立法、司法机构紧急权力制约功能不彰，也一定程度上受到政治因素影响。

其一是立法机构遭遇利益集团游说、金钱政治等政治因素影响。当利益集团过于强大并控制立法机构时，将会对政府政策产生重要影响。二战之后，美国立法者与军事工业共同体形成的密切关系，使立法机构对战争政策缺乏制约动力。艾森豪威尔总统在离职演说中曾警告说，要防止当权派与军事工业共同体的结合危及美国自由和民主过程。1Ryan Alford, Permanent State of Emergency, McGill-Queen’s University Press, 2017, p. 232.但持续的战争状态与军备竞赛还是使军事工业共同体的政治影响不断增加，使立法机构更愿意采取支持行政机构进行战争的行动。即使在禁止酷刑、单方使用武力等立法被忽略或公然违反时，立法机构也没有动力阻止侵略性战争、打破侵略性战争的自我循环，并阻止行政机构侵犯不可克减人权。

其二是司法机构面临行政机构的策略性政治行为影响。联邦最高法院之所以在紧急权力扩张时表现出根本性退让，原因之一是行政机构利用设计精巧的分权制衡机制，在大法官提名方面取得的策略性成功。根据美国宪法，联邦最高法院大法官由总统提名，经参议院同意后任命。在司法任命中，参议院十分注意避免大法官候选人与行政机构、立法机构有过于密切的联系，它会通过否决总统的大法官提名使参议院与行政机构形成有效制衡。但从尼克松总统成功提名伦奎斯特为大法官以来，与行政机构关系密切、奉行联邦主义思想与司法克制主义观点、甚至具有行政至上倾向的大法官先后得到任命，并成为最高法院的多数。2参见Ryan Alford, Permanent State of Emergency, McGill-Queen’s University Press, 2017, pp. 164-192。值得注意的是，波斯纳法官也关注到最高法院的政治性倾向问题。但他认为，这种状况的产生不仅是因为总统根据喜好来选择大法官的结果，还可能是因为最高法院审理的案件都具有太强的政治性，很多问题都涉及到“政治治理、政治价值、政治权利以及政治力量”。因此，很多大法官显示出的政治性，或者与提名他的党派无关，而是体现出浓重的实用主义色彩。参见［美］理查德•波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社，2009年，第245~248页。当行政机构策略性选择大法官获得成功、成功控制最高法院多数，并将法官选择模式延伸到国家最有影响力的巡回法庭，如DC巡回法庭后，3DC巡回法庭的影响力体现在：一方面，它对位于首都的政府机构与官员具有管辖权，另一方面，它是最高法院大法官的重要产生地，很多最高法院大法官来自于DC巡回法庭。参见Ryan Alford, Permanent State of Emergency,McGill-Queen’s University Press, 2017, p. 194.总统采取的与法治对立的措施就能够顺利通过司法审查。在紧急权力侵犯不可克减权利时，最高法院已经无意于实质性推翻行政机构的决定，公众诉求也不可能在法院中受到挑战。

无论是20世纪紧急状态研究最具影响力的学者施密特提出的“主权者决定例外状态”，还是当下最有影响力的紧急状态研究者阿甘本提出的“整个法秩序的中止与悬置”的“悬法”，都表明紧急状态具有浓厚政治色彩。4［意］吉奥乔•阿甘本：《例外状态》，薛熙平译，西北大学出版社，2015年，第75页、第172~174页。在许多学者看来，紧急状态就是政治上的例外状态，紧急权力在性质就是政治权力。1王东明：《例外的挑战》，中国社会科学出版社，2015年，第310页。当现实或潜在的威胁使公众陷入恐慌时，政治因素会发挥重要影响。一方面是群体极化现象的存在——即，观点一致的个人组成的集体更倾向于采取共同立场的极端版本，因此更倾向于高度极端化2［美］凯斯•桑斯坦：《网络共和国》，黄维明译，上海人民出版社，2003年，第47页。——使立法者的紧急状态决策易于过度考虑安全或者过度考虑自由；另一方面，少数政治家会利用公众恐慌心理实现其政治目标，为紧急状态制度形塑增加了不可测因素，如新保守主义者在没有充分证据的情况下发动的伊拉克战争等。

四、形态重塑：紧急状态与法治的平衡

虽然断言紧急状态已经破坏美国法治可能还为时尚早，但是在权力扩张与制约的博弈中，制约力量薄弱却是不争事实。为了避免权力扩张与制约的失衡、实现紧急状态与法治的平衡，紧急状态法律研究应当考虑以下问题：如何避免紧急权力不当扩张、或使权利受到不必要的侵害，并使紧急状态能够及时结束？

（一）实现自由与安全的平衡

自由与安全是人类社会努力增进的价值。紧急权力行使的目标在于帮助民主政府渡过危机，实现安全价值；紧急权力制约的目标则在于保障公众权利，实现自由价值。面对以安全为名的政府行动，自由可能会受到一定克减，但如何确保权利克减保持在必要限度之内，避免造成不可回复的损害？

那么，应当如何在自由与安全之间求得平衡呢？代表多数人的立法机构制约5Bruce Ackerman, The Emergency Constitution, Yale Law Journal, vol. 113, no.5, 2004.及行政机构自我制约6美国司法部法律顾问办公室的事例表明：政府内设机构的制约，即使在行政官员恪守专业术养与职业道德的条件下也是不可行的。参见Eric A. Posner, Deference to the Executive in the United States After September 11: Congress, the Courts, and the Office of Legal Counsel, Harvard Journal of Law & Public Policy, vol. 35, no. 1, 2012.都难以充分保护公民个体权利。实践显示，司法机构或者可以承担这一角色。司法机构至少可以为公众提供程序救济途径，并个案审查紧急权力，使权利得到一定保障。当然，在一些案件中，由于行政机构以国家秘密为由拒绝披露紧急状态信息，导致司法机构无法审查紧急权力的合法性；而在另一些案件中，司法机构否定紧急权力的裁判受到行政机构的漠视。这些问题，可以通过限定国家秘密边界、优化司法审查制度依据来逐步解决。

（二）实现共时与历时的平衡

从共时性角度看，面对紧急权力扩张，立法、司法机构的很多制约最后并没有阻止行政机构的行动，有些制约还会引起政府不同分支的冲突；但从历时性角度看，尽管条件发生了变化，但制约却有效缓解了紧急状态与法治的内在紧张关系，避免紧急权力被另有图谋者所篡夺并滥用。

随着紧急权力扩张造成的权利侵害加剧，制约呼声逐步增强，立法、司法机构在规则制定、个案审查方面的制约功能也逐步加大。二战以来，美国制约机构倾向于在紧急状态趋于稳定后才启动制约机制；1如Hirabayashi v. U. S. (1943)、Korematsu v. U. S. (1944)等。冷战时期，这种制约方式得到延续。当尼克松总统延伸总统权力扩展战争行为时，其行动并没有得到及时制止；但当他罔顾其他政府分支的意见，明显滥用行政权力、进入国会明确禁止的领域时，立法、司法机构就共同启动了制约机制，迫使尼克松辞职。

“9•11”事件伊始，总统权力在现实威胁中也急剧扩张，并借助伊拉克战争、利比亚战争、叙利亚干预等不断扩展，到了特朗普总统时期，制约机制开始显示出力量。尽管立法机构对特朗普总统的弹劾并没有成功，但弹劾的启动及2020年限制总统战争权力法案的通过等，使总统权力受到制约。这些事例显示了紧急权力的历时性制约状态。即，虽然对紧急权力总体持尊重与服从态度，但当总统肆意滥用权力时，制约机构也会根据具体情形实施制约。虽然制约并非即时的，但从长远看却是有助于恢复法治秩序的。

但是，如果历时时间太长，公民权利可能会长时间受到影响？从珍珠港事件到尼克松总统辞职，美国公民的许多权利受到了克减；2Special Committee on the Termination of the National Emergency, Emergency Powers Statutes: Provisions of Federal Law Now in Effect Delegating To The Executive Extraordinary Authority In Time of National Emergency, https://scannedretina.files.wordpress.com/2014/02/senate-report-93-549-copy-of-original1.pdf.“9•11”事件以来的紧急状态历经小布什、奥巴马等政府，到特朗普总统时仍存在隐患。若杰克逊大法官提出的原则——当总统既没有得到国会认可、也没有得到法院支持时，其行动可以被认定为无效——是有启发性的，则当立法、司法机构联合行动时，紧急权力扩张应当受到扼制。3在杨斯顿钢铁公司诉索伊尔（Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer，1952）一案的赞同意见中，杰克逊大法官提出了一个由三部分组成的框架来解决总统权力与国会权力、司法审查之间的紧张关系，即用总统权力与国会认可与否来确定司法权的审查程度。当总统权力得到国会认可时，总统权力达到顶峰，司法权原则上不推翻总统的行动；当总统权力没有得到国会明确时，此时存在模糊区域时，司法权力最大；当总统行动没有得到国会认可时，此时总统权力处于低谷，法院可以使其行动归于无效。为了终结权力扩张，可以引入司法机构参与。当权力持续扩张并侵害权利时，公民可以向司法机构提出诉求，由司法机构启动立法机构的制约程序，强化立法机构的关键制约功能，以司法权参与来实现立法、司法机构联合行动，实现历时性制约，这或者是一种可行的路径。

（三）实现暂时与永久的平衡

紧急状态是事态发生、发展或结果超过人们预期的失序状态。由于紧急状态的突发性与非常规性，权力扩张十分必要，也为其他政府分支及公众所容忍。但是，紧急状态在事态稳定后有时会得到延伸，不能及时结束。在罗斯托提出的紧急状态实施的11项基本标准中，有6项与紧急状态结束相关，涉及制定专门的终结条款、紧急权力措施的性质或效果不能永久化、紧急状态必须在危机结束后停止、并尽可能完全恢复到原来的状态等。1［美］罗斯托：《宪法专政》，孟涛译，华夏出版社，2015年，第325~335页。罗斯托希望立法机构能够发挥主要制约作用，但显然，他的期望落空了。

紧急状态与永久紧急状态的区别在于：国家是暂时不符合法治要求，还是已经不再是法治国家？就此而言，虽然珍珠港事件后，美国紧急权力的确不断扩展，尤其在“9•11”事件之后，紧急权力扩张前所未有，但它并未在美国变成永久的、且不可逆转的国家事态。一是行政权力仍然受到制约，立法机构并未完全满足总统的权力要求；二是公民权利依然受到基本保障，司法机构并未完全放弃职责。尽管如此，如何确保紧急状态及时结束，仍然是紧急状态法律理论研究需要关注的。

紧急状态变成永久紧急状态的原因，或者是行政机构直接延续紧急事态，或者是行政机构创造新的紧急事态。在第一种情形下，虽然紧急状态宣告经常会存续很长时间，但没有证据显示后任总统会继续以前任总统的紧急状态宣告为依据来扩展权力。如虽然罗斯福总统1933年的紧急状态宣告持续有效，但杜鲁门总统并没有将之作为持续扩张权力的依据。这意味着紧急状态宣告存续并不是紧急状态延续的直接原因。事实上，总统们更愿意创造紧急事态，包括强调潜在威胁、甚至发动战争等，来实现其政治目标。有学者指出“紧急状态治理”（ Governing through Emergency）与紧急状态制度的不同。“紧急状态治理”是行政机构声称存在需要采取紧急状态的情形，以获得政治支持与实现政治改革而采取的政治性策略；紧急状态制度则是一系列权力构成的体系。2Sanford Levinson and Jack M. Balkin, Constitutional Dictatorship: Its Dangers and Its Design, Minnesota Law Review,vol. 94, no. 6, 2010.紧急权力应当来自紧急状态制度，与紧急状态治理并没有必然关联。当行政机构利用紧急状态治理来获取紧急权力时，有必要对其进行全面审查，避免紧急状态治理永久存续。

在实践中，由于紧急状态偏离法治框架的现实，使其运行往往与领导人德行、党派影响、意识形态、利益集团游说等政治因素密切联系。施密特等学者都认同紧急状态制度的政治性。有学者也注意到立法、司法机构在紧急状态领域受到较强的政治因素影响。3参见Ryan Alford, Permanent State of Emergency, McGill-Queen’s University Press, 2017, pp. 164-170；陈新民教授在对德国紧急宪法立法过程的考察也发现，德国的紧急状态立法问题不仅是一个宪法问题，还必须有政治性考量。陈新民：《法治国公法学原理与实践》（上），中国政法大学出版社，2007年，第218~219页。政治因素是紧急状态与法治共存、权力扩张与制约平衡的重要变量。诚然，在紧急状态时期，政府运行过程中的政治因素比常态时期可能更为明显，但是，从法治角度看，政治因素不应当过分夸大。夸大紧急状态的政治性，最后只会将紧急状态交由主权者以政治方式解决。国家应当尽可能将相关政治因素纳入法治框架，使它们在法治框架下行动，限制其作用，避免演变成政治危机，或者导致政府滥用权力，或者导致政府垮台。一定程度上说，如果紧急状态治理不可避免，那么，最好的办法就是将紧急状态治理纳入紧急状态制度予以规制，避免其成为破坏法治秩序的政治性途径。

五、结 语

随着紧急状态的频繁发生，紧急权力扩张及制约问题受到愈来愈多的关注。二战以来的美国紧急状态实践显示：在紧急状态的形势需要及行政机构的步步紧逼下，西方法治的代表性国家逐步偏离了法治框架。如果权利获得取决于主权者的愉悦，那么，即使主权者是选举出来的，也已经不符合法治要求。鉴于紧急权力扩张易于被效仿与跟从而呈现出棘轮效应，为确保其不致脱离法治框架，亟需在理论与制度上进行整体性反思，对权力扩张及制约进行更多的制度性安排，如考虑紧急状态评估制度、追责制度等。可以说，在紧急状态背景下，谁都可以置身事外，谁也都不能置身事外。