古典中药配方专利

杨佳萍

（浙江大学，浙江 杭州，310058）

我国远在殷商时期，商汤宰相伊尹著有《汤液经》一书，始创中药汤剂。伊尹之后，从《五十二病方》，到最早的中药学专著《神农本草经》，再到《本草纲目》，中国经典本草书籍记载的传统中药知识逐渐丰富。在中国传承数千年之久的中药，已经成为中国人乃至全世界华人弥足珍贵的知识宝库。

1.案例及问题的提出

1.1 案例综述

古典中药配方被申请专利屡见不鲜。一个以色列人向美国注册申请了“治疗痔疮中药组方”专利，组方来自《中华本草》英文版。2001 年，日本在美国申请了治疗溃疡性结肠炎的专利，来自我国的《伤寒杂病论》、《金匮要略方》。韩国拿到牛黄清心丸配方稍加改变就申请了19 个国家的专利。再如我国科学家屠呦呦发明的青蒿素被德国人申请了专利。还有银杏叶制剂等中药导致我国一年损失达18 个亿。因为这些专利我们还要向他们缴纳专利费。

1.2 问题的提出

“古典中药配方专利”的选题包含如下理论问题：

（1）古典中医药配方如何练就专利的基本功？

（2）古典中药配方能否以仿制药申请专利？

（3）古典中药配方如何挖掘专利？

2.中药国际专利申请的现状和存在的问题

在一带一路中，我国中药企业在沿线国家专利布局时带来很大困难，具体如下。

2.1 中药企业技术研发能力薄弱

创新专利成果是第一步，距离市场化还有很长一段路要走。

2.2 一带一路沿线国家专利政策和申请态势

一带一路沿线涉及国家的专利分布与各国发展程度密切相关，2011 年-2015 年统计显示，印度、俄罗斯、伊朗、新加坡、马来西亚、以色列是专利受理总量较为集中的国家。有机化学和药学相关产业是印度、以色列和新加坡专利申请热门领域，占比更高。东盟国家新加坡是将发明专利和实用新型专利、外观专利单独立法。菲律宾的专利管理法和我国的相似。

2.3 申请国际专利经费投入大，企业负担重

3.中西药专利申请的争议焦点分析

3.1 因在先技术丧失新颖性

1971 年，美国公司Robert Larso 用印度楝树提取物Margosan－O 申请了专利。后来，Robertarso 将该专利卖给跨国化学企业格雷斯公司( W. R. Grace) 。欧洲专利局于2005 年3 月撤销授予格雷斯公司的印楝专利权。理由是中药发明专利所蕴含的传统知识已经进入了公有领域，即会导致新颖性的丧失。

3.2 因在先技术丧失创造性

在天津天士力制药股份有限公司( 以下简称天士力公司)诉东莞万成制药公司( 以下简称万成公司) 专利侵权案中，二审法院最终以“中药材用量的改变不是本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的特征”为由，认定发明专利没有因为在先技术丧失创造性。

4.相关法律及中西药专利保护的不同途径及必要性分析

4.1 中医药法

1985 年4 月1 日，我国对中药专利的保护开始实施第一部《专利法》。1992 年，我国对《专利法》进行了一系列修整。1993 年，我国施行了《中药列品种保护条例》。一直到2000 年《药品管理法》和《专利法》的重新修订，中药知识产权才开始从行政保护向法律保护。保护中药知识产权的法律包括中医药著作权、中医药商标权及中医药专利权等等，2001 年我国取消了药品强制注册商标的规定。2016 年底出台的《中医药法》（2017 年7 月1 日实施）是我国针对中医药领域的首部立法。

古典中药名方的突出之处就是源于公开的医药公开古籍，如六味地黄丸、桂枝茯苓丸等;亦或是改进传承，如脑心通胶囊，该中成药产品正是从经典名方“补阳还五汤”改进而来。依据现行的《专利法》及实施细则相关规定，并结合经典名方载有的技术信息，可予以专利保护的范畴有新制药用途、新制备方法、新的组方增减、检测方法等。此外，由于经典名方具有成分复杂、药效机制不明特点，难以用数据和确定的途径证实。

相对与古典中药名方，仿制药上市过程中存在的潜在专利侵权纠纷，是一个全球制药界都存在的难题。

5.欧盟和美日韩等对仿制药的应对措施

在欧盟，专利权人可以向法院申请“临时禁令”，阻止仿制药的上市审批程序。

在日本，新药活性成分产品专利期尚未届满的情况下，不批准仿制药上市，甚至规定在新药活性成分专利届满前，禁止递交仿制药申请。

美国、加拿大、澳大利亚和韩国采用的是专利链接制度，即仿制药的上市申请审批与相应的药品专利有效性审核的程序链接，将药监部门与专利授权部门的职能链接。

6.专利申请

6.1 国内外专利申请的对比

图1：中药领域中国专利申请趋势分析

通过图1 我们可以看到中药领域中国专利申请的情况。一款药茶，能够清热解毒，暖胃功效，平时可当成食品食用。但如果你要申请专利，用食品品类去申请，没办法注明功能上去，但如果是药物品类，审查时间就有够长了，因为有些中药需要得到有效地验证。但审核严格也是对于市场上假药的一种有效杜绝措施。

在野生药材资源与中药材是否可以申请专利的问题上，无论是野生药材资源还是中药材，都有可能成为知识产权法的保护客体。洛克在论述财产起源的时候提出，一个主体在任何天然物中掺进他的劳动，使天然物脱离自然状态，从而使之成为自身的财产。洛克在阐述财产时，他也许只想到传统的物，并没有联想到知识财产。但是根据洛克的理论，不论是发明还是发现，只要“掺进自身劳动”，都是个人知识劳动的成果，也就是从事该发明或发现的知识工作者的财产。中药材是在野生药材资源的基础上，通过“栽培采收和加工炮制”制造而成的，具有知识财产的特征。即便是野生药材资源，除单纯的发现之外，其培育、种植的过程中也贡献了知识劳动，也具有知识财产的特征。

美国法院判例认为，天然物质的专利必须满足: (1) 专利客体必须为天然物质的提纯物; (2) 自然界不会出现这种提纯物; (3) 这种提纯物的价值高于天然物质的价值。欧洲专利法也认为，如果天然物质可以从自然环境中分离或通过技术方法生产，那么这种自然物质可是作为一种专利的基础。鉴于野生药材资源一般只是原生形态的天然植物，尚未经过提纯等工艺处理，也未发生实质性变化，因此不满足专利申请的相关要求。当然，培育、种植野生药材，使之具备“新颖性、特异性、一致性和稳定性”，可以通过植物新品种制度予以保护。《保护植物新品种国际公约》以及中国大陆《植物新品种保护条例》，明确保护的客体范围包括草本药材和木本药材等野生药材。不过，如果对野生药材资源的人为干预是微不足道的，成就只是在于认识到某种植物能治愈某种疾病，那么这只是一个发现，而无法获得植物新品种权。

6.2 古典中医药与西药专利申请的对比

我国中药类专利累计向中国以外的其他国家申请总量有600 多件，远远低于其他技术领域的涉外专利数量，其主要的申请途径是PCT 方式，并进一步通过检索分析、统计，目前我国申请人将中药类专利主要进入的国家有：“美国、欧洲、澳大利亚、印度、南非、俄罗斯、新加坡、加拿大、日本、韩国”等。

目前在澳大利亚、美国、欧洲、韩国、新加坡、加拿大、韩国等国家均有授权有效专利，其主要的涉外专利技术主题为“中药的提取技术、制药用途、有效组分”等。

7.国际专利申请成功的企业案例的经验的借鉴

7.1 国内企业

消费级无人机制造厂商大疆占有民用无人机市场70%份额，产品上市即受到专利的全面保护，截至2016 年，大疆在全球同领域企业专利技术里排名第一。企业初创期，大疆主要围绕核心技术进行专利申请，而后重视外围技术专利布局，到之后的组合成熟，趋于完善。

7.2 国外企业

德国植物药品种Tebonin 主要成分是银杏叶提取物EGb761，通过PCT 途径申请并获授权15 件品种专利，相关产品进入美国、加拿大、日本、澳大利亚、中国等主要市场。专利涉及基础专利（制备方法10 件），用途专利（适应症6 件），产品专利（11 件），既全方位的构建了专利保护体系，又有效避免了品种被仿效的风险。与此相似的是日本制药企业也很注重专利网的构建，即围绕基础专利推进外围专利的补充，形成严密的保护网络，在产品投入生产前着手专利网的构建。天士力集团在多个品种的国际化过程中已吸纳经验，取得较好效果。

8.我国古典中医药配方专利的再开发和保护的具体化探讨

8.1 利用数据挖掘寻找中医药用药规律

数据挖掘技术为我国传统医学的传承和发展开辟了一条崭新的途径。如我们借助中医传承辅助系统，运用药物频次分析得出治疗脑梗死的高频药物为川芎、丹参、黄芪、地龙等。《神农本草经》记载川芎“主治中风入脑头痛，寒痹，筋挛缓急”。另外，于永慧等通过数据挖掘的方法，检索了中国知网数据库中中药干预治疗心肌梗死的相关研究发现，丹参、川芎等药物是在研究所纳入的中药中，出现频率最高的药物。

8.2 临床案例分析

刘志和对60 例慢性乙型肝炎肝纤维化患者进行分组对照研究，发现参黄水蛭散联合阿德福韦酯组在改善肝纤维化指标优于阿德福韦酯单药治疗阻，证实水蛭治疗肝纤维化有效。

8.3 采用病例回顾性研究及数据挖掘的方法统计分析处方用药规律

通过收集2015 年5 月至2019 年5 月在湖南中医药大学第一附属医院神经内科住院的缺血性脑卒中急性期患者的中药处方，通过对数据库中的药物进行频数分析，筛选出高频次的药物、药物种类、性味归经、四气五味，进而推断出中药治疗急性缺血性脑卒中用药主导趋势。药物归类分析表明瘀、痰、风、火、虚为缺血性脑卒中急性期的基本病机.常用药物分析表明活血化瘀为治疗缺血性脑卒中急性期的关键方法。类聚分析表明核心处方为经典方与自拟方之间灵活变通。

又如运用案例法发现中华足部反射疗法医治心血管疾病,结合推、点手少阴心经之少府穴,发现该穴对医治心脏主动脉瓣闭合不全有奇特疗效。

8.4 临床及实验室数据收集

发热伴血小板减少综合征（severe fever with thrombocytopenia syndrome，SFTS）我国的病死率在6.4%～30%，日本和韩国达到30%以上.为了采用临床和实验室数据采集，选取2014 年8 月至2017 年10 月舟山医院感染性疾病科收治的接受联合治疗的危重型SFTS 患者14 例，所有患者均符合中华人民共和国卫生部2010 年9 月发布的《发热伴血小板减少综合征防治指南（2010 版）》诊断标准，经舟山市或岱山县疾病预防控制中心（CDC）通过RT-PCR 法检测SFTSV 核酸阳性确诊。通过回顾性分析14 例危重型SFTS 患者临床资料，包括一般资料、流行病学史、基础疾病及治疗中的“三抗一控制”用药信息来挖掘专利。

9.结语

总之，无论是中医还是西医，患者最关心得无非是如何花最少的钱把病看好，新冠病毒还在世界范围内涂炭生灵，各国无论是美国、欧盟还是中国都在努力的开发新药专利，西医和中医能够取长补短共同造福人类。中医是中华民族的魁宝，也能服务于世界人民。愿此文能抛砖引玉，能给读者一些启发。