互联网平台经济领域的反垄断：国际经验与对策建议

谭家超 李芳

摘   要：随着互联网经济的快速发展，互联网平台企业基于用户规模、数据与资金等优势实施垄断行为的问题日益突出。巨头化的互联网平台企业一旦实施垄断，对相关企业、用户、市场会带来严重危害，也会抑制社会创新。互联网平台经济作为一种新型的经济形态，在反垄断领域还存在一些问题。针对互联网平台经济领域越发突出的垄断问题，欧盟和美国通过积极探索，在反垄断方面分别形成了严格规制和审慎规制的策略，其经验对我国具有一定的启示意义。我国互联网平台经济领域的反垄断工作可以从加强制度建设、提高反垄断执法水平、完善相关司法制度三方面展开。

关键词：互联网平台经济;反垄断;互联网平台企业

中图分类号：F49   文献标识码：A   文章编号：1003-7543（2021）03-0066-13

互联网经济的发展，不仅缩短了经济行为的链条，而且大大降低了交易成本。互联网平台经济得到快速发展，但随之也引发了互联网平台企业垄断的问题。作为核心主体，互联网平台企业是互联网经济发展最主要的推动者，其核心产品是向用户（消费者）提供媒介或匹配服务。具有用户规模优势的互联网平台企业会在市场上占据有利地位，平台企业之间的竞争演变成用户规模竞争。在对用户的争夺过程中，大型互联网平台企业基于规模效应、数据资源、资金及技术优势等排挤、淘汰其他市场主体，实施“二选一”“大数据杀熟”等损坏消费者权益的行为。互联网平台企业不恰当地运用技术、数据、资本等要素，严重违背了公平原则，因而反垄断规制势在必行。

2020年中央经济工作会议要求“强化反垄断和防止资本无序扩张”，具体包括健全数字规则、完善相关法律规范、加强规制等。2021年中央政府工作报告再次提出，要“强化反垄断和防止资本无序扩张，坚决维护公平竞争市场环境”。这表明，互联网平台经济领域的垄断问题，已经到了必须要着力解决的阶段，应对互联网平台经济现象（问题）的相关理论与制度建设必须及时跟上。

就现有研究而言，多边市场理论普遍观察到互联网平台的中介作用，以及互联网平台扩大用户规模的竞争优势[1]，然而较少从资本、数据、用户规模等出发，系統深入探究互联网平台经济的竞争机理、无序扩张以及面临反垄断指控的深层次原因。目前的反垄断理论仍囿于单一商品市场的反垄断理论框架，与当前的实践样态存在较大偏差，为此，需要构建围绕互联网平台经济的反垄断新框架[2]。就制度建设而言，国家市场监督管理总局于2020年1月2日、11月10日分别发布《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，2021年2月7日国务院反垄断委员会印发《关于平台经济领域的反垄断指南》。这在一定程度上表明，互联网平台经济领域的反垄断规制正在积极探索之中。互联网平台企业自由放任、野蛮生长的状况随着反垄断制度的完善可能会有所好转。为更好地实施有效监管，必须从健全数字规则、制止和处罚不正当竞争行为与垄断行为等方面出发，全方位地建立起法律法规和政策体系，有效应对信息数据保护、滥用市场支配地位行为认定与经营者集中审查等问题[4]。

为此，需要通过反垄断制度的健全完善，来引领互联网平台经济的有序发展。反垄断制度建设可以推进相关法律法规的制定完善，进而推动互联网平台经济领域的公平竞争，促进数字经济新技术、新产业、新业态、新模式的发展。与此同时，互联网平台经济属于国内统一大市场的一部分，反垄断机制的完善可为推动构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局创造有利条件，最终促进整个大市场的良性发展[3]。

一、互联网平台经济领域垄断行为的主要表征与负面效应

互联网平台是指“一种现实或虚拟空间，该空间可以导致或促成双方或多方客户之间的交易”[4]。相较于传统工业经济，互联网经济领域出现了以互联网平台企业为中心的“一家独大”，进而引发了监管难题[5]。有学者将其总结为“动态竞争性垄断结构”[6]。互联网平台经济领域的垄断主要基于用户规模、数据与资金三方面优势而展开。

（一）互联网平台经济领域垄断行为的主要表征

在互联网平台经济中，一旦用户选定某一信息产品，考虑到成本等方面的因素，其一般不会轻易地放弃已有的用户身份，因而具有较强的锁定效应。同时，互联网平台企业在业务领域、区域范围、适用人群等方面展示出极强的扩张性。加之资金等因素，互联网平台经济领域的垄断行为发生了新变化。

1.基于用户规模扭曲市场竞争

互联网平台的用户规模与其产品或服务的应用范围呈正相关关系[7]。在交叉网络的外部性作用下，互联网平台用户数量越大，越能促成交易，进而为规模经济创造条件。也可以说，用户规模大小直接决定了互联网平台企业是否有能力向其他经济领域扩张。拥有大规模的用户，互联网平台企业就可以在产业链以及横向经济领域很好地利用这种优势，因为自带流量就无须从零开始。据此，互联网平台经济的核心指数之一是用户规模的竞争力。在技术不断进步的条件下，互联网平台用户规模的竞争方式呈现多样化特征，如采取兼并、一体化建设、互联网平台合作（入股）、互联互通等方式，尤其通过利用大数据、算法等技术，又逐步形成“用户补贴”（如早期的滴滴打车）、“用户迁移”（如QQ用户转向微信）、“互联网平台化”（如京东商城、淘宝商城、天猫商城）等方式来获得这种优势[8]。

互联网平台企业一旦获取了相当的用户规模优势，竞争优势就会不断凸显，在此基础上，通过改善经营、加大投资等又会进一步扩大用户规模。与此同时，互联网平台企业与竞争对手之间也很容易形成此消彼长的关系。因此，这种“强者更强”的发展模式容易在市场上形成“一家独大”的局面。我们认为，基于用户补贴、用户迁移、互联网平台化等竞争方式本身不一定构成垄断，但是，持续地利用这些优势必然会扭曲市场价格，在事实上形成市场壁垒。现实的经验是，一旦某互联网平台达到“冒尖”或“赢家通吃”局面，就会妨碍市场的公平竞争。

总体而言，互联网平台企业的用户规模竞争为市场监管、反垄断竞争提供了新的挑战，但也提供了新的视野。如果互联网平台企业肆无忌惮地扩大用户规模，如采取用户补贴、低价倾销等，阻碍市场进入和市场竞争，就应纳入反垄断规制范畴。

2.基于数据垄断的市场竞争损害

数据是互联网平台企业最关键的资产之一。互联网平台企业通过收集和解析用户数据，具备了洞悉、预测用户，甚至预测市场的能力，进而可精准地实施广告定位、投放。一方面，互联网平台企业基于用户数据可以定制个性化供给，通过大数据、算法提升用户需求的准确性，进而提供更优质的服务或产品;另一方面，互联网平台企业可通过解析针对特定用户的高维数据，预测同类用户，利用算法、精准营销等捕获新用户，提升用户规模[9]。

近年来，随着数字经济的快速发展，大型互联网平台企业借助数据优势获得了显著的市场优势，滥用市场支配地位等垄断行为不断出现。近年来，国内互联网平台企业在不同领域出现了寡头垄断的态势。与此同时，大型互联网平台企业通过早期积累形成了不同程度的“数据霸权”，给数字市场竞争带来了挑战，直接威胁到消费者合法权益。对此，有学者认为，互联网平台企业垄断数据的流量入口后，可能形成双轮垄断[10]。大致而言，互联网平台企业基于数据垄断产生的相关垄断行为，主要基于用户规模、数据和资金三方面优势而展开。

第一，通过数据断流等方式实现市场排挤。互联网平台企业在竞争时多基于早期积累的数据（包括用户数据），采取对内互补、对外封锁的策略，进而达到市场排挤的目的。对内而言，大型互联网平台企业及其所属企业之间可实现各项数据的闭环流动，如APP开发与运用中随时可实现数据关联，互联网平台企业就能相对容易地开辟新的市场领域;对外而言，拥有数据优势的互联网平台企业可直接采取数据断流措施，从而快速地将竞争对手挤出竞争市场。目前国内一些大型互联网平台企业及其旗下企业都在利用这种优势，形成对内关联、对外封闭的局面，不仅在竞争上形成“赢者通吃”局面，而且在主流业务上形成垄断态势，对竞争者构成进入壁垒。

第二，利用数据进行不当定价。由于对数据占有垄断优势，优势互联网平臺企业可利用大数据、算法进行精确而又隐蔽的不当定价[11]，“大数据杀熟”就是典型现象之一。在日常消费中，出现了一人一价、机票越搜越贵等体验，其背后隐藏的就是基于大数据的价格歧视。拥有用户数据垄断且有市场支配能力的超级互联网平台企业，可以通过数据行为准确地预测消费者的购买行为[12]。在此基础上，互联网平台企业在定价时可以无限接近消费者预期支付的最高价格。这种基于数据垄断的数字定价行为，超越了一般市场化的定价体系，掠夺了消费者剩余，使消费者的利益受损。更严重的是，这种不当数字定价行为会进一步破坏市场竞争环境。互联网平台企业可以利用定价算法的交叉运用，不仅在竞争对手价格变化之前就形成价格预警或作出价格威胁，而且可依靠自身数据优势在价格竞争中采取掠夺性定价，实现打击竞争对手的目的。

第三，利用数据垄断实施强制不兼容行为，形成市场垄断。近年来，大型互联网平台企业不断对用户采取“二选一”等强制不兼容行为，不仅对消费者行为构成强制，而且直接排挤了竞争对手。之所以能采取这些行为，主要在于互联网平台企业拥有支配市场的能力，对消费者用户数据具备垄断优势。国外有研究表明，互联网平台企业之间存在类似于“雪球效应”的积极反馈循环，而消费者数据正是这种循环的根源。当互联网平台企业实现对消费者数据的垄断控制后，整个市场都会导向于这个互联网平台企业。当互联网平台企业的用户规模到了一定程度，充分的用户数据及其经营数据足以让互联网平台企业拥有更强的市场支配能力，也就有了足够的“资本”对用户实施“二选一”等强制不兼容行为。即便寡头互联网平台企业实施了强制不兼容行为，大部分用户还是会被迫地选择优势互联网平台[13]。这样一来，其他竞争者会由于数据垄断、用户锁定等劣势而难以与其开展有效竞争，直至被排挤或被淘汰，市场的多元程度也会因此而持续性下降。

3.基于资本优势的市场掠夺

依靠互联网平台运行产生的数据或其他优势，一些优势互联网平台企业将经营业务扩展到金融板块。由于互联网经济领域出现“赢家通吃”现象，在资金方面也随之出现显著优势。互联网平台企业可以利用这方面的优势进行用户补贴或低价倾销，实现对市场的抢占或进行市场掠夺。在资金优势方面，大致包括以下三方面：

第一，大型互联网平台企业可相对容易地实现资金众筹，通过互联网平台发布筹款、融资等项目。一般大型互联网平台企业在发布众筹项目和众筹规则后，可在短时间内得到资金支持。

第二，大型互联网平台企业可依赖与中小企业的供应链进行融资，即互联网平台旗下的核心企业与上下游中小企业形成一个联合体向银行提交资金申请，银行基于核心企业信用，以及产业链关系发放贷款[14]。例如，京东的供应链融资模式采取“电商+金融”双结构模式，这种跨板块业务不仅有利于快速增加用户规模，而且可掌握核心的金融信息数据，准确地实现信用评估，扩大融资，并占据投放优势。

第三，个人消费ABS（资产证券化）融资模式受到互联网平台企业的关注，成为蚂蚁金服、京东金融等金融科技企业重要的融资工具之一。2018年以来，百度、携程、小米等互联网平台企业都在发行相关产品。从发行规模来看，阿里系、京东金融的ABS产品在市场上仍处于近乎垄断地位，且ABS无限循环存在广为诟病的高杠杆率、金融链过长等问题。但不可否认的是，这种融资模式让互联网平台企业拥有了快速的资金流量，助推了并购、补贴等市场掠夺行为。

一旦大型互联网平台企业强化了用户规模和数据优势，这些企业便具备了更强的自主定价能力，对市场垄断的优势会更加明显。如果企业不恰当地利用资金优势，就可能妨碍市场竞争，形成垄断局面。

（二）互联网平台经济领域垄断行为的负面效应

网络领域与传统领域的行业巨头在垄断形态方面存在较大差别，其破坏力更大。互联网平台企业基于显著的网络效应、近乎于零的边际成本、极强的数据处理能力，让新生市场力量通过创新获取市场份额的可能性显著降低，尤其是巨头互联网平台企业拥有无可比拟的数据力量，可以实时观察用户情况、深度洞悉竞争对手的信息。现代优势互联网平台企业拥有强化版的市场支配地位和能力，在逐利动机下更倾向于滥用这样的主导地位。尤其在规制与监管不健全的情况下，寡头互联网平台企业滥用市场支配地位具有必然性，直至出现资本的无序扩张与垄断加剧。在现实中，互联网平台企业将用户规模、数据与资金等优势融合叠加，使行业巨头互联网平台企业在市场上享有的支配地位愈发明显，因而可以随意采取低价倾销、用户补贴、价格歧视、技术搭售、强制不兼容、数据断流、拒绝交易等一系列垄断或不正当竞争行为。互联网平台经济领域垄断行为的负面效应主要体现在如下方面：

第一，侵害相关互联网企业的正当利益，扰乱市场竞争秩序。由于用户规模市场是有限的，当互联网平台企业利用其资金、用户规模、数据等优势滥用市场支配地位时，其他竞争者的生存空间势必会相应变窄。一旦相关互联网企业失去了用户吸引力，一方面造成的损害难以用金钱衡量，因为关联产业也会遭受打击，另一方面维权难度加大，相关企业难以与垄断互联网平台企业抗衡。

第二，损害用户利益，侵犯用户隐私。在行业寡头互联网平台企业的垄断下，作为消费者的用户只能被迫在某个互联网平台接受服务和购买产品。“二选一”“大数据杀熟”“提高价格”“升级会员”等，都只可能在具有绝对垄断地位的条件下实现，这对用户的自由选择以及合法权益保护都会带来极大损害。与此同时，大数据条件下，用户数据与个人隐私也容易出现悖论，个人隐私容易成为牺牲品。尤其在用户数据日益成为企业核心竞争力的条件下，那些具有市场支配力的互联网平台企业在使用数据信息时，更多关注经济利益，而忽视用户的个人隐私。

第三，减损市场供给的质量，抑制社会创新。随着用户规模、数据等方面的差距拉大，小型互联网平台企业通常无法与大型互联网平台企业进行竞争，且小型互联网平台企业通过技术与质量的提升来形成挑战的可能性越来越低，造成企业很难有动力推动技术和产品创新，也很难提高用户服务质量。对大小互联网平台企业而言，目前普遍最关心资本化的实现过程。与此同时，互联网平台企业过于关注数据的商业价值，这会进一步遏制技术创新。大型互联网平台企业通过大数据、算法实现对竞争对手，甚至行业未来的有效预测，进而通过限制、阻断数据或并购来消除竞争。总体来看，互联网平台企业实施垄断行为不利于社会发展，也不符合经济社会高质量发展的要求。

二、互联网平台经济领域反垄断的制度性缺陷

互联网平台经济领域可能出现的垄断行为，对反垄断监管提出了新挑战。在互联网平台经济领域，存在着相对明显的寡头垄断，虽然法律并不禁止这种支配地位，但在动态化、数据驱动的市场条件下，这种支配地位可使市场竞争环境不断异化。与此同时，现有的反垄断措施及监管工具难以防范和制止互联网平台企业的垄断和不正当竞争行为。

（一）认定滥用市场支配地位方面的滞后性

在滥用市场支配地位的认定方面，现阶段还存在立法滞后问题。无论是《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）还是《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称《指南》）都没有及时关注到互联网平台经济的双边市场化、数字化特征。这主要是因为，2008年《反垄断法》以及2009年《指南》正式实施时，我国互联网经济尚处于初步发展阶段，相关法律和政策侧重于对传统行业进行规制和调整，以致出现立法滞后于数字经济发展的局面。例如，《指南》中对相关市场界定的方法脱离了互联网经济的发展实际。与此同时，立法上存在的滞后性，导致在执法、司法层面对相关市场界定及滥用市场支配地位进行认定时，在考量因素、标准和适用方法等方面都存在问题，具体表现如下：

第一，在数字经济条件下，对相关市场界定存在滞后性。在单边市场下对商品市场、时间市场、地域市场的界定，在双边市场中出现了不适应性。主要表现有三：其一，在相关商品市场的界定方面，以传统单边市场建立的需求替代方式在临时市场选择方面充满了不确定性。由于替代分析方面难度加大，且产品替代性难以把握，导致原有的替代分析方法已经落后。其二，在相关时间市场界定方面，互联网平台经济具有网络性、动态化特征[15]，更新周期短、替代性強、技术变化快，因而必须对相关时间市场予以考量。其三，在反垄断执法中，互联网市场突破了原有边界和地域条件限制，这种虚拟空间与高速互联性等特征，引致了严重的界定困难。在此基础上，互联网平台企业普遍采取线上与线下相结合的经营方式，这种二元空间结构导致地域跨度增大，对市场的选取、界定造成很大困难。

第二，在互联网平台竞争过程中，用户规模的优势可成为竞争者或潜在竞争者进入市场的壁垒。虽然用户规模与互联网市场属于两个不同概念，但二者在数字经济下有趋同走向，谁的用户规模大，谁就可以占据市场优势地位。显然，现有的市场份额认定方法没有关注到互联网平台对消费者的集聚效应，也没有关注到用户数据转移造成的市场效应。另外，互联网平台企业可能会基于用户规模数据刻意去制造数据的不兼容性，这就产生了市场进入壁垒。在用户数据壁垒的基础上，互联网平台企业又可能会利用技术（尤其通过合法手段获得知识产权）制造市场进入壁垒，而市场份额是在互联互通的前提下进行的，如果因用户数据和技术标准而达不到市场化标准，这种份额认定也就难以展开。

第三，虽然互联网平台经济理论上属于市场份额结构，消费者在购买关系中具备一定的对抗力，也可以转向其他互联网平台，但是这些都不足以对优势互联网平台构成竞争约束。目前的实际情况是，消费者基于黏性、预期风险成本等因素，对大型互联网平台依赖度不断增强，导致用户对优势互联网平台的对抗力不断下降。与此同时，互联网平台企业自身的经营状况、创新能力，以及地域分布等都是认定过程中需要考量的因素。现有情况表明，不能单一地依赖市场份额进行量化。

第四，互联网经济的市场竞争程度高、周期短，在某一阶段中被淘汰较为常见，也是正常现象。这种动态特征决定了市场份额推定法在认定方面会受到较大限制。

（二）未能有效消除数据驱动的相关风险

超级互联网平台企业除了利用用户规模、数据优势赢得市场寡头地位之外，还可以通过数据集中、激进的行业并购等行为，实现经营者集中[16]。在现实中，存在大量数据驱动型并购的案例，如2016年滴滴收购优步中国，其真实的目的是通过行业并购来实现数据优势。这种数据驱动型并购与目前反垄断法上的经营者集中并无二致。但就现有制度而言，对经营者集中审查申报的标准没有纳入数据合并等的情形，营业额的判断标准将数据驱动型并购排除在审查范围之外[17]。按现有的经营模式，如共享单车、滴滴出行等，数据驱动商业模式主要通过用户补贴、免费服务等方式吸引和积累用户数据。即使某一时期的利润为负，互联网平台企业也依然愿意通过并购将竞争对手排除在外。

另外，还出现了以超级互联网平台为依托的投资并购行为，如腾讯依托用户规模和用户数据，从社交网络直接扩大到金融、手游、网约车、数字支付、生活服务等;阿里巴巴则以电商为出发点，对金融（蚂蚁金服）、物流市场（菜鸟网络）、软件开发（阿里云计算）等领域实现把控。

除此之外，在互联网平台经济中，互联网平台企业与第三方（包括互联网平台经营者）属于矛盾统一体，一方面互联网平台希望各行业商户入驻，以获得各项经营数据;另一方面第三方希望通过互联网平台推广、优先搜索等方式，以便在市场竞争中占得先机，但互联网平台企业与第三方之间地位并不平等。基于推荐算法的复杂性，数据驱动型企业总想操纵自己运营的市场，如果第三方没有足够竞争力，第三方就很容易受制于互联网平台企业所掌握的系列数据，甚至可能被收购或被排挤出市场。

按照目前的反垄断相关法律法规，掌握数据的互联网平台企业可以在不违法违规的情况下实行对相关市场的控制。具有海量数据的寡头互联网平台企业，已有能力通过数据完成市场嫁接，或者通过战略投资、市场合作等方式保持自己的优势地位，这种看似合法的行为实际上与滥用市场支配地位引发的后果相差无几，甚至会更严重。在一个只有大公司才能获得足够数据的环境中，中小企业会遭受较大打击，且整个行业都可能丧失创新动力。因此，反垄断制度不仅要禁止危害最严重的滥用市场支配地位行为，而且要考虑到超级互联网平台企业利用数据垄断形成的排除或限制竞争行为。

（三）反垄断与用户数据保护存在制度缝隙

用户数据是互联网平台企业最核心的要素之一。目前我国针对数据所有权、使用权、流通权在制度层面尚缺乏系统建设，有限的、笼统的建设散见于各项法律法规中。如《消费者权益保护法》《网络安全法》《电子商务法》等对用户数据保护都进行了规定，但还较为笼统，而且多是原则性或禁止性条款，对数据的权属问题都缺乏定性依据[18]。

在实践中，互联网平台企业存在的典型问题当数数据抓取。数据抓取行为对用户作为消费者的合法权益必然带来侵害。与此同时，互联网平台企业在用户数据积累到一定程度后往往会采取价格歧视行为，即所谓“点击包裹协议”“大数据杀熟”等，这不仅侵害了个人隐私，而且侵犯了用户作为消费者的合法权益。因此，对互联网平台企业的规范还涉及其他权益保障问题，面向大数据市场的反垄断规则需要与相关法律制度紧密衔接[19]。可以说，在数字经济中，只有反垄断制度与用户数据保护相结合，才可能起到规制平台、保障用户权益的目的。现阶段，我国立法上虽然关注到此，但还存在思路不统一的问题。如，个人信息保护制度侧重于个人隐私保护，而忽视了信息数据在数字经济中的实质演化及其表现，存在个人信息被一概而论的倾向。同时，反垄断制度与反不正当竞争制度很大程度上也忽视了个人信息数据的保护。当前我国制度建设层面一方面要填补法律空白，另一方面需找寻连接数据保护与反垄断的桥梁。

三、互联网平台经济领域反垄断的国际经验与启示

放眼全球，一些互联网行业发展较早的国家或地区在互联网平台经济领域的反垄断措施方面相对成熟。总体上看，欧盟的数据保护规则与反垄断制度同时进行，较为先进。而在针对巨头互联网平台企业滥用市场支配地位方面，美国通过司法和执法的具体应对亦有可取之处。

（一）互联网平台经济领域反垄断的兩种典型策略

欧盟和美国对互联网经济领域的反垄断都进行了积极探索，但二者采取的策略并不相同。欧盟实行严格规制的策略，对巨头互联网平台企业频频开出巨额罚单，而美国采取了审慎规制的策略。

1.欧盟的严格规制策略

欧盟在互联网平台经济领域的反垄断规制比较严苛，较为重视市场竞争和注重保护弱势群体的利益。当然，这与欧洲本土缺乏像微软、亚马逊这种超大的互联网经济平台的现实有关。在法律制度方面，《欧盟运行条约》《欧盟小企业法案》《通用数据保护条例》等诸多法律都强调对中小企业、消费者利益的保护。近年来，欧盟对超大互联网平台企业采取严格的反垄断措施，在经营者集中、跨界传导的滥用市场支配地位等案件中，最后大都开出巨额罚单，如欧盟对谷歌、Facebook、亚马逊的巨额罚单。对此，有观点认为，这些巨头型互联网平台企业的垄断地位威胁到了欧洲市场竞争性，因而反垄断更多展现贸易保护工具的角色[20]。但不可否认，欧盟严格规制的策略可以为中小企业创造有利的市场环境，尤其是注重互联网平台生态传导和数据集中效应，为用户数据提供了强有力的保障。具体而言，欧盟在立法、执法过程中，主要采取了如下措施：

在相关市场界定方面，欧盟主要从产品特性以及可替代性两方面来界定相关市场。在产品特性方面，欧盟不仅考虑免费产品或服务，而且考虑实施这种免费的策略或经济行为;在可替代性方面，主要从需求替代和供给替代两方面进行分析。与此同时，在相关地域市场界定方面，欧盟会从国别、民族、语言、消费者偏好、市场进入壁垒等方面进行综合考量。

在互联网平台企业市场支配地位的认定方面，欧盟从产品和地域两个方面划分相关市场的竞争者。相较于美国的做法，欧盟增加了对买方力量、用户转移成本等方面的考量。在用户转移成本方面，主要考虑用户锁定效应、互联网平台依赖性、市场份额等;在买方力量方面，增加了对议价空间、交易价格、价格控制等方面的考量。

在互联网平台企业滥用市场支配地位的行为界定方面，《欧盟运行条约》第102条列举了滥用市场支配地位的四种主要行为，主要针对排他性的滥用行为。与此同时，为确定是否存在滥用行为，欧盟还加入了实践调查和必要考虑行为的策略[21]。欧盟认定滥用市场支配地位主要集中在以下三个方面：一是掠夺消费者的行为，如过高定价、价格歧视等;二是消灭竞争关系的行为;三是打击损害消费者选择权的行为，确保消费者拥有更多的选择权，严格限制“二选一”等行为。

欧盟将隐私保护等也纳入反垄断执法中，2018年欧盟出台了《通用数据保护条例》，严苛的隐私保护和高额的罚款是其总体特征。《通用数据保护条例》不仅对个人用户在隐私数据方面享有的权利作了非常详尽的说明，如查阅权、被遗忘权、限制处理权、数据移植权等，而且对企业在处理个人数据方面也作出了非常细致的规定。在此之外，欧盟高度关注数据驱动型并购、数据收集和处理行为对竞争的影响等。欧盟委员会高度关注数据集中引发的竞争问题，以及消费者福利受损、隐私被侵犯等问题。

2.美国的审慎规制策略

美国对互联网垄断主要采取审慎监管的策略，重视保护创新和消费者利益，为互联网平台企业发展提供了较大的成长空间，某种程度上造就了微软、Facebook、苹果、亚马逊、谷歌等一批超大型互联网平台企业。美国普遍认为数字经济条件下的反垄断法无须过多修改，只需要通过执法和司法层面进行调整。如，美国联邦贸易委员会和司法部在传统市场竞争的基础上拓展了规制目标，更加强调创新和保护消费者，并于2010年联合发布了新版《横向合并指南》，首次将由损害创新竞争引发的单边效应加入合并审查的考虑范围。总体上，美国的监管策略主要采用行为主义立场，坚持合理原则，维持动态竞争效果。其主要原因在于，这种行为主义更符合互联网经济特征，可以在反垄断基本框架不变的基础上，通过相对灵活的认定方式和标准，一方面鼓励互联网平台企业进行技术创新，另一方面保护消费者权益[22]。同时，在惩罚方式上采取行为主义，不仅可以有效遏制优势互联网平台企业滥用市场支配地位，而且可以给中小互联网平台企业留下发展空间。具体而言，美国执法部门在相关市场界定、市场支配地位认定及其滥用的界定方面表现如下：

在互联网平台企业相关市场界定方面，基于网络化特征，美国在司法实践上对相关市场进行了新的探索，主要通过商品的可替代性分析，来确定相关空间范围和地域市场，将“线上”与“线下”相关联。在格林杰诉亚马逊一案中，美国法院裁定线上与线下产品之间具有替代性，应将其归入同一地域市场。对此，美国通过司法案例将产品的可替代性作为区分市场的标准，如果适合线上线下同时销售，则归为同一市场;如果更适合线下交易，则归为两个独立市场[23]。

在互联网平台企业市场支配地位的认定方面，美国对确定标准作了一定调整，主要表现为两方面：一是重视市场壁垒的作用，美国在认定互联网平台企业市场支配地位时，市场份额的权重关系不再是关键，其着重考量的是平台企业是否有能力制造市場壁垒，以及是否有实施阻碍、排除竞争的行为。如美国法院在认定微软滥用市场支配地位案中，就认为微软在操作系统领域的市场占有率过高，形成了高进入壁垒，违反了《谢尔曼法》。二是调整销售额认定方法，将用户规模、使用频率、用户活跃程度等都作为评价的重要指标。

在互联网平台企业滥用市场支配地位的行为界定方面，美国司法部门通常转向行为主义的规制原则，一方面强调市场支配地位的合法性，顺其自然的自保行为不受影响;另一方面强调利用优势地位损害市场竞争就必然接受反垄断法的惩罚[32]。

（二）两种规制策略的启示

1.按本国实际情况，选择适宜的反垄断策略

欧盟和美国分别采取了严格规制、审慎规制的策略，这是根据其实际情况而定的。在美国，大量超级互联网平台企业并不是被针对的对象，甚至表现出“国家利益需要垄断”的政府立场，因而美国对超级互联网平台企业一般采取“合理原则”，在市场支配地位及其滥用的认定方面更注重经济学分析方法，注重考察垄断者的主观垄断意图以及损害竞争后果。在司法和执法中，注重分析互联网平台是否具备排挤竞争者、操纵价格、捆绑销售、拒绝接入等垄断行为，并且着重考察引发的客观后果，更多是利用司法案例来推动。而欧盟情况不同，更重视反垄断行政执法的效果，基本不采取行为标准。这与超级互联网平台大多是中美企业有关，因而欧盟在反垄断方面更强调严格规制，关注中小企业的发展空间。例如，在市场认定方面，针对大型互联网平台免费服务的普遍特征，弱化了价格因素，着重对供给或需求替代性方面的分析，并且在滥用市场支配地位行为认定时，注重对流量、数据、算法等新关键要素的考察。据此，我国在互联网平台经济领域的反垄断工作中，应根据本国实际情况，确立适宜的反垄断策略。

2.在执法和司法层面及时回应数字经济发展带来的变化

尽管欧美因产业发展、企业特征以及反垄断制度等方面有所差异，但针对数字时代的平台竞争与垄断问题，都在积极地拓展监管思路、改变认定标准、创新执法方式。就制度框架而言，垄断协议认定、滥用市场支配地位行为认定、经营者集中审查这三方面仍是支柱性制度，但都在具体案例中灵活运用了反垄断规制方法。虽然欧盟和美国的侧重点有所不同，但都对相关市场界定、市场支配地位以及滥用市场支配地位行为的认定进行了及时回应。到目前为止，针对数字经济直接修订法律的较少，主要依赖于执法上的调整，或者司法上的释法。尤其是欧盟，针对数据隐私、算法歧视、经营者集中、数据资产集中等新问题进行了严格执法，走上了严格规制的路径。

我国要充分借鉴欧美发达国家在立法或执法层面及时性和灵活性的做法。要及时梳理应对思路，通过执法或司法积极有效地回应反垄断领域的新问题。当然，欧美修订法律较少，并不意味着我国不需要修订法律。按照我国的立法传统及其法治路径，立法与司法、执法应是并行不悖的。事实上，自欧盟2015年推出“单一数字市场战略”以来，欧盟委员会和德国、法国等主要成员国也都在积极推进数字经济领域的反垄断法律修改。2021年1月14日，德国联邦议会通过了《数字竞争法》，这是《反限制竞争法》（ARC）的第十修正案。

3.面对新生事物，需要有共同面对的国际视野

互联网平台经济领域的算法歧视、数据信息保护等问题，已成为世界范围内需共同面对的议题。从某种程度上讲，欧美的反垄断策略属于针对新生事物的自我应对。事实上，世界整个反垄断框架需要全新的理论建构。现在的局面是，欧美反垄断法律制度在面对数字经济时具有很大弹性，虽然给执法部门和司法机关提供了有效空间，但弹性过大又会缺乏确定性。欧洲和美国在互联网平台经济领域的反垄断也存在诸多困境。例如，注重司法化或灵活执法的策略让反垄断制度的嬗变过程充满了模糊性，导致反垄断法本身在数字经济条件下存在着严重的不周延性，也让法律层级之间以及与执法和司法之间充满矛盾性[25]。

与此同时，欧盟和美国的反垄断策略带有明显的立场，这对一般性原则及其基本架构不利。例如，欧盟的严格规制模式中，对消费者利益的过度重视一定程度上造成反垄断法的分裂[21]。到底是市场竞争本身重要，还是市场竞争者更加重要，这一问题实际上是价值立场的不确定性造成的。立场与价值判断的不同，必然导致对互联网平台滥用市场支配地位的判断的差异。

互联网平台经济领域的反垄断属于新生事物，相关理论和实践问题需要世界共同来探索。作为世界上的重要大国，中国要在这一问题上体现大国担当，一方面要摒弃盲从想法，另一方面要建构符合中国特色的反垄断体系，为世界作出贡献。

四、互联网平台经济领域反垄断的对策建议

基于互联网平台经济领域的垄断行为及制度缺陷，我国提出了强化反垄断和防止资本无序扩张，且启动了《反垄断法》的修订。在《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》中，就新增了互联网经营者作为市场支配地位认定方面的因素，并加大了对违法行为的处罚力度。2021年2月印发的《指南》基于《反垄断法》的基本规定，分别从总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中，以及滥用行政权力排除、限制竞争来回应互联网平台经济发展中的相关问题，但这也只是初步探索时期的指导性规则，其效用还有赖于今后执法部门的实际适用。考虑到《反垄断法》作为市场经济的基础规则之一，有必要在新的经济条件下建立一套适用的制度规则，从而更系统地建构反垄断体系。

（一）加强制度建设，构建高质量的反垄断制度体系

虽然互联网平台经济在发展过程中出现了一些问题，尤其是超大型互联网平台企业利用各种优势实施垄断行为或无序发展行为，但在制度层面不应将其置于被针对立场，而应该定位于互联网经济的高质量发展。

第一，反垄断制度建设需立足于互联网经济的良性发展。一方面，要维护互联网平台经济领域的竞争秩序，为创新提供良好的市场环境;另一方面，要通过鼓励创新，摆脱过往那种低劣的市场竞争，整体上提升數字经济的发展水平。由此，《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》在第一条立法目的中，增加了“鼓励创新”这一项内容，这实际上就是定位。当然，这种定位是基调性质的，还得依赖具体规则的建立。互联网经济领域反垄断局限于单一的反垄断制度不可取，必须与数字规则、个人信息保护、金融监管、消费者权益保护等制度的完善有机结合起来，形成反垄断监管的合力。另外，整体上我国需要改变在互联网经济领域采取的“包容审慎”监管原则，由“观望”阶段走向“干预”阶段，将反垄断和限制不正当竞争通过制度常态化，反对反垄断行为个别化，由政策化实施过渡到法制化实施上来。

第二，在现行《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律法规基础上，结合互联网平台企业垄断特点作出适当修改。具体包括以下方面：其一，在《反垄断法》《反不正当竞争法》对市场支配地位及其滥用行为进行认定时，增加互联网经济中的数据、用户与网络因素。例如，在《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》第二十一条中，特别提到了互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。这样规定非常重要，也非常合时宜。其二，《反垄断法》第十七条在列举滥用市场支配地位的行为时，还应考虑互联网企业制造市场壁垒的能力及行为，主要基于互联网平台企业是否利用数据、用户规模和资金等优势制造了阻碍或阻断市场竞争的行为。其三，《反垄断法》第十八条在市场支配地位的认定因素方面，需明确互联网行业与传统行业的不同，在增加对互联网领域经营者认定的基础上，在界定互联网平台企业市场支配地位时，增加双边市场特性、用户锁定效应与数据支配等方面的因素。其四，《反不正当竞争法》对利用网络从事生产经营活动的行为进行规制时，要充分考虑利用数据的不正当竞争行为，对现有的第十二条进行一定程度的修订。

鉴于数据垄断对市场竞争以及对用户隐私带来的危害，需通过大数据立法，建立符合数字经济时代特征的数字规则。其主要目的有两方面：就数据的市场化而言，需达到数据资产平衡分配;就数据的个人属性而言，需实现个人数据隐私的保护。就数字规则立法原则或基本规则而言，首先需要在数据收集、流通、共享、使用层面确立全面透明的原则，实现数据在其生命周期中对其从属主体具备绝对的知情权。在此基础上，还需建立三方面的基本规则：一是对互联网平台数据类型化，并非所有的数据都可以商品化[26];二是建立和完善数据互通规则，有效保障数据流通，防止数据垄断;三是建立数据隐私保障机制，全面建立以消费者为核心的“个人场景”监管模式，推行无过错责任原则。

此外，还需加强各法律法规之间的衔接，鼓励互联网平台企业实质创新与互联网市场良性竞争。针对相关法律立法笼统、不协调的问题，应建立数字经济条件下一体化的竞争、保护与发展策略。在个人信息保护立法方面，应针对性地考虑在大数据、算法等条件下的特别对象保护，充分考虑消费者、商户等身份主体作为平台用户时的特殊情况，在救济方式、记录保存、使用方式、损害赔偿等方面建立有利于利益受损者群体的制度。

（二）提高反垄断执法的专业水平，采取科学、合理的反垄断执法策略

基于历史原因，我国《反垄断法》并没有对一些程序规则、量化标准作具体规定，以致执法层面存在一定的不确定性。为此，一方面，要通过相关条例、政府改革政策、部门规章来细化，另一方面，要加强反垄断执法。互联网平台垄断作为一种新的垄断形态，在执法层面采取科学的、合理的反垄断执法策略至关重要。

第一，在反垄断执法过程中，在对相关市场界定的问题上应创新、灵活地加以评估。要适当降低价格因素在互联网市场中的重要性，执法目光更多从需求端转向供给侧，对互联网平台企业的商业模式进行深入分析，综合考虑被审查互联网平台企业的具体类型、利润来源、产品或服务的可替代性，以确定相关市场的范围。

第二，在滥用市场支配地位、垄断协议、经营者集中三种类型的框架之下，在反垄断执法过程中要更注重互联网平台企业的行为标准，注重分析互联网平台是否制造了市场壁垒，客观评估互联网平台企业的负面因素。在是否制造市场壁垒方面，反垄断执法部门需要系统、有重点地考察互联网平台企业的数据处理（如数据垄断、算法、大数据行为）、用户锁定（如强制用户同意相关隐私读取权限、强制“二选一”行为）、价格歧视（如“大数据杀熟”行为）、跨界竞争（如多元投资、搭售行为）等方面的行为，重点考察互联网平台企业是否有能力以及是否利用了这些能力（可能是其中一项）制造了市场进入、交易与退出壁垒。在此之外，判断互联网平台企业是否实施了垄断行为，还需结合其他因素进行系统评估，综合考察互联网平台企业存在的负面因素，主要有两方面：一是注重考察互联网平台企业创新能力，是否有健全的知识产权体系，是否有健全的产研体系，以及是否有实质创新的产品或服务，这些都属于互联网平台企业具备创新能力的必要条件;二是考察互联网平台内部的治理效果，系统考察互联网平台内部的社区治理状况、合规制度建设等情况。

以上是针对反垄断执法过程中相关标准的一些建议，但完善执法远不止于此。如需提高反垄断执法的专业水平，让执法跟上互联网平台经济的发展变化;又如应加快反垄断执法的法治进程，加强程序控制，保证结果的合理性;再如反垄断机构和行业监管机构、金融监管机构之间应加强沟通和配合，从行业、竞争、金融监管等方面形成合力。

（三）完善相关司法制度，促进相关标准的进一步完善

在执法层面对相关市场界定和滥用市场支配地位行为认定存在很大的自由裁量空间，在实践中必然会引起争议，这就依赖于在司法层面完善相关标准和认定方法。一方面，司法可以发挥兜底功能，另一方面，可以促进相关标准制度完善。

第一，可以对互联网平台企业垄断案件建立案例指导制度，有针对性地、快速地发布相关案例。司法部门基于中立和专业判断，结合相关证据和事实，对相关市场的确定标准、市场支配地位的界定，以及对滥用市场支配地位行为的认定都具有一定优势，可以为互联网平台企业经营与反垄断执法提供参考。

第二，针对互联网平台垄断和不正当竞争案件的特殊情况，可以改变现有的举证责任与归责原则。由于互联网平台经济跨时空以及数据化的特征明显，一旦发生诉讼纠纷消费者、用户、平台商户在举证方面非常困难，有时甚至连损害后果都难以计算，可以将证明责任转嫁给具有市场优势的一方，要求涉嫌垄断行为的互联网平台企业自证清白，从而在举证方面保护处于劣势一方的利益。因此，可参考侵权责任法律制度的过错推定原则，这样的举证模式，不仅可以改变在举证方面束手无策的局面，而且也符合互联网平台经济发展的现实情况。

第三，针对互联网平台经济领域反垄断出现的不确定性，可以逐步建立相应的公益诉讼制度。互联网平台经济不同于一般产业，技术革新和产品更新速度快，产品的市场寿命短，损害行为及其后果具有复杂性与多样化，并且还可能出现对公共利益造成侵害的情况，因此，应在民事公益诉讼领域内加入针对互联网平台企业的特殊诉讼情形，这样，一方面，可有效缓解私人受害主体提起诉讼救济不能的局面;另一方面，可有效保护公共利益，确保公益损害行为有人负责的局面。在此基础上，公益诉讼也可以对互联网平台形成一定约束，有利于从源头上遏制垄断行为。■

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（责任编辑：罗重谱）