“一带一路”视野下国际商事争议解决机制建立

严舒平

（信阳农林学院,河南 信阳 464000）

2013～2018年，中国与“一带一路”沿线国家进出口总额达64 691.9亿美元，对外直接投资超过800亿美元，建设境外经贸合作区82个，新签对外承包工程合同额超过5 000亿美元，中国在谋求自身发展的同时，也不断为其他国家发展贡献了顺应历史潮流的中国力量和中国智慧。

在“一带一路”沿线国家经济总量不断增长、国际往来不断增加的情况下，随之而来的是日益复杂的经济贸易纠纷，这是中国在实行“走出去”战略中势必会遇到的问题。目前，在国际贸易纠纷解决机制中被广泛接受的形式有国际商事法庭、WTO争端解决机制、国际商事仲裁等，根据不同的纠纷类型，选择不同的争端解决方式对于定纷止争、提高经济效益和促进国际友好合作有着重要的影响。

1 “一带一路”争议解决机制构建的价值所在

1.1 是“一带一路”区域经济合作共商、共享、共建原则的集中体现

2018年1月23日，习近平总书记主持召开的中央全面深化改革委员会会议审议通过了《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》（以下简称《意见》）[1]。《意见》指出，建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构，应当遵循坚持共商共建共享原则，本着开放与包容的理念，积极倡导熟练掌握国际和国内法法律的专家参与纠纷解决，并充分尊重争端当事方对法律专家的选择，在“一带一路”特色纠纷解决模式中充分体现国际化元素。此外，尝试采取多种替代性手段解决争端，包括但不限于调解、仲裁等，使用非对抗性方式妥善化解商事纠纷。

1.2 是“一带一路”沿线各国之间商贸活动有序进行的有力保障

《意见》还为建立“一带一路”国际商事纠纷解决机制指明了方向，积极促进“一带一路”国际商事纠纷解决方式多样化，加快推动诉讼、调解、仲裁等纠纷解决方式有效衔接的多元化纠纷解决机制，为“一带一路”沿线各参与国纠纷当事人提供便捷、低成本的“一站式”纠纷解决机制，建立争端解决中心，着力为当事人提供优质、高效的法律服务。为此，2018年6月29日，最高人民法院分别在深圳市和西安市设立第一国际商事法庭和第二国际商事法庭作为我国最高人民法院设立的专门处理国际商事纠纷的常设审判机构。此外，根据《关于确定首批纳入“一站式”国际商事纠纷多元化解决机制的国际商事仲裁及调解机构的通知》，确定了中国国际经济贸易仲裁委员会在内的五家国际商事仲裁机构以及中国国际贸易促进委员会调解中心、上海经贸商事调解中心两家国际商事调解机构作为首批纳入“一站式”国际商事纠纷解决平台多元化解决机制的仲裁和调解机构，为形成“一站式”国际商事多元化纠纷解决机制提供了制度保障。

2 “一带一路”参与国商事争端解决方式之对比

2.1 国际商事法庭

为了及时、高效地审理国际商事案件，为中外当事方创造平等、公正、透明的营商环境，促进国际商事活动规范化和法治化，我国最高人民法院设立了国际商事法庭，用于解决相关国际商事纠纷。同时，《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》（以下简称《规定》）已于2018年7月1日起施行。但是，国际商事法庭制度在我国的运用仍然处于初级阶段，还未形成成熟的制度设置和运行机制，此项制度是否符合“一带一路”商事运作和纠纷特点仍需实践检验。

2.1.1 审判人员素质与配比问题

《规定》第四条要求国际商事法庭法官具有丰富审判工作经验，熟悉国际条约、国际惯例以及国际贸易投资实务，能够同时熟练运用中文和英文作为工作语言，范围限定在最高人民法院中。但是由于我国司法尤其是涉外司法理论和实践仍不成熟，即使《规定》在第二条中限定了本国际商事法庭的管辖范围，但是我国精通涉外法律和熟悉国际贸易、商事投资活动实务的人才少之又少，那么在应对错综复杂的国际贸易关系，甚至是外交关系或者文化差异所带来的种种考验时，审判人员的业务能力和人员与案件数量的配比问题将会日益凸显。

2.1.2 域外调查取证与财产保全问题

1997年7月3日第八届全国人民代表大会常务委员会第26次会议决定我国加入《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（以下简称《国外取证公约》），与同加入该公约的国家互相提供司法协助。问题如下：第一，截至2003年3月31日，只有39个国家加入了该《公约》，而“一带一路”沿线国家达到了65个，并且未来还将继续增加，那么在司法协助方面，该《公约》未能全部覆盖，中国与沿线各国的域外调查取证主要依赖于外交手段。第二，从实践来说，只有少数案件真正利用《海牙取证公约》和双边条约或通过其他途径在国外成功取证。

在财产保全方面，对在我国境内的财产实行保全，主要是发布扣押令，扣押被申请人的财产，也不排除采取查封、冻结等措施；涉及在中国的合资企业时，一般只能对其在合资企业中分得的利润进行冻结。由此可见，涉外诉讼财产的保全局限于位于我国境内的财产，而《规定》第三条第三款则将位于中华人民共和国领域外的标的物也列入管辖范围，那么对于这部分的财产保全则无法通过国内法手段进行。

2.2 WTO争端解决机制

作为国际贸易纠纷的解决方式之一，WTO争端解决机制历经40多年的锤炼，成为多边贸易体制的主要支柱之一。但是近年来随着国家间关系复杂化、争端形式的多样化，WTO争端解决机制的利用率趋于下降，局限性也日渐凸显，具体表现在以下几个方面。

（1）全球经济一体化趋势导致WTO各成员国之间的对抗性逐渐减弱，取而代之的是各国之间的政策协调化。具体来说，就是指在全球经济之间的联系越来越紧密、国际贸易往来逐渐增加的背景下，WTO成员国之间的经济关系正在走向融合，彼此之间贸易冲突的对抗性逐渐被贸易政策的调整所化解，提交WTO争端解决机制的案件也就逐渐减少。

（2）目前WTO内部，包括在争端解决过程中，仍然是以发达国家为导向，发展中国家在争端解决机制的各个环节都受到一定的限制，例如冗长的争端解决期限，使得单方面依赖出口的某些经济实力较弱的发展中国家在等待救济的过程中受到实质性影响。又或者在WTO报复机制方面，发展中国家采取该种救济手段本身需要付出大量的经济代价，如果对方是经济实力强大的发达国家，这种事实上的不对等也极易导致报复这种救济方式流于形式。

（3）WTO争端解决机制的当事方都是WTO成员国，且都是主权国家，这在一定程度上排除了私人投资者与东道国、私人投资者之间的商事纠纷的适用。此外，WTO成员国与“一带一路”沿线国的范围并不完全重合，这又使得部分国家在选择跨国商事争端解决方式上受到一定的限制。

2.3 国际商事仲裁

作为替代性的纠纷解决方案，仲裁在诸多方面有着超越诉讼的优势。例如与诉讼和WTO争端解决机制相比，首先，仲裁高度体现了当事人的意思自治，具有很大的灵活性。其次，仲裁也具有高度的保密性，在国际商事活动中能够为技术机密、商业秘密的保护提供严密的保护，降低了当事方产生额外纠纷的风险。然后，仲裁在时限和成本方面也具有一定的优势，很大程度上缩短了审理期限，也为当事方节约了成本，使得纠纷双方更加专注于争议本身。最后，由于仲裁协议是由当事方协商订立，在纠纷解决方式的选择上均有当事方的意志体现，且仲裁庭或者仲裁员独立进行裁决，不受外界干涉，能在很大程度上保证结果的公正。

仅就国内仲裁立法来说，目前我国只承认机构仲裁，并没有对临时仲裁作出规定。2016年12月30日，最高人民法院颁布了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称《意见》）[2]，《意见》第四部分第九条第三款载明：“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。”临时仲裁作为纠纷解决方式之一，被最高院以三个“特定”有限度地承认，这是我国仲裁制度革新的一次尝试，但是该规定却存在法理上和操作上的缺陷。

（1）我国《立法法》第八条载明：“下列事项只能制定法律：……（十）诉讼和仲裁制度。”在我国《仲裁法》对临时仲裁未有相关规定的情况下，只有通过制定法律才能确立临时仲裁制度。而该《意见》的性质是司法解释，根据《立法法》的规定，该临时仲裁制度缺少法理支持。此外，《立法法》第九条载明：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”在未取得明确授权的情况下，最高院作出该项规定实际上与《立法法》和《仲裁法》存在冲突[3]。因此，临时仲裁如果要在中国大地上落地生花，那么必要的法律支持是必不可少的。

（2）在中国还普遍存在机构依赖心理，大部分参与商事活动的人对以个人为主导的临时仲裁制度的接受程度并不高。在大多数人看来，仲裁机构作为非个人主体代表着权威，在具体案件审理中会保持中立以确保结果的公平，这种普遍心理的存在势必会影响到临时仲裁在我国的设立和推广。对此，采取提高仲裁员个人素质，建立公平、透明、公正的仲裁员违法违规惩戒机制，适当加强政策和舆论导向等措施，能够在一定程度上为临时仲裁的落地争取一定的空间。

（3）机构仲裁在中国被普遍接受的原因之一是我国缺少兼具高水平的法律技能和自我管理技巧的法律人才。由于我国仲裁长期以来机构化色彩浓厚，缺少个人自主进行仲裁案件管理的经验，那么当事方偏好机构仲裁而谨慎地不选择临时仲裁也符合客观情况。另外，由个人组成的仲裁庭在进行案件审理的过程中牵涉到仲裁庭内部的协调和沟通问题，这对于缺乏自我管理经验的中国仲裁员来说也是一项挑战。尤其是在“一带一路”背景下，已有部分沿线国家在临时仲裁方面有丰富的经验，那么在以临时仲裁为纠纷的解决方式时，对中国当事方产生的不利影响会被放大。如此，临时仲裁制度在中国推行阻力明显。

3 “一带一路”背景下国际商事纠纷解决机制建立之探索

2018年1月23日，中央全面深化改革委员会会议审议通过了《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》（以下简称《意见》）。《意见》指出，建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构所应当遵循以下原则：第一，共商共建共享；第二，公正高效便利；第三，尊重当事人意思自治；第四，纠纷解决方式多元化。

3.1 探索建立诉讼与调解、仲裁有效衔接的多元化纠纷解决机制，推动争议“一站式”解决

随着“一带一路”市场的不断开拓与壮大，商事纠纷也日渐增多，诉讼、仲裁、WTO争端解决机制这些在国际商事纠纷中被经常采用的方式各有利弊、互相补充，那么在尝试建立适合“一带一路”纠纷解决模式的过程中应当整合优势、细化流程，扩大争端解决机制覆盖面和提高利用率，创造规范、有序、和谐的营商环境。

2018年1月7日，全国首个“一带一路”国际商事诉调对接中心在前海企业公馆揭牌，标志着具有前海特色的国际化、专业化多元纠纷解决机制得到进一步完善[4]。2018年7月，中国国际贸易促进委员会江苏省分会商法中心成功调解一起发生在江苏省某公司与伊朗某公司间已历时四年的农药质量纠纷，这是江苏省成功调解的首起“一带一路”国际商事纠纷。

此外，注重调解、仲裁、诉讼的无缝衔接也是建立“一带一路”特色纠纷解决机制的一个重要思路。由于“一带一路”区域经济活动种类繁多，纠纷类型多样化，建立多元化的争议解决机制能够给予纠纷当事方充分的选择权，有利于增加案件妥善处理的可能性，全力推进“一带一路”纠纷解决机制的建立和区域经济的发展。

3.2 推动“一带一路”沿线国家签订判决、裁决互相承认和执行公约或者多边条约，避免相关判决、裁决成为“空头支票”

截至2018年2月，我国目前共与39个国家签署与民事或商事司法协助相关的双边协定，其中已经生效的有38个，与其中34个国家签订的双边司法协助协定中，均将相互承认和执行法院裁决纳入双边司法协助的范围，但也远远不能完全覆盖“一带一路”沿线国家。此外，《承认及执行外国仲裁裁决公约》（又称《纽约公约》）也未被所有“一带一路”沿线国家接受，在承认和执行判决和裁决的过程中势必会受到一定阻碍。因此，尝试建立“一带一路”经济区域合作范围内的司法互助体系，给予商事争端解决机制以充分的保障执行措施，促使止纷措施真正落实，切实保障当事方合法权益。