通报批评是行政处罚吗？——关于生态环境部门实施新《行政处罚法》的20个问题

□ 王炜

修订后的《行政处罚法》（以下简称新法）将于2021年7月15日起施行。作为行政处罚的基础性法律，新法的颁布实施，将对生态环境监管执法带来重大影响。尤其是在监管执法时，应当遵循审慎的原则，从严把握各项带有惩戒性质的行政行为的实体和程序要求，以规避可能的法律风险。

一、实施通报批评，需要履行行政处罚程序吗？

新法第9条在第1款就规定，通报批评属于行政处罚。

对被处罚对象来说，通报批评不仅仅是“批评”了。而生态环境部门，不能再随意通过“红头文件”的形式设置对当事人的通报批评。按照新法，只有法律、法规和规章，可以设定通报批评等行政处罚，其他规范性文件不得设定。实施通报批评，也必须履行相应的行政处罚程序。

二、降低资质等级是不是行政处罚？

新法第9条第3款对此有明确规定。

降低资质等级多用于信用管理。国办于2020年12月发布的《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》提出，失信行为记录、严重失信主体名单认定和失信惩戒等事关个人、企业等各类主体切身利益，必须严格在法治轨道内运行。对失信主体采取减损权益或增加义务的惩戒措施，必须基于具体的失信行为事实，直接援引法律、法规或者党中央、国务院政策文件为依据，并实行清单制管理。

根据新法和上述指导意见，生态环境部门不能在没有上位法依据的情况下滥用信用管理手段。对当事人实施“降低资质等级”，必须要有明确的法律、法规依据，并依照行政处罚的程序进行。

三、限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业属于行政处罚吗？

这是新法第9条第4款作出的规定。

《环境保护法》《大气污染防治法》等生态环境法律中，有多个条款规定了“限制生产”“停产整治”“责令停业关闭”等措施。在以往的执法实践中，上述行政行为的法律性质一直存在争议。生态环境部门倾向于将这些行为视为行政命令，不适用行政处罚程序。

司法机关的判决有的与生态环境部门的看法一致，有的则认为上述行为也属于行政处罚，按行政命令的程序实施，构成违法。新法出台，上述行政行为的法律性质之争可以划上句号了。

四、相对集中开展生态环境综合行政执法，有法律依据吗？

新法第18条规定，国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度，相对集中行政处罚权。据此，生态环境领域综合行政执法有了明确的法律依据。

生态环境保护综合行政执法改革是党中央、国务院确定的重大改革事项。中办、国办于2018年印发《关于深化生态环境保护综合行政执法改革的指导意见》，明确生态环境保护执法包括污染防治执法和生态保护执法。

2020年2月，国办印发《关于生态环境保护综合行政执法有关事项的通知》。3月生态环境部发布《生态环境保护综合行政执法事项指导目录（2020年版）》。新法生效后，生态环境保护综合行政执法队伍可以依法相对集中行使行政处罚权。

五、委托实施行政处罚，只能委托事业单位吗？

受委托组织必须属于符合新法第21条规定条件的组织。新法对受委托组织的条件作了修改，不再限定在事业组织；同时，增加受委托组织需有取得行政执法资格工作人员的规定。

受委托组织只能以委托机关的名义实施行政处罚，不能以自己的名义实施，也不得再委托其他组织或者个人实施。受委托组织实施行政处罚的法律后果，要由委托机关承担。

六、移送司法机关，必须确定构成犯罪吗？

新法将现行《行政处罚法》中的“构成犯罪”修改为“涉嫌犯罪”，实际上降低了行政机关移送司法机关的门槛。生态环境部门只需要认为某一违法行为涉嫌犯罪，即可依法移送。该行为是否构成犯罪，应由司法机关作出判断。

七、司法机关可以“以刑代罚”吗？

依照新法，人身自由罚，即刑事领域的拘役、有期徒刑和行政领域的行政拘留，以及财产罚，即刑事领域的罚金和行政领域的罚款，可以折抵，但其他行政处罚，比如吊销许可证等，刑事处罚和行政处罚不存在折抵关系，应当依法分别实施。因此，对行政机关移送的案件，司法机关经审查，发现依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，应当及时将案件移送有关行政机关。

国务院2020年8月修订的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》明确，行政执法机关对公安机关决定不予立案的案件，应当依法作出处理；其中，依照有关法律、法规、规章的规定应当给予行政处罚的，应当依法实施行政处罚。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。

八、法条竞合时如何处罚？

新法第29条维持了现行《行政处罚法》关于“一事不再罚”的规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同时新增规定法条竞合时的适用规则，即同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。需要注意的是，上述规则仅适用于罚款的行政处罚，不涉及其他处罚种类。

法条竞合的情形，在生态环境法律法规中较为常见。以《大气污染防治法》第99条为例，排污单位以不正常运行污染防治设施的方式超标排放大气污染物，同时违反了该条第二项和第三项的规定。按照新法的规定，上述情形属于法条竞合，“从一重”处罚即可。

九、什么是初次轻微违法？

新法第33条关于“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”的规定，是此次修改的亮点之一，被视为“柔性执法”的典型措施。执法实践中，需要把握好以下几点：

一是初次违法的界定。初次违法，原则上是指第一次实施违法行为。这一初次违法，是否要限定在一定的时间范围内，还需进一步研究明确。

二是危害后果轻微并及时改正。后果轻微和及时改正，两个要件要同时满足。具体标准可以通过行政处罚裁量基准予以细化。实践中可以参照生态环境部于2019年5月发布的《关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》执行。

三是初次轻微违法的，可以不予处罚，并非一定不能处罚。生态环境部门可以基于案件的具体情况自由裁量。

十、生态环境违法行为追溯期限可以延长至五年吗？

新法第36条将涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的处罚追溯期限由二年延长至五年。生态环境领域的处罚，是否属于“涉及公民生命健康安全”的处罚，尚不明确。全国人大常委会法工委起草的过程稿中，曾将生态环境和食品安全列举规定为涉及公民生命健康安全的两个领域。最后公布的法律中，没有具体列明。

实践中，生态环境违法行为直接涉及公民生命健康安全的情况比较少，但在突发环境事件等特定的情形中，也可能直接导致人身伤亡的后果。因此，不排除特定的生态环境违法行为处罚追溯期限为五年的情形。

十一、什么是“从旧兼从轻”原则？

新法第37条规定：“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”这是关于行政处罚“从旧兼从轻”原则在法律中的首次规定。

“从旧兼从轻”的基本含义是，原则上按旧法执行，只有新法规定处罚较轻的情况下才能适用新法。

是否适用“从旧兼从轻”原则，判断的时间节点在于行政处罚决定作出的时间，而不是违法行为发生的时间，也不是立案时间。

如何判断处罚较轻，需要根据处罚的种类、要件、罚款的额度等进行综合分析判断，审慎严格掌握。

新法规定的“从旧兼从轻”原则，原则上只适用于行政处罚，不涉及行政命令等其他行政行为。

十二、违法行为的主观过错要件将对环境执法带来什么样的影响？

新法第33条规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。”这是法律上首次明确规定了行政处罚的主观过错要件。

这一规定将对生态环境部门的执法带来重大影响。从现行的生态环境法律法规看，除了部分特定的违法行为，比如拒绝、阻挠现场检查，“擅自”倾倒堆放固体废物，私设暗管排放污染物等，可以从理论上推导出违法行为人具有主观过错外，绝大多数违法行为，没有明确规定要以行为人的主观过错为构成要件。

因此，新法实质性地加重了生态环境部门的取证要求。生态环境部门在实施行政处罚时，务必要重视证据的收集，准确理解把握生态环境法律法规的相关规定。

十三、仅凭自动监测数据就可以处罚吗？

新法第41条规定了行政机关利用电子技术监控设备收集、固定违法事实，以及实施处罚的基本要求。

生态环境执法领域，自动监测数据的法律效力一直存在较大争议。自动监测数据，本质上属于电子数据。尽管现行的《行政处罚法》没有对行政处罚的证据类型作出规定，但其证据效力并无疑问。《环境行政处罚办法》也规定，生态环境部门可以利用在线监控或者其他技术监控手段收集违法行为证据。经生态环境部门认定的有效性数据，可以作为认定违法事实的证据。

实践中出现的问题，更多的是指在只有自动监测数据，或者说仅靠自动监测数据这一孤证，能否对当事人进行处罚？对此，答案当然是否定的。考虑到自动监测数据的特殊性，仅靠自动监测数据是不能直接实施处罚的，必须经过有效核对，经查证属实，才能作为行政处罚的证据使用。

十四、什么是新法规定的电子技术监控设备？

新法规定的电子技术监控设备记录，与生态环境自动监测设备及其监测数据，并不完全对应。

新法规定的电子技术监控设备仅指行政机关依照法律、行政法规规定设置的，最典型的例子就是公安机关交通管理部门设置的机动车违法抓拍等监测仪器。按照《大气污染防治法》《水污染防治法》等法律，生态环境自动监测设备原则上是由企业自行安装运行的。对企业安装运行的自动监测设备，即使该自动监测设备依法应当与生态环境部门的监控设备联网，也不等于就是行政机关安装的电子技术监控设备。此外，新法规定电子技术监控设备需要经过技术和法制审核，这在生态环境监测领域暂无对应的要求，还需要进一步明确。

十五、“违法所得”需要核减成本支出吗？

生态环境部门在执法实践中，如果按照“收益”来界定“违法所得”，就要核减违法行为人必要合理的正常成本支出。如何计算其成本？如何核减？这给生态环境部门的执法带来了较大影响。一些极端的案件，比如要按照违法所得的倍数来处罚的情况下，如果违法行为人没有明显的获利，处罚就沦为空谈。

新法第28条规定，违法所得是指实施违法行为所取得的款项。这项规定明确了非常重要的一点，违法所得不是违法行为人获得的收益，而是实施违法行为所取得的款项，原则上不需要核减其成本支出。

有违法所得的，除依法应当退赔的外，均应予以没收。据此，没收违法所得与责令当事人改正或者限期改正违法行为一样，在实施行政处罚时应当同步考虑。

十六、县级生态环境部门可以实施行政处罚吗？

新法第38条规定，行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。据此，生态环境部门实施行政处罚，必须要行政主体适格。不具有主体资格的内设机构、派出机构、受委托实施处罚的组织等，不得以自己的名义实施行政处罚，否则，行政处罚无效。

生态环境部门垂直管理体制改革后，执法实践中最突出的问题，莫过于县级生态环境部门的处罚权。按照“垂改”要求，县级生态环境部门成为市级生态环境部门的派出机构，在没有明确法律法规授权的领域，派出机构不能以自己的名义实施行政处罚。这给生态环境部门执法带来了较大困扰，也不符合生态环境保护综合行政执法的改革方向，迫切需要通过制修订相关法律法规来解决。

十七、关于行政处罚的证据规则和程序有哪些要求？

新法第46条确立了行政处罚领域的“非法证据排除规则”，生态环境部门执法时，务必要以合法的手段来收集和固定证据，否则将直接影响案件事实的认定。

依据新法第40条规定，证据不足的，不得给予行政处罚。生态环境部门务必充分收集固定证据，形成完整证据链后，再作出处罚决定。

依据新法第44条之规定，生态环境部门作出行政处罚事先告知书时，不能简单描述为“拟作出行政处罚”，必须告知处罚的内容。同时，还要告知当事人陈述、申辩等权利，符合听证条件的要告知听证权利。

按照新法第54条规定，符合立案标准的，行政机关应当及时立案。不履行立案程序，将可能影响处罚决定的效力。

一般的处罚程序瑕疵或违法，虽然不构成处罚无效，但仍有可能被法院撤销处罚决定或确认其违法。

十八、行政处罚决定都需要公开吗？

新法第48条规定，具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。

据此，行政处罚决定的公开要求，仅限于具有一定社会影响的行政处罚决定，不要求所有的行政处罚决定都必须公开。

十九、行政处罚的期限是多少天？

《环境行政处罚办法》规定，环境保护行政处罚案件应当自立案之日起的3个月内作出处理决定。对这项规定，实践中存在不同理解。有的观点认为，这只是生态环境部门基于提高行政效率的角度，对自身行为的规范，不具有强制性。另一种观点认为，部门规章的规定对行政机关是有约束力的。司法机关基本上秉持后一种观点。

此次《行政处罚法》修订，对行政处罚的期限作了明确规定，行政机关应当自行政处罚案件立案之日起90日内作出行政处罚决定。生态环境部门，应当严格按照上述规定执行。

二十、行政处罚的罚没款项，可以与相关机关和工作人员考核、考评挂钩吗？

新法第74条规定，罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，不得同作出行政处罚决定的行政机关及其工作人员的考核、考评直接或者变相挂钩。这是对行政机关抑制执法冲动，滥用行政处罚权的限制性规定。

近年来，为加大对违法行为的打击力度，生态环境法律法规中规定的罚款数额大幅度增长。各级生态环境部门务必要严格依法履职，不得滥用行政处罚，更不能将罚款作为“创收”手段，确保行政处罚在法治的轨道上运行，实现依法治污。