转售价格维持的违法性认定

马鑫岩 杨毅鹏

[摘 要]行政机关与司法机关对《反垄断法》关于转售价格维持的相关规定具有不同理解，导致双方对转售价格维持的违法性认定采用了不同的判断规则，判断标准的不确定性形成了转售价格维持认定的漏洞和缺陷。文章通过对竞争效果的分析以及规制原则的适用比较，建议我国采用统一的违法推定原则对转售价格维持的违法性进行认定，合理分配双方举证责任，细化完善纵向垄断的豁免条件，使我国转售价格维持的违法性认定更加明确统一。

[关键词]转售价格维持;违法推定原则;豁免

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2021.04.133

1 转售价格维持的内涵与竞争效果

1.1 转售价格维持的内涵

转售价格维持，是指经营者向交易相对人出售产品时，以口头或书面等合意方式对相对人向第三人转售商品的销售价进行限制约束，将价格控制权保留的合约安排行为。[1]其特征为达成协议的双方不存在竞争关系且处在同一产业的不同环节，主要内容是对商品进行转售时的价格进行限定。转售价格维持是纵向垄断协议的主要表现形式之一，可能会损害消费者的权利，造成市场经济秩序受损的不利后果。

1.2 转售价格维持的竞争效果

转售价格维持行为在一定程度上可以有效地促进市场竞争。一是可以防止出现“搭便车”的现象。在价格方面，商品推广打开市场需要进行商品售前宣传或者售后服务，以成本的增加换取品牌树立和消费者认同。但与此同时，会有部分相同类型的产品因未进行宣发服务而成本相对较低，价格相对低廉。此时，消费者因为价格因素会选择后者，未进行售前宣传和售后服务的企业就搭了前者的“便车”。在服务方面，固定了销售价格背景下的销售商为了获得更多的销量，只能在宣传或者服务方面展开竞争，增加宣传服务支出，使消费者接受优质服务来提高销量获取利润成为销售者的不二之选。二是有助于新产品更快地进入占领现有市场。当新的产品进入市场时，经销商与消费者的接触更加密切，优质的服务和宣传加快产品进入市场，但是会导致经销商对此投入的成本增加，为了保障自身的利润、新产品顺利地进入市场，约定固定的销售价格成了更优选择。[2]

当然，转售价格维持的行为对于正常的市场竞争具有不可忽视的负面影响。首先，价格的固定削弱了品牌内部的竞争力。转售价格维持的协议约束了经销商的自主定价权，经销商间竞争过程的消失，减损了消费者因为内部竞争带来的价格福利。其次，转售价格维持的协议大幅度增加了横向垄断协议产生的可能性。转售价格维持是上下游的市场主体间形成纵向垄断协议，但是在长期的固定价格实施后，易被获取价格信息推定横向垄断协议的产生。更加有利于生产商间的相互监督，有可能造成横向垄断的效果，在生产商之间极易形成对市场竞争秩序破坏力极大的横向垄断关系。另外，转售价格维持会导致消费者不能以最低最优的价格购买商品，损害了消费者的公平交易权。限制品牌内部竞争或者产生横向垄断协议，都有可能导致经营者滥用其在市场中的优势地位，排除、限制竞争对手进入相关市场，导致产品价格上升，增加消费的支出，最终损害消费者的利益。

转售价格维持对于产品相关竞争市场的影响并非单方面的，如果转售价格维持在市场竞争中，对竞争主体产生积极影响，那么该行为就不应被《反垄断法》规制。反之，如若造成了不利影响，为了保护市场秩序和消费者权益，应当对该行为进行适当规制。

2 转售价格维持认定原则

2.1 适用争议

2013年2月，贵州省物价局和四川省发改委向茅台和五粮液公司开具 “天价”罚单处罚其固定经销商最低销售价格的违法行为。2013年8月，上海市高院判决裁定强生公司限制锐邦公司最低转售价格的协议构成了转售价格维持，违反了《反垄断法》规定。虽然两者都被认定为转售价格维持，但贵州省物价局和四川省发改委判定时采用的是本身违法原则，而上海高院通过分析强生公司是否存在排除与限制竞争效果，判断所形成协议是否构成转售价格维持，即采用了合理原则做出了最终裁判。[3]

我国在进行转售价格维持的判断时，行政执法机构通常采用本身违法原则，而司法机关以合理原则对转售价格维持进行规制。[4]但是在2018年“海南裕泰案”这一案件中，两大判断标准首次对立交锋。海南省高级法院在“海南裕泰案”最终的判决中打破了司法机关惯用的合理原则认定办法，认为在判定裕泰公司行为是否构成转售价格维持时，无须考虑裕泰公司与经销商是否达成具有排除、限制竞争效果的协议，也不以消费者利益受损为参考因素。判断标准的改变导致了司法系统内部的观点产生了分歧，出现了同类型案件不同判的结果。

2.2 比较分析

在我国判断是否构成转售价格维持时，存在判断标准的争议，导致我国反垄断行政机关和司法机关的法律适用不尽相同。这个争议不仅体现在司法实践中，学术界也存在巨大分歧，目前也没有得到统一的观点。

本身違法原则和合理原则是美国进行反垄断法律执行中通常采用的方法。本身违法原则是美国法院通过案例形式创造出的原则，即协议本身就被看作是违法的，不需要进行进一步的相关市场分析。[5]合理原则同样是美国法院在处理垄断协议中通过案例创造的原则，是指在进行反垄断行为判断时，原告需要证明协议具有或者可能具有排除、限制市场竞争的不良影响，然后由被告举证证明上述行为对市场竞争产生的正面积极的促进作用。

我国《反垄断法》第二章对垄断协议进行了规定，借鉴了欧盟的立法模式，采用了列举禁止加豁免的规制方式。《反垄断法》第十三条第二款对垄断协议进行了界定，但如何理解条文中“排除、限制竞争”的具体含义存在着较大的争论，理念的不同使得第十四条的适用变得模糊不清。[6]如果认为经营者的行为只要符合第十四条中的规定，无须判断其产生的具体效果就可直接认定行为构成转售价格维持，则是采用了本身违法原则认定方式，我国反垄断执法机构多采用此判定方式。如果认为第十三条第二款适用于整部《反垄断法》，那么具有排除、限制竞争的效果将作为判断转售价格维持的构成要件之一。在判断转售价格维持时，经营者的行为不仅要符合第十四条的规定，还必须具有“排除、限制竞争”的效果，才能认定该行为具有违法性。与合理原则判定方式的基本内核相同，将竞争效果作为转售价格维持判断的必要条件，成为我国司法机关进行相关案件处理时惯用的认定手法。[7]

3 转售价格维持认定完善

3.1 明确适用规则

我国对于转售价格维持的现行规定，与欧盟使用的立法规则类似，但是由于法律条文模糊，不同机关对于法律条文的适用产生了分歧，因此在我国单一的适用本身违法原则或者合理原则都是不合理的。[8]关于纵向垄断协议条款之间解释困境的问题，建议我国完善现行法律规定，采用与欧盟相同的规范模式，即“一般禁止+个案豁免”相结合的违法推定原则。

“违法推定模式”可以结合本身违法规则与合理规则的优点，同时可以有效地克服两者的缺点，使逻辑更加合理、适用更加便捷，提高执法效率。在“违法推定模式”的适用过程中，无须考虑第十三条第二款如何理解，只需要执法机构或者原告证明经营者具有第十四条规定的行为，即被推定经营者存在违法行为。同时也不再需要进行排除、限制竞争效果分析，举证责任转移至经营者，由经营证进行举证，证明其存在被豁免的情形。违法推定原则中的一般禁止和个案豁免分别对应了本身违法原则和合理原则，两个原则的结合可以较好地解决现存的适用分歧问题，更加符合我国当前实践中的需求。

违法推定原则可以解决当前实践中适用的困境，采用违法推定原则可以明确对第十三条第二款的理解，减少争议。第十四条是对纵向垄断协议情形的具体描述，符合“一般禁止”的规定。第十五条是在满足第十四规定的基础上的豁免条款的应用，体现转售价格维持可能存在的合理性。第十三条第二款规定严重排除、限制竞争这一要件不需要再单独考虑，形成了“原则禁止+个案豁免”的违法推定模式。违法推定原则在解决法条解释矛盾的同时，有效地解决了司法机关和执法机关的意见不统一的问题，减少了法条的适用分歧，将行政执法与司法的标准相统一，使《反垄断法》更好地发挥其指导功能。[9]

3.2 合理分配举证责任

在转售价格维持案件中，核心资料一般由被告方掌握，原告方在证据收集方面存在很大的困难。根据一般案件中的“谁主张，谁举证”的原则，原告可能面临举证不能的情况，存在着败诉的风险。要求原告承担完全举证责任，会违反公平法治理念原则，出现原告举证责任过重的情形。因此，进行举证责任倒置，由行为人或被告应承担相对较多的举证责任成了保障实质公平的良好办法。但是在我国《反垄断法》及相关法律法规并未对转售价格维持行为违法性认定的举证责任做出具体规定，因此明确雙方在转售价格维持认定中的举证责任十分必要。

平衡原告与被告之间的举证责任是首要任务。原告需提供转售价格维持协议存在的证据，初步证明被告具有市场优势地位。与此对应的是被告需要承担主要的举证责任，举证证明不存在原告所述情况，实施的转售价格维持行为不具有排除、限制竞争的影响，该行为未严重减损消费者的利益，或者是存在合理的商业性原因。其次是充分发挥我国司法机关的积极作用，在原告难以取得一些复杂隐蔽或者涉及商业秘密保护的问题时，根据申请进行证据的调取。与此同时充分地与反垄断行政机构进行沟通交流，提高审理效率，节省司法资源。

3.3 完善纵向垄断的豁免条件

违法推定原则是由一般禁止和个案豁免两部分组成，两部分属于并列关系，缺一不可。我国《反垄断法》第十五条对具体豁免情形进行了列举，但是其中针对横向垄断协议的豁免情况规定较多，而对于纵向垄断协议的情况列举较少。纵向垄断豁免情形规定的比较宽泛笼统，不利于法条的适用，不具有明确性。首先，应当对纵向垄断协议的豁免情形进一步明确，根据目前案件判决总结出可以被豁免的典型情况，同时增加根据市场竞争情况，规定一些可预见被豁免的情形。其次，将市场中的商品进行分类，对不同类型的消费品决定是否对此类型商品进行豁免。最后，明确纵向垄断协议豁免情形的认定标准和构成要件，建立一个量化具体的判断标准，尽量避免赋予反垄断执法机构和司法机关过大的自由裁量权，提高该条款的可操作性，增加法律的可预见性，以便在司法实践中明确运用，避免出现判断分歧。

参考文献：

[1]李剑，唐斐.转售价格维持的违法性与法律规制[J].当代法学，2010，24（6）：110-116.

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[5]郑鹏程.美国反垄断法“本身违法”与“合理法则”适用范围探讨[J].河北法学，2005（10）：122-126.

[6]胡光志，黄秋娜，范卫红.我国《反垄断法》转售价格维持协议规制原则的时代选择——从自身违法到合理原则的转变[J].上海财经大学学报，2015，17（4）：93-100.

[7]兰磊.转售价格维持违法推定之批判[J].清华法学，2016，10（2）：94-114.

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[9]李剑.中国反垄断法实施中的体系冲突与化解[J].中国法学，2014（6）：138-153.

[10]吴凡.基于博弈视角的转售价格维持动机和机制分析[J].中国市场，2015（1）：152-153.

[作者简介]马鑫岩（1995—），女，北京怀柔人，硕士研究生，研究方向：经济法;杨毅鹏（1995—），男，河北曲阳人，硕士研究生，研究方向：经济法。