网络视频商品与电视节目的不正当竞争分析

[摘 要]“相关公众”对于适用《反不正当竞争》混淆概念的认定，具有重要作用。当网络视频与电视节目发生不正当竞争纠纷时，若按商品功能认定“相关公众”，不能完全处理此类纠纷，所以应采用更为准确的认定方式。从“四川广播电视台与北京万合天宜影视文化有限公司等不正当竞争纠纷案”可以看出，由于网络视频市场与电视节目市场的利益统计方法不同，所以仅适用“商品功能”并不能准确界定出“相关公众”，而 “商品功能+商品经营者目的”理论对重新界定“相关公众”有重要意义。

[关键词]“相关公众”;商品功能;商品经营者目的

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2021.05.135

1 引言

科技的发展往往会对传统行业产生极大的影响，网络视频对传统电视节目的冲击便是一例。比如发生在2015年的 “四川广播电视台与北京万合天宜影视文化有限公司不正当竞争纠纷案”。

本案原告北京万合天宜影视文化有限公司（简称万合公司）在2013年制作并推出了系列网络电视剧《万万没想到》，该剧以“万万没想到”为主题，讲述主角王大锤引发的系列搞笑故事。该剧在优酷点击率积累突破10亿，屡获收视奖项。

2015年1月，四川广播电视台（四川电视台）推出大型求真探索类节目，名称同样为《万万没想到》，该节目以嘉宾参与实验探险等方式来展示生活中令人意想不到的现象。四川电视台在推广节目时，用官方微博链接了万合公司的《万万没想到》微话题及节目图片。同年春节期间，四川电视台又推出春节特别节目，名为《千万不要笑——“万万没想到”之春节特别节目》，该节目每期由主持人串场、数个一分钟左右的搞笑短片及主持人参与录制的搞笑短片构成。万合公司认为四川电视台使用与其字体版本相同的名称命名其节目，并采用与其想听的主题、风格和元素录制春节特别节目，将节目在风行网站上播放，有故意搭便车之嫌疑，其行为构成不正当竞争，遂诉至法院，请求法院判令被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失。

在本案中欲要证明四川电视台存在不正当竞争，则需要首先证明影视作品与综艺节目存在竞争关系;其次证明在先的网络剧《万万没想到》的节目名称构成知名商品的特有名称;最后证明影视作品与综艺节目名称相同时存在混淆可能性足以造成“相关公众”的混淆或误认。在案件审理过程中，北京海淀法院认为万合公司与四川电视台同为视听节目的制作者和经营者，两者存在间接竞争关系。万合公司的《万万没想到》已获得了较高的点击量和荣誉，足以认定其构成知名商品。

笔者认同法院对上述两个问题的认定意见，但在关于“是否引起‘相关公众混淆或误认”的问题上，笔者与一、二审法院有不同意见，笔者认为认定此问题前必须厘清在互联网环境下的视频商品与电视节目商品的“相关公众”的范圍。

2 “相关公众”在法院判决中的阐述

一审中，法院并未对本案中的“相关公众”进行充分的分析与厘定，仅在判决书中表明“从节目类型上看，两者的节目类型虽然存在网络剧和电视节目的差别，但由于网络剧和电视节目在娱乐功能、受众群体、播放平台等方面存在一定的重合，且基于万合天宜公司的节目推出在前，业已取得了较高的知名度，故“相关公众”在看到四川电视台制作的《万万没想到》节目时，即使不会对两者的来源产生混淆，也难免会误认为两者之间存在许可使用、授权合作等特定的关联联系。”简而言之，一审法院对于本案中的“相关公众”持的意见是：互联网视频商品的“相关公众”与电视节目商品的“相关公众”虽然存在差别，但是存在一定的重合，以此认定四川电视台的节目会造成“相关公众”的混淆。

在二审中，二审法院关于“相关公众”的表述为“上诉人四川电视台的《万万没想到》亦可以通过网络传播，被上诉人万合天宜公司主张权利的作品《万万没想到》与上诉人四川电视台制作的综艺节目《万万没想到》均属于视听节目，两者在受众群体、播放平台等方面存在一定的重合。”即二审法院认为无论是万合公司的《万万没想到》还是四川电视台的《万万没想到》都属于视听节目，所以其所关联的“相关公众”的范围应为视听节目的“相关公众”。

在案件的判决中，法院认为四川电视台的行为属于不正当竞争，依法要求四川电视台在更换现有名称之前，不得再行制作和播出涉案节目，同时要求其删除四川卫视新浪微博中的涉案微博，并且要在判决生效之日起三十日内，在其新浪官方微博中连续二十四小时刊登声明。后来的二审法院维持了一审判决。笔者认为，法院的判决是将互联网领域的视频商品与电视节目商品完全归类称视听节目，于是将两者的范围进行统一，由此在判决中既对电视节目做出了要求，也对网络行为做出了要求。

而笔者对此处理方式有不同意见，笔者认为虽然万合公司与四川电视台制作的《万万没想到》的名称相同，但其是存在于不同的载体之上，一个附着于互联网平台，一个产生于电视领域，同时在2015年春节前，这两个节目并没有在内容上存在雷同，所以他们所针对的“相关受众”可能并不是一、二审法院认为的如此一致。于是，笔者认为法院在处理该案件的时候应该要基于载体的不同，而做出区分式的判决。

3 “相关公众”的重新认定

关于“相关公众”，其是一个法律拟制的主体，并不是由自然生活所确切固定的主体。在中国法条上首先见于2001年《商标法》第十四条，其后2002 年发布《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，第八条对“相关公众”做出明确解释：商标法所称“相关公众”，是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者，和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。

而在反不正当竞争法中商业标志混淆认定过程中，对“相关公众”认定，刘继峰教授认为“基于商品功能，购买或使用该功能商品的人应该是“相关公众”;另外，没有购买或使用单知悉该商品基本信息的人也是‘相关公众。”[1]

在司法实务过程中，认定“相关公众”的范围往往是法官自由裁量的结果，如果法官在裁量过程中只考虑到商品功能这一要素，便会对“相关公众”的界定不够精确。正比如本文所讨论的“万万没想到案”中，法官便认为无论是万合公司还是四川电视台所制作的《万万没想到》节目都属于视听节目，所以得出本案中产生混淆的“相关公众”是视听节目类“相关公众”，笔者认为这种只考虑商品功能的认定方式并不能穷尽所有情况。如在“哈尔滨秋林糖果公司”与“哈尔滨秋林食品公司”之间的商标权混淆之争的审理中，最高法院认为应该考虑历史因素在认定“相关公众”时的作用。而在“江苏苏果超市有限公司诉上海苏果超市有限公司案”中，上海市第一中级人民法院认为在认定商标混淆问题时除了考虑商品功能，还需要考虑商品的地域因素对“相关公众”的界定造成的影响。基于此笔者认为，在认定商品“相关公众”的过程中仅考虑商品的功能是不够的，应当加入考虑商品经营者目的。

基于上述意见，笔者认为在认定“相关公众”时需要考虑两个具体要素：商品功能与商品经营者目的。

笔者对“商品经营者目的”的理解为：商品经营者在销售或宣传该商品是对于该商品的面对主体有主观上的认识与倾向，且这种主观认识是对商品经营者有利的。换言之，在社会群众的视角，将有购买或将要购买或以此为商品的想法的人认定为“相关公众”，这是基于商品的功能;同时，在商品经营者的角度，其本身对商品的面向主体有主观认识且存在主观取舍，这是基于商品存在的本源。当商品存在的本源所面对的群众与商品功能所辐射的群众所重合时，才可以认定这个群体是“相关公众”。“商品存在的本源”是基于商品经营者对该商品所期望带来价值的主观设定，此类提法与市场营销学中格隆罗斯对营销目的的表达一致：所谓市场营销，就是在变化的市场环境中，旨在满足消费需要、实现企业目标的商务活动过程。基于此，例如在“北京市蓝光电梯公司诉韩国 LG 产电株式会社 LG、LG+ 图形商标侵犯 LG 商标权一案”中，界定该案的“相关公众”可以分成两个步骤：首先，考虑商品功能。蓝光公司所生产的是电梯，而韩国公司所生产的是家用电器，所以基于商品功能，社会公众会由此产生分类，而由此分别出第一层次的“相关公众”，即电梯产品的“相关公众”与家用电器的“相关公众”的区分。其次，考虑商品的存在本源即经营者的主观目的。除去正常的盈利目的外，蓝光公司在生产电梯时，所面向的主体便是吸引有购买电梯需求的人，从而实现销售电梯的目的，同理，韩国公司销售家用电器也是如此。于是在本案中，第一层次与第二层次的分析都将蓝光公司与韩国公司的“相关公众”进行了区别，同时第一层次与第二层次的区分范围是一致的，所以确定蓝光公司与韩国公司的“相关公众”是有差异的，所以不构成混淆。

反观“四川电视台与万合公司不正当竞争纠纷案”中，虽然从商品功能上看，万合公司与四川电视台所制作的《万万没想到》节目都是视听产品，在商品功能上，此两者的“相关公众”应该一致。但还需考虑商品经营者目的，因为经营者在网络视频领域与电视节目领域的经营思路明显不一致。在网络视频领域，视频商品盈利的方式有两个方面：一是由视频点击量吸引广告商的投资;二是视频内容的推广可以引申视频周边产品的销售。基于此，网络视频上传者的目的是视频点击量的上升，由于网络视频的特殊性，其并不能保证观众在点入视频之后就能持续保持观看状态而不退出，所以期待观众记住视频的内容并不实际。而在电视领域，电视节目的主要盈利点是电视节目的收视率，收视率可以为电视台提供广告商的支持以及未来同类型电视节目投资商的支持。可是在这两个领域中，点击量和收视率的统计方式并不一样。点击量是由一个独立的访问者由IP地址或者cookie来决定的。在默认情况下，访客在网站上停留超过30分钟，无操作的话，访问就会被终止。若访客离开了网站后30分钟又再次访问，网站日志分析器将认为是两次访问，如果访客在30分钟以内再次访问，网站日志分析器仍然会看成是一次访问。点击量是衡量网站热门程度的主要指标，每一次点击将产生一次页流量。[2]简而言之，在互联网中，只要用户选择点击进入视频便可以为这个视频增加一次点击量，对其的时间要求只是在于区分共存在几次访问。电视收视率是指某一时段内收看某电视频道（或某电视节目）的人数（或家户数）占电视观众总人数（或家户数）的百分比。统计收视率的方式有许多种，其中包括日记卡测量法、DFM、Si-code、声音匹配（Audio Matching）测量方法等，而认定一个节目的收视率则是以完整观看了整个节目的稳定的收视率为准，而不是某个时刻的瞬间收视率。[3]

基于此，网络视频经营者期望的是获得更多的点击量;电视节目经营者是希望获得更多的节目收视率。因为两者的计算方式完全不一致，所以根本不能以视听节目来断定“相关公众”的范围。

在网络中，万合公司的产品《万万没想到》是一部在优酷视频软件上播放的视听节目，其成为知名网络视听节目的基础是视频本身的点击量。而网络领域对于视频点击量的计算方式是单次点击记录，并且以时间节点为准，再次点击重复记录，所以在互联网领域下所观看《万万没想到》的群众包含了两类：第一类是被《万万没想到》这一名字所吸引，进入观看，其后退出;第二类是被《万万没想到》这一视听节目的内容所吸引，进入观看，且重复进入。在电视领域中，电视节目所追求的是整体节目的收视率，而收视率的计算方式是基于时间段中节目时间的抽样观众收看量的抽样整体量的比例，所以，为四川电视台的《万万沒想到》贡献收视率的只有一种观众，即进入观看节目且持续观看节目的群众。由此可得出在以商品经营者目的角度分析，互联网上的《万万没想到》与电视台中的《万万没想到》所涉及“相关公众”的范围并不重叠。

基于以上分析，笔者认为认定“相关公众”需要有两个步骤：一是考虑商品的功能;二是考虑商品经营者的目的。

笔者认为在“四川电视台与万合公司的不正当竞争纠纷案”中，认定四川电视台的不正当竞争行为应该分成三块：第一块是四川电视台的科学类节目《万万没想到》;第二块是四川电视台在互联网宣传时动用了万合公司的《万万没想到》的微话题链接;第三块是四川电视台在2015年春节的《千万不要笑——“万万没想到”之春节特别节目》。在第一块内容中，虽然名字与万合公司的节目名字相同，但是并不能说明其两者存在不正当竞争行为，因为在电视领域，如果是基于对网络领域的《万万没想到》的好感进入电视节目《万万没想到》，在其发现与万合公司出品有极大差距（一个是科教类;另一个是娱乐类），其完全会退出节目，而此时并不会对电视台提高节目收视率有任何帮助，所以笔者认为在第一块环节中并不能认定四川电视台存在不正当竞争行为，因为并没有对“相关公众”产生混淆。而在第二块、第三块的认定中，笔者同意法院意见，因为第二块是发生在网络领域，统计方法一致;而第三块的内容与万合公司的内容雷同，认定混淆不存在问题。

基于笔者理论，在本案中，考虑商品经营者目的时，发现其与第一层次的商品功能所认定的“相关公众”并不一致，于是笔者认为一、二审法院在处理该案中，对四川电视台的处罚包括电视领域和网络领域，此举是不合理的。法院判决书中的第一项所表述的“自本判决生效之日起，被告四川广播电视台在更换现有名称之前，不得再行制作和播出涉案节目。”存在问题，笔者认为对于电视领域的处罚应该仅仅限于对2015年四川卫视的春节节目进行处罚，而不应涉及之前的科教类节目。

4 结论

在适用《反不正当竞争法》第五条的过程中，必然需要对“混淆”进行认定，而在认定“混淆”过程中，不能忽视认定“相关公众”的范围。笔者建议，结合“商品功能”+“商品经营者目的”的标准来认定“相关公众”的范围会使得认定效果更加精确，因为这是由社会群众及商品经营者相互协调选择的结果，更能反映“相关公众”与商品的“密切联系性”。

参考文献：

[1]刘继峰.竞争法学[M].2版.北京.北京大学出版社，2016：278.

[2]张珠玉.改进的访问统计方法及对用户兴趣度的计算[J].计算机工程与设计，2011（32）.

[3]汤芳剑.数字电视的收视率统计方法[J].电信快报，2008（6）.

[4]王国强.商标近似判断可以考虑特定历史因素[M].北京：北京大学出版社，2010.

[作者简介]李健（1996—），男，汉族，广东惠州人，英国爱丁堡大学法学院法律硕士，研究方向：竞争法、国际经济法、媒体管理与数据保护。