国际工程承包中的“自由时间”及其在FIDIC施工合同条件中的应用

张蒙，赵晨曦

（中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，江苏 南京 210008）

0 引言

“自由时间”指合同中的时间限制变为无约束状态，而国际工程承包中的“自由时间”特指工程项目没有明确的竣工时间或因某种原因导致原定的竣工时间不再明确。通常情况下，国际工程承包合同对合同双方的履约都会有明确的时间限制以保证工程项目按期完工。因各种干扰使得时间限制被突破就会产生延误，若对延误不加以控制或没有特定的合同约束手段，则项目的竣工时间易成为不确定的“自由时间”。通过梳理《FIDIC施工合同条件1999版》中的相关条款，从时限、延误、干扰入手，探讨造成项目竣工时间成为“自由时间”的原因以及规避“自由时间”的方法措施。

1 国际工程承包中的时限及FIDIC中的时限条款

对国际工程项目的各个环节设置时间限制是国际工程承包的普遍做法，业主有义务在规定时间内提供场地等施工条件，在规定时间内付款，监理工程师有义务在规定时间内审核图纸、进度计划、批准变更等，承包商有义务及时报告施工情况、按时履约。而其中最为重要的时间限制是承包商有义务在规定的竣工时间内完工。对工程项目的竣工时间设置明确的日期或特定的可计算周期，对国际工程承包合同双方都有利，对业主而言可以明确投资回报时间，掌控项目进展，控制项目预算；对承包商而言可以精确计算资源投入的时间成本，把握价格中的时间因素，避免潜在风险等。

《FIDIC施工合同条件1999版》（以下简称FIDIC）[1]是目前国际工程承包中最广泛使用的格式合同文件，FIDIC条款对合同双方履约过程中的各项工作都明确设置了时限要求，以施工进度计划为主要时间依据，并对双方需要交互的往来过程均设置严格且合理的时限规定，从而使得合同双方对项目进度能有较好的把控。FIDIC条款对竣工时间进行了专门的规定，明确工程项目确切的竣工日期或自开工日期后可计算的时间周期，避免因时间模糊而导致各种争议。

2 国际工程承包中的延误及误期损害赔偿

在国际工程承包中，延误是较为普遍的现象，FIDIC8.3条款“进度计划”及8.6条款“工程进度”规定，承包商开工时应提交进度计划，当实际工程进度过于迟缓或落后于进度计划时，则产生工程进度的延误。造成延误的的原因既有承包商自身的因素，也有业主方的各种干扰，还有环境改变、法律政策变化等第三方因素。

延误产生后，根据其产生的原因及责任归属，对延误的处理大致可分为以下几类：①经监理工程师批准，可以得到工期延长并由业主方给予经济补偿；②可以得到工期延长，但由承包商承担经济损失；③不能得到工期延长和经济补偿，承包商还需对业主进行误期的经济赔偿；④由于复杂原因或难以判别责任归属，最终形成争议并通过争端裁决程序进行解决[2]。

FIDIC8.7条款“误期损害赔偿费”规定，承包商的违约行为使得工程项目未在规定的竣工时间内完成，则业主有权向承包商索取误期损害赔偿费。通常情况下，误期损害赔偿费按天计算并设置最高限额。该条款帮助业主有效限制了承包商的延误行为，一定程度上保证了竣工时间按期实现。

3 国际工程承包中的干扰及自由时间的形成

竣工时间的延误有一类是由于业主原因造成或按合同规定应由业主负责的，这一类延误通常称为业主干扰造成的延误。一旦业主干扰造成延误形成，则承包商的在规定竣工时间内完成项目施工的义务就可被全部或部分解除，若合同中有误期损害赔偿条款，承包商也就此全部或部分免责。

如何确认延误的形成是由于业主的原因或应由业主负责，FIDIC8.4条款“竣工时间的延长”及8.5条款”当局造成的延误”对此进行了详细规定，承包商在发现延误后应在规定时间内应按程序通知监理工程师，由监理工程师在规定的时间内进行审查，监理工程师批准后，承包商可获得竣工时间延长，且在一定条件下同时获得经济补偿。

当业主干扰造成延误形成，而监理工程师没有按合同要求给予工期延长或合同中没有工期延长机制等，则项目竣工时间成为无约束的“自由时间”，即竣工没有明确的特定时间，承包商只需在合理时间内完工即可。

4 “自由时间”形成的法理依据及产生原因

“自由时间”的概念来自于普通法法律体系，其法理依据来自阻碍原则。阻碍原则是指被合同约束的双方，如果一方的行为或应负责的事情妨碍了另一方对合同责任的履行，则不能再坚持要求被妨碍的另一方遵守合同责任。在国际工程承包中，当承包商的履约遭到业主或应由业主负责的各种干扰后，如果竣工时间不被延长、无法延长或延长未被明确确认，则形成“自由时间”[3]。

竣工时间变成没有明确日期的“自由时间”，其主要原因有如下五种：一是承包商与业主没有明确的合同；二是双方有合同，但合同中没有明确竣工时间；三是有合同也明确了竣工时间，但合同中没有明确业主干扰后的竣工时间可以延长；四是合同中明确竣工时间也说明业主干扰后可以延长竣工时间，但合同中的竣工时间延长机制不起作用或无法起作用；五是因各种原因业主放弃合同中规定的竣工时间。

目前国际工程通常引用的各种格式合同中，对自由时间的产生都进行了规避，上述原因中的前三种情况基本可以避免，更多的是后两种原因。

5 国际工程承包中“自由时间”的避免

国际工程合同双方都可从以下几方面来避免“自由时间”的产生。

5.1 发挥FIDIC合同条件本身的机制作用

FIDIC条款中没有提出“自由时间”的概念，但通过相关合同机制可避免“自由时间”的产生：对承包商原因造成的延误，通过误期损害赔偿手段加以避免；而对业主原因造成的延误或应由业主负责的延误，通过申请工期延长来进行时间补偿，进而让竣工依然有确切日期。

5.2 业主方可采取的措施

在项目可行性研究期间，业主应对工程项目进行深入透彻的前期研究，对可能产生外部干扰的工程项目实施包括自然环境、社会人文环境、法律经济环境等详尽的环境调查，并详细列入投标书中，让承包商有所了解，避免日后索赔。在项目设计阶段，应对各种需求考虑周全，减少施工阶段的变更。

业主应熟悉建筑工程相关知识，提高职业素养，同时聘用的监理工程师应具有较高的专业能力，避免在施工阶段对有关情况进行误判或发出错误指令或未按FIDIC合同条件规定发出指令等。

在项目招投标及合同谈判期间，业主应利用起草招标书及合同的有利条件，对相关合同条款进行修订或完善，既要避免处罚过重承包商无法承受而想尽办法索赔，也要避免处罚过轻承包商宁可承担罚款也不遵守竣工时间限制。

编写招标书或合同条款时，应对相关合同条款进行仔细分析研究，一是要防止条款前后矛盾，二是避免有关合同机制不起作用或无法操作，特别是时限条款及竣工时间延长条款。合同条款中涉及业主干扰延误时，应尽量明确定义，尽可能避免使用“其他不可避免的情形”“其他承包商无法控制的原因”等宽泛表述。

在施工阶段，业主及监理工程师应避免对承包商的施工工作产生干扰，当干扰不可避免时，应及时按规定要求启动竣工时间延长的审核、批准程序。当发现第三方干扰时，应主动采取措施降低影响。施工阶段业主还应积极协调，尽量避免同一个项目中承包商之间的相互干扰及进度的参差不齐。此外，业主还应避免对部分已完工项目的提前接收，避免产生对变更的错误审核，避免多项竣工时间延长申请的叠加审批等。

业主还可以选择终止合同来最终避免“自由时间”。按照FIDIC15.2条款“由雇主终止”规定、FIDIC19.6条款“自主选择终止,付款和解除”规定可选择终止合同。

5.3 承包商可采取的措施

在投标前，承包商必须仔细研究招标书，对业主干扰产生的可能性进行预判，并进行相关措施准备加以预防等。特别是涉及到可预见的承包商资源投入量大、时间成本高的业主或第三方干扰，应在谈判时指出并用相关条款加以限制或提高相关报价等。

在施工中，承包商发现任何导致竣工时间延长的业主干扰或应由业主负责的延误时，应及时按规定申报，特别是应按照诚信原则及损害减轻原则及时主动采取措施。FIDIC19.3条款“将延误减至最小的义务”中规定，承包商对不可抗力造成的延误有义务减至最小。

另外，国际工程项目规模日趋庞大，FIDIC条款无法包含所有未知情况，施工中当有关干扰发生后，很可能合同中无具体规定，从而导致竣工时间是否可以延长变得模糊不清。在业主起草招标书、合同的前提下，承包商可利用相关规则，对有关合同条款主动作对自己有利的解释并及时通知业主方，从而减少争议，及时启动竣工时间延长申请程序等。

当承包商发现相关干扰足够严重并影响其继续施工时，为避免造成损失的不可控，应及时选择终止合同。FIDIC16.2条款“由承包商终止”规定，当遇到业主暂停支付工程款达到一定时限，或监理工程师指令工程施工暂停达到一定时限等，承包商有权选择终止合同，从而避免承包商长期背负施工负担。同样，当工程因不可抗力受阻连续或累计超过一定时限时，承包商可应用FIDIC19.6条款“自主选择终止,付款和解除”，选择终止合同。

6 结语

国际工程承包中的干扰与延误是一个普遍现象，FIDIC施工合同条件虽然具有完备的竣工时间延长机制，但依然可以因业主方干扰或应由业主负责的延误而导致竣工时间变为“自由时间”，合同双方应采取多种措施防止“自由时间”产生。此外，一旦项目竣工日期成为“自由时间”后，合同双方还应注意以下几点：一是“自由时间”并不意味着承包商可以无限期拖延，承包商依然应在“合理时间”内完成项目施工，否则将引起另一个争议；二是FIDIC8.6条款“工程进度”将可能不再适用，或应重新协商；三是理论上业主将无法再主张任何延误损害赔偿，除非通过诉讼手段。