FIDIC施工合同条件中承包商索赔条款时限规定引起争议的研究

张蒙，赵晨曦

（中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，江苏 南京210008）

0 引言

《FIDIC施工合同条件1999版》（以下简称FIDIC）[1]中的时间限制条款，对合同双方的履约过程设置时间限制，对合同事件进行及时告知并得到及时审查、评估，从而降低或控制相关风险等。一般而言，这些时限规定对雇主、承包商等都有益处。其中最易引起争议的是承包商索赔事件发生时的时限规定，在FIDIC20.1条款“承包商的索赔”中，除了规定承包商在察觉索赔事件发生后28天内要向监理工程师发出通知外，还特别指明未能在28天内发出通知则无权获得竣工时间的延长和费用的追加。FIDIC之所以特别强调这一点，也显示出该时限规定意义重大但也易因此产生争议。

1 时限规定的法理依据

1.1 阻碍原则

一般认为，FIDIC20.1条款中的时限规定来自于阻碍原则 (Prevention Principle，Doctrine of Prevention），《国际商事合同通则》中的第7.1.2条款“另一方当事人的妨碍 （Interference by the other party）”中定义为 “如果一方当事人的作为或不作为，或者由其承担风险的其他事件，导致了另一方当事人的不履行，则在此限度内，该方当事人不得依赖另一方当事人的不履行”。简单说就是，你妨碍了我，你就不能再要求我照原样履约。而FIDIC中关于承包商索赔的时限规定就是为了当工程施工受阻时，雇主可以及时知晓并可以及时采取措施止损，避免因阻碍原则引起的法律后果——工程竣工时间变成无约束的“自由时间（Time at Large）”，而承包商则可以按规则得到补偿。

1.2 诚信原则

诚信是任何合同订立的基础，诚信原则（Good Faith Principle）是指合同双方都应讲诚实、守信用，以善意的方式履行其义务。FIDIC的基础是普通法体系（Common Law），多方面体现了合同的诚信原则。FIDIC中关于承包商索赔的时限规定也体现了承包商履约的诚信行为，承包商遇到索赔事件后，应以诚信为出发点，及时并善意提醒，避免业主方损失扩大。

1.3 减轻损害原则

无论受害方是否有过失，受害方都有义务采取必要措施减轻或减少损失或防止损失扩大，这就是减轻损害原则 （Mitigation of Harm）。通俗地讲，就是虽然损失是雇主的责任，但承包商有义务采取措施减损。减轻损害原则存在于各种法律体系中，也被各国立法所采用。作为以普通法为基础的FIDIC，承包商索赔事件中的通知时限规定是FIDIC分配给承包商让其减轻雇主风险的义务，因为承包商是识别与减轻该项风险的最佳一方。

2 时限规定的作用

相对于FIDIC中其他时限规定，20.1条款“承包商的索赔”中的时限规定，有以下作用：

（1）对雇主而言，FIDIC标准合同中时限规定的存在，有利于雇主及时发现因其自身原因导致的或应由其负责的延期完工或额外成本增加；有利于雇主控制预算、掌握进度、节约时间成本与费用成本；有利于降低雇主的潜在风险并避免有关事件演变成重大风险事故。

（2）对监理工程师而言，时限规定有利于其对有关事件及时知晓并进行及时有效的审核，协助业主对相关索赔事件风险进行评估，帮助雇主降低风险并保障雇主权益等。

（3）对承包商而言，时限规定有利于承包商能够及时、有序地发现问题并提出索赔，保障承包商在非自身原因造成的误期和费用增加时，能够在时间和费用上得到补偿的权利。

3 时限规定所能引起争议的原因

3.1 雇主可能提出的争议原因

对承包商的调查显示，一项索赔的提出很多时候是单方利益最大化的利益驱使，而不是为了顾及雇主的损失采取的及时提醒。FIDIC中把时限规定条款变成了索赔是否成立的先决条件，而忽略是否出于诚意，导致雇主对承包商索赔的质疑和不信任而引起争议。

按FIDIC承包商索赔中的时限规定，承包商应在察觉、知晓索赔事件发生后28天内发出通知。但因察觉与知晓都是单方主观的，没有严格的标准也没有规定相关定义，故首先察觉的时间点很难明确判定，造成28天的起始点从何算起成为争议焦点，且雇主往往怀疑承包商故意拖延并使损失扩大从而可以索赔更多利益，而这是另一个容易让雇主提出争议的地方。

3.2 承包商可能提出争议的原因

雇主在招标阶段，往往就对标准合同格式中的时限规定进行相关修改。对时限规定的修改往往有如下趋势：一是把时限修改得更短；二是明确通知的内容包含特定内容要素，并规定要素缺失则通知无效；三是通知的发出需用特定方式等。虽然对条款的修改可以避免歧义，但通常都是对承包商进行更多的限制等，让承包商的索赔变得更加困难。

（1）通知时间的缩短。雇主在招标文件中把28天的通知时限缩短成3周或3天不等。这对承包商而言使得相关索赔变得匆忙、粗糙并极易因超时而被否决。

（2）无论业主或监理工程师是否知晓，承包商都必须在规定时间内发通知。有些承包商索赔事件是由于雇主或监理工程师的指示导致的，增加成本及延长竣工时间是显而易见的，如果还要承包商走程序发通知等，其必要性存疑。

（3）修改索赔流程，增加环节。如承包商通知发出后，需要雇主或监理工程师通过一定的程序确认收到或给书面回执，增加了承包商索赔的不确定性。

（4）承包商提交详细索赔报告时，要求提供各种证明文件、价格资料等，且这些文件资料也有相应的格式要求、时限要求，论证要求等，无疑增加了承包商索赔被拒绝的可能性。

（5）通知除了在规定时间发出外，还规定了特定的收件地址、收件人、收件时间等，而错过这些，承包商就要重复通知程序。这也增加承包商索赔难度及索赔程序失败的概率。

（6）承包商造成误期损失计算修改为按实际损失计算并取消上限。通常误期损失封顶上限为合同额的10%。但修改为按实际损失计算的话，往往雇主有更大的裁量权，这虽与时限规定不直接关联，但间接影响承包商提出索赔时的计算方式。

（7）若承包商不发索赔事件通知，承包商则必须承诺按期完工，无论是否有雇主原因的误期存在。这相对扩大了时限规定的使用范围和承包商的承诺责任。

4 争议的解决

通过调查，承包商在以下方面希望可以进行商讨或能够在合同中进行明确，从而有利于争议的解决。

（1）希望可以对逾期通知有一个追溯性调查机制，判断逾期是否合理。这符合诚信原则，但显然跟目前FIDIC条款不一致。

（2）在时限规定条款中增加表述，明确何种情况下发出通知是索赔的先决条件，何种情况下可以不用，以减少争议和误解。这符合阻碍原则。

（3）给予监理工程师酌情处理的权力，由监理工程师发挥中间方的作用，对时限规定争议进行裁决。

（4）给予雇主或承包商一定范围的逾期宽限，如原则上在28天内必须提交通知，但涉及金额大、范围广、复杂程度高的索赔事件可宽限一定的时间量。

（5）在监理工程师公平行事的前提下，由现场指令、现场会议纪要代替承包商发正式通知的环节，避免走程序的形式主义，提高效率。

（6）将承包商的索赔与雇主的误期罚款一并考虑，在计算方式上力求公平一致并可相互抵消。

（7）明确任何时候雇主都有义务减轻承包商的损失，无论承包商是否发出索赔通知，也无论是否为承包商的责任，雇主及监理工程师都应帮助承包商降低该索赔事件造成的损失。

4.1 争议的避免

当出现索赔事件后，无论是谁首先察觉或知晓，现场人员均可尽快召开会议，讨论和解决相关事件，而不仅仅是交换书面通知并按时限规定等待并浪费时间。让问题得到及时解决，则争议就可避免。

合同中确立联合调查机制，当索赔事件发生且较为复杂时，合同各方可进行联合调查，并得出双方都认可的联合调查结论，比起等待监理工程师单方面回复确认或不同意再走争端处理机制路子效率更高、效果更好。

4.2 争议的抵消

因承包商原因导致合同工期延误，则FIDIC规定雇主有权对承包商进行误期损害赔偿（Delay Damages），而当承包商发现索赔事件根据合同有权进行承包商索赔时，则可以和雇主或监理工程师协商，可以不按规定走流程，而是与承包商的误期损害赔偿一并考虑相互抵消或部分抵消。

4.3 合同条款的修正

FIDIC《设计建造和运营合同》2008版中，对索赔条款的时限规定进行了适当的修改。其20.1款规定：“如果承包商认为其有正当理由来解释逾期提交索赔通知时，则可以将详细情况提交给争议裁决委员会（DAB）进行裁决。如果DAB在综合考虑后，认为接受逾期提交是公平合理的，DAB有权否决有关28天期限限制，同时应通知各方当事人”。显然，FIDIC考虑到了这个争议最多的点，在仲裁流程中给承包商多一次机会。

FIDIC 《施工合同条件》2017版20.2.2条款也对此做了调整。2017版中虽然也强调28天为发出通知的时限，但是监理工程师应在收到通知后的14天内回复该通知是否“未在28天内发出通知”，否则默认为该通知是在有效的时间内发出的。该条款的修改一是给监理工程师一个裁决权，二是给承包商的索赔多留了机会。这也说明FIDIC编委会意识到争议存在的普遍性并开始进行相关调整。

5 结语

FIDIC承包商索赔条款中的时限规定是在国际工程承包项目实施过程中最易引起合同双方争议的焦点之一。在对承包商进行相关调研的基础上，从承包商的角度出发，提示在运用FIDIC《施工合同条件1999版》标准合同格式订立工程承包合同时，应注意的相关问题及通过修改约定避免争议的途径，从而更有效地保障承包商的索赔权益。