实用性在专利审查过程中适用范围的探究

杨 洋

（华南理工大学法学院，广东 广州 510641）

前言

对于专利授权的实用性，有三个具体的条件，根据《审查指南》规定可知“发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性，只有在其具备实用性后才予以考虑”如果不具备实用性，也是当前专利审查中不需要检索的情况表现。在专利申请的过程中，进行专利实用性审查能够节省审查资源。然后在具体的审查过程中，审查实用性会出现弱化的趋势。比如说永动机的专利申请过程中，它通过使用前沿性的科技方式来进行申请。对于实用性审查，其标准中实用性审查缺位是主要的原因。在科学不断发展的过程中，弱化实用性审查能积极地鼓励专利申请以及科学技术的发展，但是在这个过程中会大大降低专利的申请质量，破坏专利申请制度的有效性，这种行为存在欺骗。因此要对实用性专利申请的批判标准进行重新规范[1]。

一、实用性的概念

实用性，顾名思义，是指一项基本的技术方案，在实践上能得到应用，然而，对于什么样的发明能够在实践中进行应用，只需要能实现就可以，还是需要有效的解决工业生产中出现的一些具体问题，又或者是能够为社会创造财富，并且带来良好的经济效应。根据这些问题，在全世界范围内是达成共识的。那么实用性，对于各个国家的标准也会有很大的差异[2]。

二、近代专利法上的专利实用性判断标准

早在20世纪初，美国就开始对专利进行了相应的规范，并且对专利的实用性的要求也在不断的完善之中，其中专利实用性定性方面被视作复议专利权。欧洲早期跟北美地区使用的专利法之间有很大的共同点，最为重要的是专利具有一定的经济实用性。从另外一种角度来看，专利首先要对当地的经济有很强的推动作用，并且这种作用并不是微不足道的，而应该是对当地的经济有一个明显的推动作用。通过实用专利的方式，能够达到预期目标。在进行专利申请的过程中，专利申请人要对专利的重要价值意义进行论证，从而获取更多议员们的认可并授权[4]。通过运用专利权能有效地对企业和技术的开发和运用，并且也能促进当前的公共利益发展，对于任何人所取得的专利，需要先提出申请，通过参数了解专利的公共价值，比如能够提供稀缺商品、降低价格、节省劳动力等等，从而更好的保证专利的经济实用性，在进行授权之前，立法机关都会任命特别委员，对于申请案进行实际调查，那么调查的内容一般是由专利申请的发明，具体有哪些公共利益专利申请的成功率以及专利对于不同的利益之间的影响等。

三、专利实用性审查中的证据规则

1.举证责任的分配

对于举证责任的分配是在诉讼活动的一个重要组成部分，但是在专利审查过程中属于一种行政行为，本无举证责任分配的问题，但考虑到专利查行为具有可塑性，在进行专利审查过程，就像是模拟诉讼，需要责任分配的要求。为了使专利审查的过程更加规范，科学专利审查的结论符合法律要求。因此，有必要在专利审查过程中，也就是讨论以及确定举证责任的问题明确。相反，如果在专利审查过程中，专利行政机关不能很好地进行举证，责任的划分。一旦进入到行政诉讼的情境，那么，专利行政机关就会面临败诉的问题，从这个角度来分析，专利审查机关应该将自己假设与诉讼过程中有效的明确自己的地位和角色，通过科学合理的分析举证责任，从而做到防患于未然[5]。从一个角度来看，举证责任中包括了两层含义，首先，当事人在诉讼过程当中，为了避免败诉的风险而向法院提供有效证据，或是主观上的举证责任，第二，在法庭辩论结束后，对于当事人要对这件事情承担败诉的后果，也就是主观上的举证责任，由于专利神经过程当中引发的诉讼世界是属于行政诉讼，需要遵从行政诉讼的法律要求进行，因此要重点弄清楚行政诉讼中的举证责任重要性[6]。对于行政诉讼的举证责任，是指法律所提前规定的，在行政案件的真实性难以得到确定时，一般情况下，由一方当事人提供一方的证明，如提供的证据不足，则要承担败诉风险以及不利的后果，可想而知，行政诉讼中的举证责任与一般的诉讼意义上的举证责任，其核心是不一样的，只不过在责任划分少，行政机关承担的责任，明确了行政行为的合法主要责任。

2.证明标准的确定

在充分明确了举证责任的归属之后，那么就要对证明标准的问题进行厘清，也就是说负有举证责任的一方需要将事实缠绵才能完成自己的证明义务，有效避免败诉的风险，并将反正的责任推给对方，证明标准的问题上有一个争议的长久交点，也就是证据的运用所要达到的究竟是法律真实还是客观真实。从一定角度来讲，时间具有不可逆性。因此，对于证据的运用只能是客观真实，法律真实的一种反应，如果她有什么价值的话，就是能够引导人们将法律真实推向更深，祝使得杰瑞更加闲的去辩驳和推敲，就两者的关系“客观真实”是诉讼的旗帜.是自然法的要求与境界.而“法律真实”是诉讼的标杆，是实定法的标准与状态.在诉讼过程当中，两者是不可或缺的。有的学者就行，是论述中的证明评价道，在进行刑事诉讼过程当中，不存在超越于法律之外的客观事实所有的事实，进入到刑事程序的基础之上，并且按照既定的程序进行推敲，而在这种法律规定的，标准和基础上，得到的事实结论。这也是法律事实的还原。对于其他的性质诉讼程序也是如此，在进行证据以及专利使用性审查过程中，由于审查时总会发生在审查时点，之后因此在对既定事实的认定，因此审查员对于实用性所提出的也是法律真实的一种结论，完全有可能一项申请被筛查原认定为实用性。但是经过进一步的事实证明，该事件不存在，当然也有可能存在完全相反的情况，这在很大程度上是由于审查员只是对申请人提交的资料进行审查，并没有按照要求与当事人实际演绎，所以得出的结论是一种法律真实。特别是当对实用性的认定是按照“结构类似.则功能相似”的判断规则推论出来的时候[7]。

3.证据的具体认定

对于专利实用性的存在是需要证据的质量和数量来判断的。比如说申请人所提供的证据使用性存在的证据，其证据的数量和证据的品格并没有预先的规定，用于证明实用性的证据，其数量和品质主要有两方面的因素所决定的：首先全力申请的具体内容；其二是申请人陈述的实用性是否与公认的科学认知和科学原理相悖。当申请人在对专利的实用性陈述与公认的科学原理，或者人们的认知相背离的时候申请了享用实用性的陈述，被人们所接受，可能需要提供更多或者更有说服力的证言证词甚至必须通过一次性展示的方式表现其发明的实用性，如果被判定为永动机累的发明，除非是能通过直观性的展示来证明其实用性，否则关于及实用性的任何陈述都有能被认为是不可信的，还有一类就是所谓的开创性发明，如果没有做好事先的资料，准备工作一般也需申请人直接展示其发明的实用性所在[8]。

四、专利实用性审查中的具体案例分析

对于专利评判方案是否，关于动物和人体的非治疗为目的的外科手术方法，具体标准，引起了广大的争议，具体是由于两种观点，在由人的生命或动物为实施对象，无法在具体的产业上得到使用，属于人体或动物体的非治疗为目的的外科手术方案是不具有实用性的特点，要分析权利要求的技术特征，是否依赖于个体之间的差异，以及对整体技术内容进行在现的影响，如果个体差异性之间不存在能够重复的实现产业化，那么就具有实用性。下面举例说明：

案例1：一种自来水发电装置，针对“现有自来水管道利用自来水动能进行发电，变废为宝”的技术问题，通过对水表端出水的地方安装发电的装置方式，那么水能装换器就能在扇叶的作用下，带动发电机的方式，在电机的壳上可以安装套筒式的伸缩架子来进行相应的固定的方式。

在此次方案的表面是属于结构原理清晰，同时也能更好地达到一定发电的最终目标。然而，在综合考虑自来水的管道结构之间的关系，那么自来水的管道中就会不在浪费水电的问题，对于发电装置来说不能更好地提供电力，这会直接作用于自来水的正常使用。那么从其他角度来分析，总的来说管道中由于水压作用下，对于这种装置是最终由于水泵发电的形式，其实质上会对公共电力产生一定的影响。对于这项技术而言，这种技术在现实条件下是很难实现的，然而，实用性法条和公开不充分，法条在进行审查过程当中是容易混淆的，结合专利审查的规范，实用性是由于技术方案，其本身具有的缺陷所引起的说明书，公开的程序没有关系，而说明书公开充分是指在这个领域内的技术人员，按照说明的内容能够实现这项发明再具体的解决某类问题，并且产生预期的技术效果，其重点是说明书记载的内容不充分，导致技术方案不能实现。

例如：案例2：再进行一种高延展性的镁铝钇锆铬合金的制备方法。这种方式是通过将10%-30%的镁和20%-30%的锆在高温下研磨均匀，然后加入10%-25%的铝和延展剂1号继续研磨，最后加入20%-30%的铬和5%-10%的钇研磨均匀后，置入坩埚中，升温熔融，冷却至室温后即得到所述的镁铝钇锆铬合金。

通过以上的案例分析可知，案例二，在说明书中并没有公开延展性一号的组成部分，并且这一类也不属于本领域技术人员，能够精准掌握的物质，从而导致本领域的技术人员无法得出上述方案，可见这种方案说明的内容师不具有充分性，从而不能实现[9]。

虽然在一定程度上专利审查的规定中明确了脱离社会发明或者实用新型专利申请的技术，不具有实用性，但是在进行具体的审查过程当中，该如何判断技术方式的明显无意没有脱离社会，这对于审查员而言，具有一定的难度性，特别是在一些技术效果预期性较差的生物化学领域。那么相反，在技术效果预期性较强的机械领域中，如果一项发明的申请构思是采用复杂的技术手段来实现的，那么这项功能在这个领域通常是一个简单的技术，就能实现此时对于这个技术方案而已，采用复杂的手段，增加了成本的消耗，并没有取得任何的效果，则说明是属于明显无益、脱离社会需求的情景，应该用实用性法条进行审查[10]。

综上所述，在专利审查过程当中，应该立足于实用性法条的原则，从技术方案能否在产业上使用和制造或者能够产生积极的影响和效果，判断技术方案，其本身是存在固有缺陷，是否属于明显无益、脱离社会需要的情形，如此才能准确的判断出使用法条的审查性，通过确立“三性”评判为主线的全面审查能力，才能有效的提升社会对于认知能力以及立法本意的相应理解。